Sentencia CIVIL Nº 271/2022, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 792/2021 de 01 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00271/2022

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000792 /2021

SENTENCIA NUM 271/22

ILMOS SRS.

PRESIDENTE:

D. Álvaro Latorre López.

MAGISTRADOS:

Dª María Pilar Fernández Alonso.

D. Gabriel Agustín Oliver Koppen.

En Palma de Mallorca, a uno de junio de dos mil veintidós.

VISTOSpor la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de procedimiento Ordinarioseguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Palma, bajo el nº 99-19 , Rollo de Sala nº 792-21, entre partes, de una como demandada-apelante-impugnada BBVA.SA, representada por el Procurador Sra. Gayá Font, y de otra, como demandante-apelada-impugnante Duraho Lozano Sl, Lozano Abellan sl y Lia leon sl, representada por el Procurador Sr. Barber Cardona, asistidas ambas de sus respectivos letrados, Sra. Noreña Ochaita Y Sr. Saurina Castell.

ES PONENTEla Ilma. Sra. Magistrada Dña. Maria Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Palma en fecha 13-1-21, se dictó sentencia, cuyo fallo dice: 'Que estimo parcialmente la demandaformulada por las entidades DURAHO LOZANO, S.L., y LOZANO ABELLÁN, S.L. y LÍA LEÓN, S.L., frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.L., con los siguientes pronunciamientos:

1.-Condeno a BBVA a abonar a DURAHO LOZANO, S.L. la cantidad de OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS EUROS CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (845.452,63 €), más los intereses expresados en el Fundamento Quinto de esta sentencia.

2.-Condeno a BBVA a abonar a LOZANO ABELLÁN, S.L. y a LÍA LEÓN, S.L. la cantidad de OCHOCIENTOS OCHO MIL NOVECIENTOS SETENTA Y OCHO EUROS CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (808.978,77 €), más los intereses expresados en el Fundamento Quinto de esta sentencia.

3.-No ha lugar imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada, que fue admitido y, seguido el recurso por sus trámites, se dictó auto de fecha 06/10/21, admitiendo la práctica de prueba en esta segunda instancia, celebrándose la correspondiente vista el día 3 de mayo del presente, cuyo acto ha quedado grabado por el sistema Efidelius, que conforme a la ley, garantiza la autenticidad e integridad de lo grabado.

TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado trascrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por el demandado condenado, BBVA.SA y también vía impugnación por la parte actora. Esta última en el extremo relativo al importe de la indemnización de daños concedida que considera insuficiente. Aquélla apela la sentencia alegando error en la apreciación de la prueba pues, a su juicio, no medió vicio del consentimiento.

SEGUNDO.- Pues bien, tal y como se hace constar en la sentencia recurrida : 'Interesan las demandantes se dicte una sentencia en la que se declare la responsabilidad de la entidad BBVA en los daños y perjuicios que han sufrido, solicitando se condene a la misma a abonar a DURAHO LOZANO, S.L. la suma de 1.294.614,60 euros, y a LOZANO ABELLÁN, S.L. y LÍA LEON, S.L. la cantidad de 1.632.233,86 euros, más intereses y costas.'

Manifiesta la reclamación presentada por DURAHO LOZANO, S.L. que D. Anselmo, era en el momento de los hechos trabajador de MERCADONA con responsabilidades comerciales. Entidad que ofrece a sus trabajadores la posibilidad de invertir en los centros comerciales en los que tiene previsto instalarse. La opción de adquisición de estos locales comerciales la concedía la compañía con una rentabilidad del 6,5 %, a través de contrato de alquiler que firmaba con un plazo mínimo de duración garantizada de 20 años.

El Sr. Anselmo optó por la adquisición de centro comercial sobre el que Mercadona tenía opción. Asignándole la compañía el local comercial en el que tenía previsto instalarse por el precio de 3.155.313,56 euros, asociado a un contrato de alquiler con una renta mensual de 17.091,28 euros, equivalente al 6,5 % de rentabilidad anual sobre el precio invertido y una duración mínima garantizada de 20 años. A tal fin fue constituida por el Sr. Anselmo y su esposa, la sociedad actora, para que se tramitase a través de ella la adquisición del local comercial que le había resultado adjudicado al Sr. Anselmo. Ambos carecían de perfil inversor, y la sociedad tiene la calificación de cliente minorista.

Continúa refiriendo el relato fáctico inicial de DURAHO LOZANO, S.L. que D. Anselmo contactó personalmente con la entidad demandada, de la que no era cliente, por haber financiado la sucursal de la entidad demandada la adquisición de otro centro comercial de un compañero de trabajo. Por parte del personal de la entidad demandada se le solicitó la información sobre la sociedad, el centro a adquirir y documentación sobre la operación, y tras examinarla, desaconsejó la firma de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria para la adquisición del centro comercial. Aconsejando en cambio la firma de un contrato de arrendamiento financiero inmobiliario, en el que para protegerse de las subidas del tipo de interés se incluiría una cláusula que operaría a modo de seguro de tipos de interés. Concretamente se informó al Sr. Anselmo que el Euribor estaba en máximos históricos y que previsiblemente seguiría su escalada al alza. Por lo que atendiendo el importe a financiar, 3.155.313,56 euros, y que la capacidad de pago de la compañía, lo era a través de la renta de alquiler que le generaba el centro comercial con Mercadona del 6,5 % anual, sobre el precio de adquisición. el cliente debía protegerse de las subidas del tipo de interés. La información facilitada por la entidad era muy simple:

1. Firmarían un contrato de arrendamiento financiero inmobiliario, en el que para proteger a la actora se incluiría una cláusula por la que ellos pagarían un tipo de interés del 5,84 % con independencia del tipo de interés Euribor en el momento de devengo liquidación de las cuotas del contrato. Sin facilitar mayor información, la cual, además, siendo aparentemente cierta es falsa.

2. Firmaría un swap de tipos de interés. Para poderse beneficiar de las bajadas del EURIBOR. La función de este contrato de acuerdo con la información verbal era simular un tipo variable. De manera que el cliente se vería favorecido por las bajadas del tipo de interés con liquidaciones positivas. Es decir, la cuota sería constante pero recibiría la diferencia correspondiente a las variaciones del Euribor.

Desde el punto de vista del cliente la operación así planteada era perfecta. Tenía un tope que le protegía frente a las subidas del tipo de interés y otro contrato que simulaba un tipo de interés variable por lo que si bajaba el tipo de interés obtendría las liquidaciones positivas equivalentes.

Sin embargo, lo que el cliente realmente firmó fue algo muy diferente, un swap implícito. No se informa de los tres riesgos principales del derivado financiero:

1. Riesgo de tipo de interés. El tipo de interés pagado por el cliente pueda ser superior al tipo de interés que resultaría de la fijación de un tipo de interés en condiciones de mercado (tipo variable más un diferencial). Riesgo que se traduce en 1.571.533,16 euros a la fecha de la presentación de la demanda.

2. Riesgo de intercambio de tipo de interés. Existencia de intercambios implícitos de tipos de interés que generan liquidaciones mensuales implícitas de tipos de interés entre Banco y Cliente que afecta al precio de la operación. Pues a mayor diferencia entre los tipos intercambiados, mayor será el coste de cancelación, no informado. Coste que ascendía a fecha de 17 de octubre de 2017 a 891.050,00 euros.

3. Riesgo de cancelación anticipada. La diferencia entre los tipos de interés intercambiados, genera una liquidación a pagar por el cliente en caso de cancelación anticipada del derivado financiero. De manera que a mayor diferencia entre los tipos intercambiados mayor será el coste por cancelación del derivado implícito de tipos de interés. A 17 de octubre de 2017 suponía 891.050,00 euros. Coste no informado.

La entidad demandante sólo tuvo conocimiento de la realidad que había firmado cuando trató de vender el local, y se encontró con la sorpresa de que la cancelación del swap tenía un coste de 891.050 euros, lo que frustró la operación.

Concluye la demanda indicando que la entidad BBVA es responsable de los daños y perjuicios por los siguientes incumplimientos:

- Incumplimiento de la normativa imperativa sobre conflictos de intereses. Normativa imperativa incumplida por la entidad demandada ( arts. 44 y 45 RD 217/2018).

- Incumplimiento de los objetivos y necesidades de inversión del cliente. Infracción arts. 79 BIS LMV y 63, 72 y 73 RD 217/2008.

- Incumplimiento de someter al cliente a los test de idoneidad y conveniencia. Arts. 72 y 73 del RD 217/2008.

- Incumplimiento del deber de facilitar una información correcta sobre las características y riesgos del producto ( arts. 60 y 64 RD 217/2018).

- Incumplimiento de los deberes de lealtad en el asesoramiento, imparcialidad, buena fe, cuidado y diligencia debida en la comercialización del producto de autos.

En base a ello, se solicita una indemnización que ha sido cuantificada pericialmente en la suma de 1.294.614,60 euros.

Por su parte, en su demanda, planteada en términos similares, las entidades LOZANO ABELLÁN, S.L. y LIA LEÓN, S.L., de las que eran administradores D. Ceferino y Doña Antonia, reclaman una indemnización de 1.632.233,86 euros, por un producto idéntico. En este caso, la cantidad a financiar era de 4.053.194,75 euros.

Frente a estas demandas la entidad BBVA contesta negando responsabilidad alguna que determine la obligación de indemnizar a las demandantes. Sobre el perfil de los administradores de las sociedades reclamantes, niega que pueda ser calificado como minorista, puesto que en todos los casos se trata de altos ejecutivos de la entidad MERCADONA, con conocimientos suficientes para realizar y comprender la operación. Y es que, MERCADONA, con el fin de no cargar el activo de su balance les ofreció, siguiendo una política del departamento de RRHH de dotar de ciertas ventajas a sus directivos, la posibilidad de adquirir unos locales con el fin de alquilarles los mismos por un precio estipulado en el contrato más el IVA correspondiente, teniendo en cuenta las subidas de IPC anuales.

Pero es que, a más y más, en la negociación de las operaciones contratadas, los directivos de MERCADONA contaron con unos asesores de excepción pues, además de intermediar en la contratación sus asesores contables y financieros (BUFETE MARRATXI y HELIOSMED), contaron, tanto en las negociaciones previas como, como veremos más adelante, durante todo el transcurso de la vida de la operación, con el asesoramiento de MERCADONA, en concreto con los departamentos de personal, inmobiliario y financiero.

Frente a lo relatado de contrario, lo cierto es que, tanto de las reuniones previas mantenidas por las partes como en la propia Notaría antes de la firma, la parte actora fue debidamente informada en todo momento de los pormenores y las consecuencias de la operación. Y de sus riesgos. Por lo tanto, no existen perjuicios que indemnizar, lo que determina que la demanda deba ser íntegramente desestimada.

La sentencia considera a las actoras se les proporcionó una información incompleta y complicada de entender, que la información ofrecida por el banco no sólo era incompleta, sino que los pormenores omitidos no son meramente accesorios, sino que afectan a los efectos del producto y la existencia de un coste en caso de cancelación anticipada que, como ha sucedido, ha frustrado una operación de venta que estaba prácticamente cerrada y que frente a tal deficiente información la entidad financiera debe responder de los daños y perjuicios si bien limita estos a los importes de cancelación anticipada de los swapp; soluciones de las que, como vimos discrepan ambas partes.

TERCERO.- La entidad BBVA sa señala que son tres son las razones por las que debe revocarse la sentencia:

En primer lugar, que de la documental aportada y la testificales practicadas se desprende con claridad que BBVA cumplió con sus obligaciones de información sobre las características de la operación, sus riesgos y el coste de cancelación.

Buena cuenta de ello es la prolija documentación aportada, lo que incluye correos electrónicos en los que consta el envío a las actoras de la documentación contractual al menos diez días antes de la contratación.

En cualquier caso, respecto al derivado implícito la escritura, cuya lectura hizo el Notario en Notaría, hace referencia expresa al derivado, sus riesgos y la posibilidad de que generara pérdidas económicas en una eventual cancelación anticipada.

En segundo, lugar, que los actores eran altos directivos de la mercantil MERCADONA que contaron con la interlocución y asesoramiento de MERCADONA, verdadero impulsor la operación y en cualquier caso y aunque se intente ahora eludir, también contaban con asesores financieros, como es el caso de BUFETE MARRATXI, como nuevamente acredita la incontestable documentación escrita aportada.

En tercer lugar, que frente a la indemnización fijada por el Juzgador, ésta no cabe por cuanto dicho perjuicio lisa y llanamente no se ha producido.

CUARTO.- Centra su Recurso la demandada en la testifical de la empleado del BBVA, Sra Belen, directora asociada de la entidad quien al contestar a las generales de la ley manifestó que 'su interés es ratificar que lo que dicen en la demanda no es verdad.' Declaración que ya pone en duda su imparcialidad y objetividad además de que su declaración, una vez analizada, no hace más que ratificar punto por punto lo que consta en la oposición a la demanda. Lo que si podemos tener en cuenta de su declaración es que la operación concreta formalizada arrendamiento financiero a tipo fijo con derivado financiero implícito y préstamo personal con swap de inflación, fue ofrecida por el banco a los clientes.

Lo que también quedó claro es que no se explicó a los actores el coste ni la fórmula de cancelación del derivado financiero implícito, según declaró igualmente el trabajador de la entidad don Elias, quien puso de relieve que no se informó de los riesgos en la contratación telefónica; que el riesgo del leasing a cuota fija durante su vida no existía que el riesgo era la cancelación anticipada que podía tener resultado negativo para el cliente y otro riesgo era bajada de los tipos de interés

Respecto a la prueba documental que según el recurrente apoya su tesis lo que hace el apelante es reproducir las cláusulas del contrato de arrendamiento financiero e insertar a modo de fotografías diversos correos electrónicos cruzados entre Mercadona y BBVA descontextualizados. Curiosamente no se refiere a ninguna de las 2 periciales practicadas en Autos, ni siquiera a la aportada por la propia entidad demandada.

Se remite en su escrito la apelante a la intervención de Bufete Marratxí y del personal de Mercadona como terceros que asesoraron el producto de autos a los actores.

Lo cierto es que El Sr. Ezequiel asesor fiscal del bufete Marratxí conforme declaró en primera instancia, intervino en la constitución la Sociedad limitada Duraho Lozano y Lozano Abellán , en realizar las liquidaciones de los IVAS y en la presentación de los impuestos correspondientes. No intervino en los contratos de autos, no negoció nada de estos contratos ni prestó asesoramiento financiero a las actoras para la contratación de los productos de autos, no siendo asesor financiero. Sí tuvo intervención años después de firmados los contratos, cuando se descubrió que había un coste por cancelación no del leasing, que si lo conocían que lo tenía, sino de otro producto al tener una oferta de venta de uno de los locales, producto que no entendía, con un coste por cancelación de 951.000 euros, afirmando contundentemente que 'nunca ha tenido intervención de asesoramiento previo a la firma de la operación'.

Manifestó que puede ser que haya pedido el cuadro de amortización que era lo que necesitaba, pero nunca ha tenido intervención previa a la firma de la operación incluso manifestó que se había enterado de lo que era derivado financiero implícito en ese momento, explicándolo en la venta como había un producto para proteger la subida del interés de la renta.

Sobre la intervención de Mercadona en estos autos, aparece perfectamente determinada, era parte en el contrato de opción de compra formalizado con Inmobiliaria Cervantes, que cedió Mercadona al BBVA al plantearse la operación como un arrendamiento financiero, en vez de como un contrato de préstamo. Por esa misma razón Mercandona intervino junto con BBVA en el contrato de cesión de los derechos de arrendamietno de los locales y en el subarrendamiento entre los actores y Mercadona. Pero no tiene la menor intervención en el contrato de arrendamiento financiero inmobiliario en el que no es parte.

La intervención de los representantes del Mercadona, lejos de acreditar que intervinieron y explicaron con carácter previo el producto de autos, acredita lo contrario. Intervienen a posteriori porque los actores no entendían la operación que firmaron, que se les pudiera cargar unos gastos por cancelación de un producto que no tenían conocimiento de haber contratado. De haber intervenido con carácter previo, no habrían intervenido una segunda ocasión solicitando la totalidad de la documentación a BBVA. Esa intervención posterior lo fue a petición de la Sra. Antonia como es de ver en su declaración. Así lo han confirmado los 5 empleados de Mercadona que testificaron en esta alzada y que lejos de reforzar la tesis del previo y simultaneo asesoramiento por parte de Mercadona a los actores vinieron a demostrar lo contrario.

Ninguno de ellos prestó asesoramiento financiero a los integrantes de las sociedades actoras, ni consta que nadie de Mercadona lo hubiera hecho, tal y como acertadamente se dice en la sentencia recurrida. Menos aún consta probado que los clientes de los productos fueran expertos conocedores de productos financieros, ni siquiera simples conocedores no apareciendo en autos que alguno tuviera contratado con anterioridad algún producto financiero. La señora Antonia llegó a ser miembro del comité de Mercadona pero no consta que tuviera conocimientos financieros, como tampoco los testigos que depusieron en esta alzada.

Por lo que, como dice acertadamente el impugnante, es materialmente imposible que tuvieran la capacidad de comprender qué es y cómo funciona un derivado implícito de tipos de interés. Tan es así que basta ver su declaración e incluso el documento de autorización de la intervención de los empleados de Mercadona a posteriori, para percibir que no tenían el menor conocimiento del producto que le había colocado BBVA. BBVA como entidad financiera que és y acceso a todas las fuentes de información sobre los productos contratados por los clientes, no puede aportar como dice la actora ni siquiera la contratación de una IPF formalizada por los clientes, ni de ningún producto de carácter financiero, ni siquiera del más simple. El cliente no tenía ninguna experiencia inversora previa.

No sometió el BBVA a los test de idoneidad ni conveniencia ni siquiera en la contratación del derivado financiero explícito. NO ha quedado probado que los actores tuvieran experiencia la contratación de este tipo de productos.

La información suministrada por la entidad era incorrecta en sus aspectos más elementales y esenciales, ni tan siquiera sus clientes conocían que se les había colocado un derivado implícito de tipos de interés.

No existe ninguna información escrita sobre las características esencialesde la operación.Nos referimos a sus términos más esenciales y la existencia de un derivado implícito de tipo de interés y su funcionamiento:

El derivado implícito y su funcionamiento no figuran en la escritura de arrendamiento financiero ni en documento alguno. Ni en la cláusula III, correspondiente al tipo de interés de la operación. Ni en el Anexo I. Ni en la cláusula XXI, relativa al derivado financiero implícito se señala que el tipo de interés pactado con el cliente sea un tipo de interés variable con referencia al Euribor más los diferenciales señalados, que como consecuencia del derivado implícito se convierte en un tipo de interés fijo.

No se advierten los riesgos que genera el derivado implícito de tipo de interés.Al ser un estructura derivada, swap implícito de tipos de interés, se convierte un tipo de interés variable (Euribor + diferencial) en un tipo de interés fijo. Esta estructura derida, swap implícito de tipos de interés, genera una serie de riesgos para los actores, que no son advertidos ni informados en forma alguna riesgos que ha reconocido los dos peritos y el representante del banco.

Riesgo de cancelación o de valoración del derivado implícito. Al existir un intercambio implícito de tipos de interés cada cuota tiene su parte de cuota y su parte correspondiente al derivado.

Coste de cancelación DURAHO LOZANO:

Frente al capital pendiente de 2.479.678,09 Euros la cancelación del derivado implícito no informada asciende a 891.050 Euros. Lo que representa el 35,93% del capital pendiente de pagoy frustró la venta del local.

Coste de cancelación de LOZANO ABELLAN LIA LEON:

Frente al capital pendiente de 2.936.296,36 Euros la cancelación del derivado implícito no informada asciende a 914.237,80 Euros. Lo querepresenta el 31,14% del capital pendiente de pagoy frustró la venta del centro.

Como decimos, BBVA incumplió del deber de facilitar una información imparcial, clara y no engañosa, sobre las características y riesgos del producto contratado.

BBVA no realiza ninguna simulación de diversos escenarios posibles de manera que el cliente pueda percibir el riesgo del tipo de interés.

En definitiva la contratación del producto fue el resultado de una recomendación que partió de la entidad financiera a un cliente, como el actor, cliente minorista, donde se pone de manifiesto como señala el TS una clara contraposición de intereses entre la entidad comercializadora, y el cliente en relación a la información accesible, que hace que la normativa del sector, exija a la entidad, no solo la evaluación de los conocimientos y de la experiencia en materia financiera del cliente, sobre su capacidad de llegar a comprender los riesgos que implica el producto contratado (test de conveniencia), sino cuando el servicio prestado por la entidad es de asesoramiento, como es el caso, además de la anterior evaluación, se exige de la entidad un informe de evaluación sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto en verdad sumamente complejo como dijimos en la sentencia núm. 195/2016, de 29 de marzo , no cabe entender suplido el deber de información por el contenido del propio contrato, la mera lectura de las estipulaciones contractuales no es suficiente y se requiere una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, tendente a la explicación de la naturaleza del contrato, el modo en que se realizarán las liquidaciones, los riesgos concretos que asume el cliente, como son los que se concretaron posteriormente en las elevadas liquidaciones negativas practicadas, y la posibilidad de un alto coste de cancelación anticipada ( sentencias núm. 689/2015, de 16 de diciembre , y 31/2016, de 4 de febrero ). Tal y como señala el Ts la información tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés.

El incumplimiento del deber de información al cliente sobre el riesgo económico en caso de bajada de los tipos de interés y sobre los riesgos patrimoniales asociados al coste de cancelación, que podrían ser negativos para el cliente es lo que propicia un error en la prestación del consentimiento, ya que como dijimos en la sentencia del pleno de esta Sala 1.ª núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, 'esa ausencia de información permite presumir el error'. No se trata de que el Banco pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés, sino de que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés y de los elevados costes de la cancelación anticipada.

Según el perito de la actora en el momento suscripción del swapp ya era previsible la bajada de los tipos de interés, la expectativa era bajista por lo que la contratación de una cobertura al alta de los tipos de interés, como el derivado financiero implícito de autos no tenía ningún sentido.

El derivado implícito introducido en un arrendamiento financiero es un producto financiero complejo respecto del que rigen los deberes de información de la normativa MiFID.

Por todo lo dicho, consideramos ajustada a derecho la valoración de la prueba realizada por el juez a quo, en cuanto a la falta cumplimiento de obligaciones legales y contractuales, de asesoramiento, información, diligencia y lealtad, información, del banco en una operación de importante cuantía económica y con riesgo elevado en caso de cancelación anticipada asi como de los supuestos de bajada de los tipos de interés, no pudiendo la Sala más que asumir el resultado probatorio del juzgador a quo.

QUINTO.- Respecto a la cuantía de las indemnizaciones reclamadas, el juez a quo entiende que no puede acogerse la pretensión de solicitar la restitución del sobrecoste abonado como consecuencia del contrato y que el perjuicio se corresponde con el importe de la penalización por cancelación anticipada, que es precisamente el particular sobre el que ha existido el déficit de información del banco. Dicho importe asciende, conforme a los informes elaborados por el Sr. Cregenzán, que sí es pertinente sobre dicho particular, a la suma de 845.452,63 euros en el caso de Duraho Lozano, S.L., y de 808.978,77 euros para Lozano Abellán, S.L. y Lía León, S.L. (página 33 de ambos dictámenes).

Disienten ambas partes de dicho pronunciamiento pues para el Banco no se ha producido ningún perjuicio en tanto que los actores consideran que el perjuicio es de UN MILLON DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS CATORCE EUROS CON SESENTA CENTIMOS (1.294.614,60 Euros), más los intereses en el caso de Duraho Lozano SL: y en UN MILLON SEISCIENTOS TREINTA Y DOS MIL DOSCIENTOS TREINTA Y TRES EUROS CON OCHENTA Y SEIS CENTIMOS (1.632.233,86 ) en el caso de LOZANO ABELLAN SL y LIA LEON SL.

Tal y como señala el Tribunal Supremo 'Es jurisprudencia de esta sala, como recuerda la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre, con cita de otras anteriores, que, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC, por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, que causa al inversor un perjuicio consistente, en la pérdida total o parcial de su inversión, siempre y cuando exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable. Esta doctrina, reiterada en resoluciones posteriores (recientemente por las sentencias 62/2019, de 31 de enero, 303/2019, de 28 de mayo y 165/2020, de 11 de marzo), se aplica no sólo a los casos en que el producto adquirido conlleva una inversión (como las participaciones preferentes o los bonos estructurados), sino también cuando contrata un swap, en el que propiamente no hay una inversión.'

En cualquier caso, el cálculo de la indemnización estará en función del alcance del perjuicio causado por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero. Debe haber un nexo de causalidad entre el reseñado incumplimiento y el perjuicio que se pretende sea indemnizado'.

Considera la Sala que el perjuicio por la deficiente información si se ha producido pues así resulta del informe pericial acompañado a la demanda y debidamente aclarado en el juicio por su autor, pudiendo deducirse igualmente del informe pericial emitido por el BBVA.

Ahora bien, como quiera que el fin pretendido por las actoras en la contratación del producto era mantener un interés fijo durante toda la vivencia del leasing consideramos, con el juez a quo que en realidad, la cobertura del swap cumple en gran medida la función para la que los actores creían que había sido constituido, esto es, que la cuota a pagar permaneciera invariable durante toda la vida del arrendamiento financiero por lo que el perjuicio afecta sólo a las condiciones en que se contrataba el derivado implícito y, en concreto, al coste de cancelación, pero no a las consecuencias económicas que el derivado implícito tendría en la fijación del interés. Dicha petición como acertadamente señala el juez 'a quo' sólo podría tener encaje en el caso de que se hubiera solicitado la nulidad de la cláusula (por vicio del consentimiento o cualquier otra causa), pero no es el caso, puesto que las demandantes han sido muy claras al delimitar el alcance de su petición: ni se pide la nulidad ni la resolución del contrato, sino que únicamente se reclaman por los perjuicios ocasionados, que, en cualquier caso, deberá acreditar ( artículo 217.2 LEC).

Al mantenerse la vigencia del derivado financiero implícito el perjuicio consideramos que no puede extenderse más allá de lo concedido por el juez a quo por corresponder al montante del daño causado por la entidad demandada al cliente.

Por todo lo dicho precedentemente se desestima el recurso de apelación y la impugnación y se confirma la resolución recurrida.

SEXTO.- Que con respecto a las costas, al desestimarse el recurso y la impugnación, se imponen a los recurrentes las costas causadas por sus respectivos recursos en esta alzada ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistos los artículos citados y demás general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- DESESTIMAR el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por el Procurador Sra. Gayá Font, en nombre y representación de BBVA.SA, Y DESESTIMAR LA IMPUGANCION formulada por el procurador Sr. Barber Cardona, en nombre y representación de las entidades DURAHO LOZANO, S.L., y LOZANO ABELLÁN, S.L. y LÍA LEÓN, S.L., contra la sentencia de fecha 13-1-21 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera instancia nº 5 de Palma, en los autos Juicio Ordinario de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOS en todos sus extremos.

2.- IMPONEMOSa los recurrentes las costas causadas por sus respectivos recursos en esta alzada.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C. 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, en virtud de la reforma introducido por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.