Sentencia CIVIL Nº 271/2020, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 493/2019 de 26 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº : RECURSO DE APELACIÓN 493/2019
Nº Procd. Civil : 204/2019
Procedencia : Primera Instancia Nº 6 de ZAMORA
Tipo de asunto : PROCEDIMIENTO ORDINARIO
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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 271
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
D. PEDRO-JESÚS GARCÍA GARZÓN
Dª. ANA DESCALZO PINO
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En la ciudad de ZAMORA, a veintiséis de junio de dos mil veinte.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO
ORDINARIO Nº 204/2019, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 6 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION (LECN)
Nº 493/2019; seguidos entre partes, de una como apelante la entidad financiera BANCO BILBAO VIZCAYA
ARGENTARIA S.A., representada por la Procuradora Dª. ANA MARAVILLAS CAMPOS PÉREZ-MANGLANO, y
dirigida por la Letrada Dª. PATRICIA NAVARRO MONTES, y de otra como apelados Bruno y Magdalena ,
representados por el Procurador D. LUIS DOMINGO FERNÁNDEZ ESPESO, y dirigido por el Letrado D. CAMILO
HERNÁNDO SANZ.
Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Dª. CARMEN PAZOS MONCADA .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 6 de ZAMORA se dictó sentencia de fecha 11 de junio 2019, cuya Parte Dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando INTEGRAMENTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales, DON LUIS DOMINGO FERNANDEZ ESPESO en nombre y representación de Doña Magdalena y de Don Bruno frente a la entidad BBVA S.A debo declarar y declaro la nulidad de la CLAUSULA SEXTA 'GASTOS' de la escritura de compraventa con subrogación de hipoteca y novación modificativa, otorgada el 5 de diciembre de 2.007 por el Notario de Benavente, Don Luis Ramos Torres, bajo el número 2.895 de su orden de protocolo CONDENANDO a la entidad demandada a pasar por tal declaración y a reintegrar a la actora la cantidad de 374,57 euros más los intereses legales devengados desde la fecha de su pago por el prestatario, y los que se devenguen conforme a lo dispuesto en el artículo 576; y todo con expresa imposición a la demandada de las costas causadas'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 4 de junio de 2020.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.-DE LA SENTENCIA RECURRIDA Y POSICIÓN DE LAS PARTES.- La sentencia de primera instancia, dictada el 11/06/19 por el Juzgado de Primera Instancia 6 de los de Zamora, estima íntegramente la demanda deducida por los Srs. Magdalena y Bruno ; declarando la nulidad por abusividad de la cláusula sexta, relativa a los gastos derivados del otorgamiento de la escritura por la que adquirieron por compraventa una vivienda, y se subrogaron en el préstamo hipotecario que venía gravándola; concurriendo a la firma la entidad prestamista, y pactando la novación en tal momento de determinadas condiciones; escritura otorgada el 5 de diciembre de 2007 por el Notario de Benavente, D. Luis Ramos Torres, bajo el número 2.895 de su orden de Protocolo.

Condenando a la entidad demandada a pasar por tal declaración y a reintegrar a la actora la cantidad de 373, 57 euros, más sus intereses legales desde la fecha de su pago por el prestatario, y los que se devenguen conforme al art. 576; y todo con expresa condena a la demandada de las costas causadas.

Recurre en apelación la entidad demandada tal pronunciamiento por el que se acuerda la repercusión de los gastos de Notaría, Registro y Gestoría y el de la imposición de costas.

El Primero de los motivos, improcedente repercusión de los gastos derivados de la compraventa de subrogación, lo estructura en dos apartados: falta de legitimación pasiva y que deben ser a cargo del adquirente de la vivienda y subrogado (Art. 8 LITP).



SEGUNDO.- Falta de legitimación e improcedente repercusión de los gastos. Mantiene el recurrente que sólo interviene en la subrogación a los solos efectos de ratificación.

Ha de señalarse que, a la vista de lo actuado en el procedimiento, resulta acreditado que nos encontramos ante una escritura pública de compraventa con subrogación de hipoteca y novación modificativa por constar así en el documento n.º 1 que se acompaña con la demanda.

En mencionada escritura coexisten dos operaciones jurídicas plasmadas en dos actos jurídicos diferenciados: por una parte, la compraventa, y por otra la subrogación en la hipoteca preexistente, negocio al que se une una novación modificativa, circunstancia esta última que niega el apelante.

No es cierto que el Banco intervenga, como pretende hacer valer, a los solos efectos de aceptar la subrogación en la hipoteca una vez practicada y al solo objeto de prestar su consentimiento, obligado para que esta novación en la figura del deudor se produzca. Por el contrario, en la cuarta de las estipulaciones se recoge un acuerdo bilateral y no la mera prestación de un consentimiento en un negocio celebrado entre terceros, pues se estipula que 'previo acuerdo entre Dª Magdalena y Banco de Bilbao Vizcaya Argentaria, SA, éste último, según está representado, han convenido modificar los pactos y condiciones por los que se rige el préstamo de referencia en los términos que se recogen a continuación, con efectos desde la fecha de otorgamiento de este instrumento..., sin que los cambios aquí acordados signifiquen novación extintiva, y sí solo meramente modificativa del contrato de préstamo hipotecario contenido en dicha escritura'. Novación modificativa que consta en la certificación registral que se une a la escritura.

A la vista de lo expuesto no cabe que la demandada se desvincule de este clausulado, pues afecta plenamente a los pactos bilaterales de modificación del préstamo originalmente celebrado.

Y es claro que este clausulado se impone por la entidad crediticia al nuevo prestatario sin información ni negociación. Al efecto, debe recordarse que conforme a lo dispuesto en el art . 82.2.II del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, 'el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'; lo que no se ha hecho.

Motivos estos que llevan a desestimar el recurso interpuesto en cuanto a la nulidad de la cláusula de gastos contenida en la cláusula sexta de la escritura hipotecaria en la que se subroga el adquirente.



TERCERO.- Las consecuencias de esta nulidad no afectarán a los gastos derivados de la compraventa, negocio jurídico en el que efectivamente el Banco no intervino, sino solamente a los referentes al préstamo e hipoteca, en los que su participación al producirse la novación por alteración de las condiciones de estos dos contratos es clara. Diferencia claramente recogida en la Sentencia de instancia, en su fundamento tercero, y que da lugar a que el efecto restitutorio se haya limitado a determinados importes de Notaría, Registro y Gestoría.

Se acompañan con la demanda las facturas pagadas y como documento n.º 6 la liquidación que, a la vista de los mismos, se efectúa desglosando los distintos conceptos, excluyendo los de compraventa. La apelante ni realizó impugnación concreta ni liquidación alternativa en instancia que permitiera a la juzgadora ponderar diferentes resultados. Postura que mantiene en esta alzada, donde manifiesta su disconformidad pero no objetiviza error o contradicción en la ponderación de la Sentencia que conlleve la revocación de la valoración dada por la misma a las pruebas practicadas; error que debe ser puesto de relieve para permitir a la Sala la revisión de dicha valoración probatoria.

Por ello, el motivo se desestima.



CUARTO.- Impugnación de la condena al pago de las costas de instancia. Toda vez que la impugnación que se pretende se basa en el supuesto de que se revocara la Sentencia de instancia; lo que no ha ocurrido; debe igualmente rechazarse este motivo de la apelación y ha de mantenerse y confirmar la condena en costas conforme a al art. 394 de la LEC.



QUINTO.- De las costas de apelación - Dada la desestimación del recurso, la costas se imponen a la parte apelante, por el art 398 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la demandada frente a la sentencia nº 584/19, dictada por la Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Zamora, en autos de juicio Ordinario núm 204/19, de 11 de Junio, que confirmamos; con expresa condena a la parte apelante de las costas causadas en esta instancia.

La confirmación de la Sentencia de instancia supone la pérdida del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, al que deberá darse el destino legal ( D. D 15ª de la L. O. P. J ) según redacción de la L. O.

1/2009 de 3 de Noviembre.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de CUARENTA días y ante esta misma Sala, CONFORME A LO DISPUESTO EN EL PUNTO 2 DEL ART. 2 DEL Real Decreto ley 16/2020, de 28 de abril.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.