Sentencia CIVIL Nº 271/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 337/2019 de 13 de Mayo de 2020

Encabezamiento

ROLLO Nº 000337/2019
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº. 271/20
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente: Dª. PILAR MANZANA LAGUARDA Magistrados/as: Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ Dª. ANA
VEGA PONS-FUSTER OLIVERA
En Valencia, a trece de mayo de dos mil veinte
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos
de Medidas Hijos Extramatrimoniales Contencioso [MHC] nº 000476/2018, seguidos ante el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante, D/
Dª. Gracia representado por el/la Procurador/a D/Dª. AMPARO GARGALLO JAQUOTOT y defendido por el/la
Letrado/a D/Dª. JUAN FRANCISCO GARCIA CUESTA y de otra como demandado, D/Dª. Plácido , representado
por el/la Procuradora D/Dª. CRISTINA COSCOLLA TOLEDO y defendido por el/la Letrado/a D/Dª JOSE LUIS
SAIZ SEGURA. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE DIRECCION000 , en fecha 5 de Noviembre de 2018, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'FALLO: ESTIMO PARCIALMENTELA DEMANDA interpuesta por Gracia , representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Gargallo Jaquotot, contra Plácido representado por el Procurador Sra. Coscolla Toledo, y acuerdo respecto las medidas siguientes : 1) Se atribuye la guarda y custodia del menor Valentín para el padre compartiendo la patria potestad ambos progenitores. En cuanto al uso y disfrute dela que fuera vivienda familiar no se atribuye a ninguno de los progenitores debiendo la Sra. Gracia abandonar la misma en plazo de 3 meses desde la notificación de la presente sentencia. 2) Se establece un régimen de visita respecto de Valentín de fines de semana alternos en que la madre podrá tener al menor en su compañía desde la salida del colegio el viernes hasta el domingo a las 20 horas en el que el menor será reintegrado al domicilio familiar De igual modo se establece la mitad de las vacaciones de navidad, fallas, semana santa en las que el menor estará por partes iguales con cada uno de los dos progenitores. Respecto de las vacaciones de verano se establecerán por quincenas desde el 1 de julio hasta el 31 de agosto y en caso de discrepancia para todos los periodos vacacionales la madre elegirá en los años pares y el padre en los impares. 3) En relación a la pensión de alimentos se establece una pensión de 170 euros mensuales para el hijo Valentín los cuales deberán ingresarse en la cuenta que el padre designe, dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente conforme al incremento del Índice de Precios al Consumo publicado cada año por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que cumpla sus funciones y debiendo satisfacerse por mitad los gastos extraordinarios. Respecto las hijas mayores de edad no se establece pensión alguna debiendo cada progenitor satisfacer los gastos de aquella que quede en su compañía'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 6 de abril de 2020 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba. Habiendose deliberado de forma telematica por el estado de alarma decretado.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia dispuso las medidas relativas a los hijos de los litigantes, Valentín , nacido el día NUM000 .2005, y Rebeca y Reyes , ambas nacidas el día NUM001 .1999, concretamente, atribuyó la guarda y custodia del menor al progenitor, fijó un régimen de visitas ordinario para la progenitora, y una pensión de alimentos a cargo de la misma de 170 euros mensuales para el mismo, disponiendo que los gastos extraordinarios se abonasen por mitad, sin fijar pensión de alimentos para las hijas mayores de edad, debiendo cada progenitor satisfacer los gastos de aquella que quedase en su compañía. En dicha resolución no se atribuyó el uso del domicilio familiar a ninguno de los litigantes y se concedió el plazo de tres meses a la progenitora para que abandonase la vivienda, atendidas las peticiones de las partes y la intención manifestada de vender la vivienda.

La sentencia es recurrida en apelación por la representación del progenitor, con la pretensión de que se le atribuya a él el uso del domicilio familiar, dado que se le encomendó la custodia del hijo menor y atendido lo dispuesto en el art. 96 del Código Civil, pretensión a la que se opone la parte contraria alegando que el progenitora convive en otra unidad familiar (pareja que tiene otro hijo) e invoca la doctrina contenida en la STS de 20 de noviembre de 2018, así como que no existe desprotección para el menor.

El recurso no puede prosperar en este punto, puesto que, en primer lugar, no se entiende vulnerado el art.

96 del Código Civil, dado que el mismo dispone lo relativo a la atribución del uso de la vivienda familiar, en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez. En este caso, el Juez, resolvió de conformidad con aquellos datos sobre los que existía conformidad, habiendo manifestado ambos su intención común de proceder a la venta de la misma, no habiendo solicitado las partes ni tampoco el Ministerio Fiscal la atribución del uso de la vivienda a uno de los progenitores. Ello se correlaciona con la situación existente, puesto que el progenitor convivía con su pareja en la vivienda de ésta, en compañía del hijo de su pareja y de Valentín , desde tiempo atrás, por tanto, en una nueva unidad familiar, lo que resulta también de lo manifestado por el menor, no existiendo propiamente una vivienda familiar cuyo uso atribuir, sino un inmueble común que las partes convinieron en vender. Además, no cabe que, no acreditado ningún cambio de circunstancias, se modifique la pretensión que se formuló en la primera instancia y se introduzca una nueva pretensión, pues resulta vedado por lo dispuesto en el art. 456 LEC, solicitando el Ministerio Fiscal en su informe que se mantengan las medidas que fueron dispuestas en la sentencia apelada.



SEGUNDO.- La demandante impugna la sentencia, con la pretensión de que se reduzca la cuantía de la pensión de alimentos dispuesta a su cargo para el hijo Valentín a 130 euros mensuales. Para determinar la cuantía de la pensió de tomarse en consideración que la progenitora se encuentra en situación de desempleo, habiendo agotado durante el procedimiento la prestación contributiva de 360 días que le fue reconocida en fecha 12.1.2018 en cuantia diaria inicial de 23.32euros, lo que resulta de la información obrante en el Punto Neutro Judicial (SPEE), luego reducida a 500 euros mensuales según se indica en la sentencia apelada, finalizando dicha prestación el 20 de diciembre, de modo que, alegó, pasó a percibir el subsidio por desempleo. Ha de tenerse en cuenta que ha de mantener a una de las dos hijas comunes, mayores de edad pero dependientes economicamente, que convive con ella. También que el progenitor mantiene su actividad laboral y percibe ingresos de al menos 13.155 euros anuales o 1.012 euros mensuales netos (declaración de renta de 2017), no consta abone cantidad alguna por vivienda (vive en la casa de su pareja, debiendo ambos litigantes hacer frente a la cuota hipotecaria que se dice pequeña.

En atención a los datos indicados y la mejor posición económica del progenitor, se estima procedente que se reduzca la cuantía de la pensión de alimentos del hijo a cargo de la progenitora según lo solicitado, si bien únicamente hasta que únicamente hasta que la obligada obtenga un empleo que le proporcione ingresos superiores al subsidio por desempleo, a partir de cuyo momento habrá de abonar la pensión de alimentos en la cuantía fijada en la sentencia apelada.



TERCERO.- En materia de costas procesales, no procede imponerlas a ninguna de las partes, en atención a la especialidad de la materia.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Plácido y estimar parcialmente la impugnación formulada por la representación de Dª Gracia contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de DIRECCION000 en fecha 5 de noviembre de 2018 en autos 476/2018, y disponer: Primero.- Dª Gracia abonara la pensión de alimentos en cuantía de 130 euros mensuales hasta que encuentre un empleo que le proporcione ingresos superiores al subsidio por desempleo, en cuyo momento pasará a abonar la pensión en la cuantía fijada en la sentencia apelada.

Segundo.- Confirmar el resto de pronunciamientos de la sentencia en tanto no se opongan a lo aquí dispuesto.

Tercero.- No hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución al impugnante y su perdida al apelante.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días. El plazo concedido en la presente resolución, conforme a la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 463/20 y sus posteriores prórrogas está suspendido.

Se adjuntará el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.