Sentencia CIVIL Nº 271/2022, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 751/2021 de 24 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

ALBACETE

SECCION PRIMERA

Apelación Civil nº 751/2021

Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Albacete

Proc. Ordinario 1132/2019

APELANTE: CAIXABANK S.A.

Procurador: D. JOSE MARIA BARCINA MAGRO

APELADO: SAT Nº 6200 ALBAGA

Procurador: Dª ROSARIO RODRIGUEZ RAMIREZ

S E N T E N C I A NUM. 271

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA

Magistrados

D. JOSE GARCIA BLEDA

D. JOSE RAMÓN SOLIS GARCIA DEL POZO

D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ

Dª INMACULADA ABELLAN TARRAGA

En Albacete a veinticuatro de mayo de dos mil veintidós.

VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de juicio ordinario núm. 1132/2019, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Albacete y promovidos por SAT Nº 6200 ALBAGA contra CAIXABANK S.A.; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 11 de junio de 2.021 por el Magistrado-Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso el referido demandado.

Habiéndose celebrado Votación y Fallo el día 12 de mayo de 2.022.

Antecedentes

ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO:Que ESTIMANDO la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales doña Rosario Rodríguez Ramírez, en nombre y representación de SOCIEDAD AGRARIA DE TRANSFORMACIÓN Nº 6200 ALGABA,contra CAIXABANK S.A.,representada por el Procurador de los Tribunales don José Mª Barcina Magro, DEBO DECLARAR Y DECLARO la anulabilidad o nulidad relativa del contrato marco de operaciones financieras 2013 y sus anexos de fecha 29/05/2015 y de las dos confirmaciones de permuta financiera de tipos de interés vinculadas a dicho contrato marco, una de fecha operación 5/6/2015 por importe nominal de 1.800.000 €, y la otra de fecha operación 6/4/2017 por importe nominal de 350.000 €. - Y, en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada a estar y pasar por la anterior declaración y a que abone a la mercantil actora las cantidades correspondientes a las liquidaciones practicadas por la entidad en virtud de la aplicación de los contratos declarados nulos -minoradas en las cantidades abonadas a la actora por el mismo concepto, si las hubiere- y todo ello con los intereses legales del dinero desde la fecha del cargo e incrementados en dos puntos desde la presente resolución y hasta el completo pago.- Dichas cantidades se determinarán en ejecución de sentencia teniendo en cuenta lo acordado en los párrafos finales del Fundamento de Derecho Cuarto de la presente resolución, respecto del cheque de 140.000 €.- Las costas procesales causadas se imponen a la parte demandada.- Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, y contra ella cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN ante este Juzgado en el plazo de veinte días desde el día siguiente al de su notificación; recurso del que conocerá la Iltma. Audiencia Provincial de Albacete.- Conforme a la D.A. Decimoquinta de la LOPJ, para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.- El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Albacete en la cuenta de este expediente indicando, en el campo 'concepto' la indicación de 'recurso' seguida del código '02 Civil-Apelación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '02 Civil-Apelación'.- Líbrese certificación literal de la presente resolución que se unirá a los presentes autos, quedando el original en el libro de sentencias de este Juzgado.- Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'

2º.-Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por el demandado CAIXABANK S.A., representado por medio del Procurador D. José-María Barcina Magro, bajo la dirección del Letrado Dª María-José Real Aguado, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes, por la demandante SAT Nº 6200 ALBAGA, representada por el Procurador Dª Rosario Rodríguez Ramírez, bajo la dirección del Letrado D. Agustín Argandoña González, se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus respectivas representaciones ya indicadas.

3º.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª INMACULADA ABELLAN TARRAGA.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone, en nombre y representación de la demandada, 'CAIXABANK S.A.', recurso de apelación contra la sentencia de fecha 11 de junio de 2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Albacete en el procedimiento ordinario 1.132/2019, que, estimando la demanda formulada en nombre y representación de 'SOCIEDAD AGRARIA DE TRANSFORMACIÓN Nº 6200 ALGABA,' contra ella, declaró la nulidad, por error en el consentimiento, del Contrato marco de operaciones financieras 2013 y sus anexos de fecha 29/05/2015 y de las dos confirmaciones de permuta financiera de tipos de interés vinculadas a dicho contrato marco, una de fecha operación 5/6/2015 por importe nominal de 1.800.000 €, y la otra de fecha operación 6/4/2017 por importe nominal de 350.000 €, suscritos entre ambas partes litigantes, con restitución recíproca de las prestaciones realizadas, y la condenó a abonar a la mercantil actora las cantidades correspondientes a las liquidaciones practicadas por la entidad en virtud de la aplicación de los contratos declarados nulos -minoradas en las cantidades abonadas a la actora por el mismo concepto, si las hubiere- y todo ello con los intereses legales del dinero desde la fecha del cargo e incrementados en dos puntos desde dicha resolución y hasta el completo pago.

Dichas cantidades se determinarían en ejecución de sentencia teniendo en cuenta lo acordado en los párrafos finales del Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia, respecto a la cantidad de 140.000 €. relativa al coste de cancelación.

Se acuerda que esta cantidad no ha de ser devuelta a la actora, pues el cheque emitido para su pago no ha sido cobrado, no obstante lo cual han de ser abonados los intereses legales devengados por la misma desde la fecha de entrega del cheque, incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia hasta el completo pago.

Igualmente se condena a la demandada al abono de las costas causadas.

SEGUNDO.-Como primer motivo del recurso se denuncia error en la valoración de la prueba. Se mantiene la improcedencia de la nulidad contractual por vicio en el consentimiento.

Mantiene la recurrente que todas las circunstancias del contrato fueron explicadas a la actora con carácter previo a la firma, por los empleados de la misma que negociaron la operación de crédito que se formalizó con aquélla con un límite de crédito de 1.800.000 euros y fecha de vencimiento 30 de junio de 2030 y comercializaron el contrato marco y la confirmación que daría cobertura a dicha operación permuta, Dª Sofía y D. Matías, habiendo declarado ambos en el juicio. Posteriormente el cliente fue remitido al departamento de tesorería, departamento especializado en la contratación y asesoramiento de este producto, como corrobora en su declaración el responsable de tal departamento, D. Millán, quien manifiesta que se explicó a la actora la naturaleza del producto. Esas mismas explicaciones se plasman también en el test de idoneidad/conveniencia que se realiza necesariamente antes de la contratación del producto.

Sobre los deberes de la recurrente en relación al contrato que constituye el objeto del litigio, procede citar la sentencia núm. 549/2015 de 22 octubre, Ardi. RJ 20155600, que, recopilando la doctrina establecida en anteriores resoluciones, concreta que como consecuencia del deber de información « imparcial, clara y no engañosa » que el art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores impone a las empresas de inversión (y que también resultaba de la normativa existente con anterioridad), existen determinados extremos sobre los que la entidad que ofrece a un cliente la contratación de un swap debe informar a éste. La intensidad de estos deberes de información son tanto mayores cuanto menor es la capacidad del cliente para obtener la información por sí mismo, debido a su perfil inversor.

En primer lugar, debe informar al cliente que, tratándose de un contrato con un elevado componente de aleatoriedad, los beneficios de una parte en el contrato de swap constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte, por lo que la empresa de servicios de inversión se encuentra en conflicto de intereses con su cliente, pues los intereses de la empresa y el cliente son contrapuestos. Para el banco, el contrato de swap solo será beneficioso si su pronóstico acerca de la evolución de la variable económica utilizada como referencia es acertado y el cliente sufre con ello una pérdida.

Debe también informarle de cuál es el valor de mercado inicial del swap, o, al menos, qué cantidad debería pagarle el cliente en concepto de indemnización por la cancelación anticipada si se produjera en el momento de la contratación, puesto que tales magnitudes están relacionadas con el pronóstico sobre la evolución de la variable económica de referencia hecho por la empresa de inversión para fijar los términos del contrato de modo que pueda reportarle un beneficio, y permite calibrar el riesgo que supone para el cliente. Como hemos dicho anteriormente, el banco no está obligado a informar al cliente de su previsión sobre la evolución de los tipos de interés, pero sí sobre el reflejo que tal previsión tiene en el momento de contratación del swap, pues es determinante del riesgo que asume el cliente y le permite elegir, entre varias ofertas, la que resulte más conveniente.

El banco debe informar al cliente, de forma clara y sin trivializar, que su riesgo ilimitado no sólo es teórico, sino que, dependiendo del desarrollo de los índices de referencia utilizados, puede ser real y, en su caso, de una cuantía considerable.

También es necesaria una información suficientemente precisa y clara sobre el coste de cancelación anticipada del swap.'

No consta que ninguna de estas informaciones fuese facilitada al demandante. No sirven, a tal efecto, las manifestaciones de los empleados de la demandada ,por su evidente carácter parcial.

Por otro lado, la recurrente alude al contenido de las grabaciones obrantes en autos del cierre de la operación, en la que personal especializado detalla el producto, indicando al cliente que si precisa aclara cualquier aspecto, no dude en preguntar o interrumpir, sin que se haga constar duda alguna.

Al respecto cabe aludir la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2021, que nos sirve para rechazar los argumentos que emplea el banco apelante para presumir el perfecto conocimiento de la actora de las características del derivado financiero y, todavía más, de los riesgos derivados de la cancelación del mismo, señalando que ' no es obligación de los clientes bancarios de buscar por su cuenta asesoramiento técnico y formular las correspondientes preguntas ...pues quienes carecen de dichos conocimientos expertos en el mercado de valores, la demandante en este proceso, difícilmente puede tomar constancia de qué concretos datos ha de requerir al profesional para evaluar el producto, que en este caso resultó perjudicial para sus intereses, y formar un consentimiento consciente y libre.

TERCERO: A continuación la apelante deriva la existencia de la correspondiente información precontractual de la realización del test de conveniencia conforme a lo previsto en el artículo 79 bis 7 LM, documento que se aportó como nº 7 de la contestación, en el que se recoge una descripción del producto y en un apartado específico denominado 'Riesgos del Producto', se reflejan los riesgos de liquidez, los riesgos del mercado, los diferentes escenarios de liquidación, la existencia de un riesgo de liquidación negativa en caso de cancelación anticipada a precios de mercado, así como los diferentes escenarios de cancelación en condiciones muy adversas para el demandante, adversas o favorables. Discute por ello las conclusiones de la sentencia de instancia sobre que no consta que se informara a la demandante de tales extremos. Sostiene que de la prueba practicada, concretamente del citado documento, se deriva lo contrario.

No sólo fue realizado este test, sino que además fue desaconsejada la formalización del producto por no conveniente, constando la firma del legal representante de la actora y su reconocimiento manuscrito de que el producto, complejo, se considera no conveniente para él.

Como señala la Juez a quo, habiéndose prestado, contra lo que mantiene la recurrente, en este caso servicio de asesoramiento, pues se prestaron recomendaciones personalizadas al cliente, con independencia de que fuera a petición de éste, este test no era el procedente.

Y el de idoneidad se hizo como un trámite más y en ningún caso días antes de contratar el producto.

En este punto cabe citar la Sentencia núm. 143/2017 de 1 marzo, que resume las obligaciones de información de las entidades financieras en los contratos de permuta financiera posteriores a la incorporación al Derecho español de la normativa MiFID.:

'1.- La Ley 47/2007, de 19 de diciembre (RCL 2007, 2302) , por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de Julio (RCL 1988, 1644; RCL 1989, 1149 y 1781) , del Mercado de Valores, tuvo como finalidad la incorporación al ordenamiento jurídico español de tres directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE (LCEur 2004, 1848 y LCEur 2005, 289) , la Directiva 2006/73/CE (LCEur 2006, 1963) y la Directiva 2006/49/CE (LCEur 2006, 1496) . Las dos primeras, junto con el Reglamento (CE) 1287/2006 (LCEur 2006, 1962) , de directa aplicación desde su entrada en vigor el 1 de noviembre de 2007, constituyen lo que se conoce como normativa «MiFID» (acrónimo de la Directiva de los Mercados de Instrumentos Financieros, en inglés Markets in Financial Instruments Directive), que creó un marco jurídico único armonizado en toda la Unión Europea para los mercados de instrumentos financieros y la prestación de servicios de inversión.

2.- Tras la reforma, se obliga a las entidades financieras a clasificar a sus clientes como minoristas o profesionales (art. 78 bis LMV (RCL 2015, 1659 y 1994) ). Y si se encuadran en la primera categoría, a asegurarse de la idoneidad y conveniencia de los productos ofrecidos y a suministrarles información completa y suficiente, y con la antelación necesaria, sobre los riesgos que conllevan ( art. 79 bisLMV). Asimismo, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero (RCL 2008, 407) , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión establece en sus arts. 72 a 74 que las entidades que presten servicios de inversión deben: (i) Evaluar la idoneidad y conveniencia para el cliente del producto ofrecido, en función de sus conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al mismo; (ii) La información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos sobre: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente; b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado; c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes; (iii) En ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información legalmente exigible.

Es decir, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bisLMV de la Ley del Mercado de Valores (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre ), y su normativa reglamentaria de desarrollo, acentuó la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos, puesto que siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesa sobre la entidad recurrente no se limita a cerciorarse de que el cliente minorista conoce bien en qué consistía el producto que contrata y los concretos riesgos asociados al mismo, sino que además debe evaluar que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, es lo que más le conviene ( sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre (RJ 2014 , 5304 ) , 769/2014, de 12 de enero de 2015 (RJ 2015 , 608 ) , y 102/21016, de 25 de febrero SIC (RJ 2016, 1514) ).'

La mencionada sentencia alude a continuación a la Jurisprudencia sobre el incumplimiento de las obligaciones de información y su incidencia en el error vicio:

'1.- Son ya múltiples las sentencias de esta Sala que conforman una jurisprudencia reiterada y constante y a cuyo contenido nos atendremos, que consideran que un incumplimiento de dicha normativa, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía, como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo ( Sentencias de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 (RJ 2014 , 781 ) , y 491/2015, de 15 de septiembre (RJ 2015, 3993) ; así como las Sentencias 384 (RJ 2014, 3541 ) y 385 de 2014, ambas de 7 de julio ; 387/2014, de 8 de julio ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 460/2014, de 10 de septiembre (RJ 2014 , 5304 ) ; 110/2015, de 26 de febrero ; 563/2015, de 15 de octubre ; 547/2015, de 20 de octubre ; 562/2015, de 27 de octubre ; 595/2015, de 30 de octubre (RJ 2015 , 4946 ) ; 588/2015, de 10 de noviembre ; 623/2015, de 24 de noviembre ; 675/2015, de 25 de noviembre ; 631/2015, de 26 de noviembre ; 676/2015, de 30 de noviembre ; 670/2015, de 9 de diciembre ; 691/2015, de 10 de diciembre ; 692/2015, de 10 de diciembre ; 741/2015, de 17 de diciembre ; 742/2015, de 18 de diciembre ; 747/2015, de 29 de diciembre (RJ 2015 , 5880 ) ; 32/2016, de 4 de febrero ; 63/2016, de 12 de febrero (RJ 2016 , 548 ) ; 195/2016, de 29 de marzo ; 235/2016, de 8 de abril ; 310/2016, de 11 de mayo ; 510/2016, de 20 de julio (RJ 2016 , 3428 ) ; 549/2016, de 20 de septiembre ; 562/2016, de 23 de septiembre ; 579/2016, de 30 de septiembre ; 601/2016, de 6 de octubre ; 690/2016, de 23 de noviembre ; y 727/2016, de 19 de diciembre (RJ 2016, 6269) ).

Asimismo, en relación con contratos de permuta financiera con la denominación «Clip Bankinter», muy similares al que es objeto de este procedimiento, se ha pronunciado esta Sala en las sentencias núm. 547/2015, de 20 de octubre ; 559/2015, de 27 de octubre ; 560/2015, de 28 de octubre (RJ 2015, 5158) ; 562/2015, de 27 de octubre ; 631/2015, de 26 de noviembre ; 742/2015, de 18 de diciembre ; 25/2016, de 4 de febrero ; 26/2016, de 4 de febrero ; 358/2016, de 1 de junio (RJ 2016, 2324) ; 491/2016, de 14 de julio (RJ 2016, 2971) ; 509/2016, de 20 de julio ; y 676/2016, de 16 de noviembre (RJ 2016, 5732) .

2.- En este caso, si partimos de los propios hechos acreditados en la instancia, no puede apreciarse que la entidad financiera cumpliera los deberes de información que hemos visto que establecía la legislación aplicable en la fecha de celebración del contrato litigioso; y desde ese punto de vista, la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia de esta Sala, en los términos expuestos.

En particular, la Audiencia Provincial no hace mención de manera clara y terminante a que el banco informara al cliente de los riesgos de la operación, que es elemento determinante para la formación del consentimiento en este tipo de contratos; sino que, considera suficiente que del tenor literal de los documentos suscritos y de su lectura, pudiera desprenderse una información sobre los riesgos, haciendo responsable al cliente de la falta de lectura o de la firma sin estar debidamente informado. Sin reparar en que era preceptiva una información precontractual completa y adecuada, con suficiente antelación a la firma de los documentos, y que la entidad no se había asegurado de que el cliente tuviera conocimientos financieros, ni de que los productos ofertados fueran adecuados a su perfil inversor. Por lo que no puede compartirse en modo alguno que la información ofrecida fuera suficiente, ni que se adecuara mínimamente a las exigencias legales.

No cabe entender suplido el deber de información por el contenido del propio contrato de swap, la mera lectura de las estipulaciones contractuales no es suficiente y se requiere una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, tendente a la explicación de la naturaleza del contrato, el modo en que se realizarán las liquidaciones, los riesgos concretos que asume el cliente, como son los que se concretaron posteriormente en las elevadas liquidaciones negativas practicadas, y la posibilidad de un alto coste de cancelación anticipada ( sentencias núm. 689/2015, de 16 de diciembre , y 31/2016, de 4 de febrero (RJ 2016, 223) ). Tampoco basta una mera ilustración sobre lo obvio, es decir, que como se trata de un contrato aleatorio, puede haber resultados positivos o negativos, sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés ( sentencia, 195/2016, de 29 de marzo , con cita de las anteriores sentencias 689/2015, de 16 de diciembre , y 31/2016, de 4 de febrero ).

3.- También hemos afirmado en numerosas sentencias que son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable. El simple hecho de tratarse de empresas con un cierto volumen de negocios y antigüedad en el mercado no supone que sus responsables tuvieran conocimientos especializados en este tipo de productos financieros complejos y de riesgo, tratándose, como se trataba, de empresas que desarrollaban su actividad en un sector completamente ajeno al financiero y de inversión. La experiencia de ser representante de la sociedad y haber contratado productos bancarios no complejos (préstamos, créditos, líneas de descuento, etc.), no justifica por sí mismo la inexcusabilidad del error ( sentencias 60/2016, de 12 de febrero , y 10/2017, de 13 de enero ).

Según dijimos en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 676/2015, de 30 de noviembre , es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación -activa y no de mera disponibilidad- de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios.

4.- El incumplimiento del deber de información al cliente sobre el riesgo económico en caso de que los intereses fueran inferiores al euribor y sobre los riesgos patrimoniales asociados al coste de cancelación, es lo que propicia un error en la prestación del consentimiento, ya que como dijimos en la Sentencia del Pleno de esta Sala 1ª núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , «esa ausencia de información permite presumir el error». Lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. Los deberes de información que competen a la entidad financiera, concretados en las normas antes transcritas no quedan satisfechos por una mera ilustración sobre lo obvio, esto es, que como se establece como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial. No se trata de que Bankinter pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés, sino de que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés y de los elevados costes de la cancelación anticipada.

5.- La entidad recurrida prestó al cliente un servicio de asesoramiento financiero que le obligaba al estricto cumplimiento de los deberes de información ya referidos; cuya omisión no comporta necesariamente la existencia del error vicio, pero puede incidir en la apreciación del mismo, en tanto que la información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

A su vez, el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.'

Conforme a lo anterior, no puede sino concluirse, con la Juez a quo, que la demandada apelante no cumplió con el deber de información que le era exigible.

CUARTO.- Mantiene la recurrente igualmente que debiendo ser el error además de relevante, excusable, el posible error del demandante sería inexcusable, ya que habiendo sido informado debidamente de forma clara y precisa del riesgo del producto así como del coste de cancelación anticipada de forma verbal y además documentalmente mediante la realización de los test de idoneidad y conveniencia con carácter precontractual a la demandante, en los que expresamente se le informaba de tales riesgos por escrito, con inclusión de diferentes escenarios clarificadores (tanto favorables, como adversos y muy adversos), simulaciones de liquidaciones positivas y negativas etc y con expresiones fácilmente comprensibles, incluso con la recomendación expresa de la entidad en la primera confirmación de no ser un producto conveniente para la mercantil demandante, la misma hizo caso omiso a tal recomendación, formalizando libre y voluntariamente los productos litigiosos.

Ante esa alegación hay que recordar la doctrina jurisprudencial que se acaba de citar.

Las sentencias del pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 (RJ 2014, 781) , y 460/2014, de 10 de septiembre, establecieron que «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

QUINTO:A continuación discute la condena al pago de los intereses de la cantidad de 140.000 euros, importe de cheque bancario entregado por la actora por la cancelación de la permuta financiera de 1.800.000 euros.

Ello es improcedente según la apelante, pues la propia sentencia establece que no debía abonarse tal cantidad a la actora, pues el cheque emitido para su pago no ha sido cobrado, aunque añade que no obstante el cheque ha de ser anulado para imposibilitar su cobro.

Destaca la apelante que ello se debió a la negativa expresa de la actora a cancelar el swap, no dando su conformidad al coste de cancelación.

Señala que al tener el cheque un plazo de caducidad de 15 días, conforme al artículo 135 de la Ley Cambiaria y del Cheque, transcurrido este plazo no podía cobrarse.

Además, con arreglo al artículo 157 del mismo Texto Legal, aun en el caso de que el librado hubiera aceptado el pago, lo que no consta en este caso, el plazo para reclamar el pago del cheque es de seis meses desde la expiración del plazo de presentación.

Por tanto, entregado el cheque bancario por importe de 140.000 € a la demandada apelante por la actora con fecha de presentación de 26 de diciembre de 2018, por los posibles costes de la cancelación del swap y no consentida tal cancelación por la demandante en su día, ni por tanto cancelado tal producto financiero, habiendo caducado el plazo de 15 días para el cobro del citado cheque en fecha 10 de enero de 2019, así como el plazo de prescripción de 6 meses legalmente establecidos en fecha 28 de junio de 2019, no existe razón alguna para que la entidad GLOBALCAJA haya mantenido retenidos los fondos, que supuestamente garantizaban un cheque bancario caducado y prescrito, ni debe en consecuencia responder la demandada de los intereses legales objeto de condena.

La entidad Globalcaja, según certificación que se adjunta como documento nº 8 de la demanda, hizo la correspondiente provisión de fondos para la emisión de un cheque a favor de la demandada por el citado importe, con cargo a una cuenta titularidad de la actora.

Como destaca la apelante, para cancelar el cheque bastaba que la demandante lo hubiera comunicado a la entidad que lo había emitido, pues una vez transcurrido el plazo de caducidad, solo puede pagarse el cheque con el consentimiento del librado.

Ciertamente, el cheque, según se extrae a sensu contrario del artículo 138 LCCH, puede revocarse una vez transcurrido el plazo de quince días desde la fecha de su emisión y solo está legitimado para su revocación el librador.

Bastaría que la actora hubiera dado orden de bloqueo o no pago a la entidad Globalcaja.

Es indiscutido que nos encontramos ante un cheque librado por la actora para que se pagara a la demandada por el citado importe, habiendo autorizado aquélla a la entidad Globalcaja a que cargara el importe del cheque en su cuenta, cheque que fue entregado la fecha señalada a la demandada.

En este caso la actora es la emisora o libradora del cheque, que está librado contra una cuenta de la misma.

El librador firmante es el titular de la cuenta y el librado el banco.

Llegados a este punto, el artículo 138 LCCh dispone:

'La revocación de un cheque no produce efectos hasta después de la expiración del plazo de presentación.

Si no hay revocación, el librado puede pagar aun después de la expiración de ese plazo.

En los casos de pérdida o privación ilegal del cheque, el librador podrá oponerse a su pago.'

Al respecto, el Tribunal Supremo señala que el cheque tiene como función económica el ser medio de pago y la orden de pago que en el cheque se contiene es irrevocable en los términos que señala el artículo 138.1 de la LCCh al disponer que la revocación de un cheque no produce efectos hasta después de la expiración del plazo de presentación, plazo de presentación que señala el artículo 135 de la misma Ley ( STS de 31 julio de 1995 (RJ 1995, 5924) ), imponiendo el artículo 108 de dicha Ley Especial a la entidad librada la obligación de abonar el cheque si tiene fondos del librador en el momento de la presentación, obligación independiente de las circunstancias que puedan darse entre quien libró el cheque y el tenedor, con las únicas excepciones de la pérdida o privación ilegal del cheque, haciendo de éste un mandato de pago irrevocable dentro del plazo de quince días ( artículo 138), puesto que la LCCh , con la finalidad de garantizar la seguridad de tráfico mercantil, establece en favor de los bancos librados el deber de abonar los talones cuando, existiendo fondos, no se den los supuestos de pérdida o privación ilegal, y la irrevocabilidad del mandato de pago durante quince días, que naturalmente no comporta la pérdida de los derechos del tenedor contra el librador ex artículo 146 ( STS 13 febrero de 1995 (RJ 1995, 848) ).

En consecuencia, un cheque no puede ser revocado dentro del plazo de quince días desde su fecha de emisión, y solo está legitimado para su revocación el librador que, como hemos señalado, en este caso es la propia entidad demandante.

De ahí que entendamos que solo hayan de abonarse a ésta los intereses de la repetida cantidad desde la fecha de entrega del cheque, 26 de diciembre de 2018 hasta la expiración del plazo de quince días, 10 de enero de 2019.

Procede así la estimación parcial del motivo del recurso al respecto.

SÉPTIMO:Finalmente discrepa la apelante de la estimación íntegra de la demanda, al no haberse reconocido por la sentencia apelada el abono de la citada cantidad de 140.000 euros.

Dado que no se había producido el cobro de la misma al interponerse la demanda y como hemos señalado, la actora podía haber revocado el mandato de pago, procedía una estimación parcial de la demanda, debiendo estimarse el motivo del recurso.

En definitiva, el recurso se estimará parcialmente, procediendo revocar parcialmente la sentencia de instancia, dictando otra en su lugar por la que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación de 'SOCIEDAD AGRARIA DE TRANSFORMACIÓN Nº 6200 ALGABA' contra CAIXABANK S.A.' declaramos la nulidad del contrato marco de operaciones financieras 2013 y sus anexos de fecha 29/05/2015 y de las dos confirmaciones de permuta financiera de tipos de interés vinculadas a dicho contrato marco, una de fecha operación 5/6/2015 por importe nominal de 1.800.000 €, y la otra de fecha operación 6/4/2017 por importe nominal de 350.000 € y, en consecuencia, condenamos a la parte demandada a estar y pasar por la anterior declaración y a que abone a la mercantil actora las cantidades correspondientes a las liquidaciones practicadas en virtud de la aplicación de los contratos declarados nulos, a excepción de la de 140.000 euros por la cancelación de la permuta financiera de 1.800.000 euros, con la precisión respecto a los intereses de tal cantidad recogida en el Fundamento de Derecho Sexto -minoradas en las cantidades abonadas a la actora por el mismo concepto, si las hubiere- y todo ello con los intereses legales del dinero desde la fecha del cargo e incrementados en dos puntos desde la presente resolución y hasta el completo pago, cantidades que se determinarán en ejecución de sentencia, sin imposición de las costas causadas.

OCTAVO.-Al estimarse parcialmente el recurso, por aplicación del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no ha lugar a imponer las costas del mismo a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de 'CAIXABANK S.A.', contra la sentencia de fecha 11 de junio de 2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Albacete en el procedimiento ordinario 1.132/2019, revocamos parcialmente dicha resolución, dictando otra en su lugar por la que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación de 'SOCIEDAD AGRARIA DE TRANSFORMACIÓN Nº 6200 ALGABA' contra CAIXABANK S.A.' declaramos la nulidad del contrato marco de operaciones financieras 2013 y sus anexos de fecha 29/05/2015 y de las dos confirmaciones de permuta financiera de tipos de interés vinculadas a dicho contrato marco, una de fecha operación 5/6/2015 por importe nominal de 1.800.000 €, y la otra de fecha operación 6/4/2017 por importe nominal de 350.000 € y, en consecuencia, condenamos a la parte demandada a estar y pasar por la anterior declaración y a que abone a la mercantil actora las cantidades correspondientes a las liquidaciones practicadas en virtud de la aplicación de los contratos declarados nulos, a excepción de la de 140.000 euros por la cancelación de la permuta financiera de 1.800.000 euros, con la precisión respecto a los intereses de tal cantidad recogida en el Fundamento de Derecho Sexto -minoradas en las cantidades abonadas a la actora por el mismo concepto, si las hubiere- y todo ello con los intereses legales del dinero desde la fecha del cargo e incrementados en dos puntos desde la presente resolución y hasta el completo pago, cantidades que se determinarán en ejecución de sentencia, sin imposición de las costas causadas en la instancia ni en esta alzada.

Contr a la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Expíd ase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.