Sentencia CIVIL Nº 271/2022, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 142/2021 de 15 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 16 DE MÁLAGA

JUICIO DE DIVORCIO N.º 1.560/2019

ROLLO DE APELACIÓN N.º 142/2021

SENTENCIA N.º 271/2022

Ilmos. Sres.

Presidente:

DOÑA INMACULADA SUÁREZ-BÁRCENA FLORENCIO

Magistrados:

DOÑA SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ

DON ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ

En la Ciudad de Málaga, a 15 de febrero de 2022.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Divorcio N.º 1.560/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 16 de Málaga, sobre disolución del vínculo conyugal, seguidos a instancia de don Antonio, representado en el recurso por el Procurador de los Tribunales don Juan Manuel Medina Godino, y defendido por la Letrada doña Rosa María Cascado Serrano, contra doña Valentina, representada en el recurso por la Procuradora de los Tribunales doña María Dolores Fernández Pérez, y defendida por la Letrada doña Alicia Marina Fernández Pérez; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia N.º 16 de Málaga dictó Sentencia de fecha 9 de noviembre de 2020, en el juicio de Divorcio N.º 1.560/2019, del que este Rollo de Apelación dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: " FALLO

Que estimando parcialmente la demanda promovida por el Sr. Procurador de los Tribunales D. José Manuel González González en nombre y representación de D. Antonio contra Dª Valentina, bajo la representación del Sr. Procurador de los Tribunales D. Rafael Rosa Cañadas, declaro la disolución del matrimonio por divorcio de ambos cónyuges, con los efectos inherentes a dicha declaración, manteniendo la pensión compensatoria en la cuantía de 800 € mensuales, sin actualizaciones y con carácter vitalicio, sin hacer especial imposición de las costas del presente procedimiento a ninguna de las partes.

En ejecución de sentencia podrán las partes practicar la liquidación de la sociedad conyugal, de no haberlo efectuado aún ".

SEGUNDO.-Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite, siendo su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde denegada la actividad probatoria interesada por el apelante, y no estimarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 15 de febrero de 2022, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. doña Inmaculada Suárez-Bárcena Florencio.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 16 de Málaga, en 9 de noviembre de 2020, y en el seno de los autos de Divorcio N.º 1.560/2019, promovidos por don Antonio, frente doña Valentina, estimando en parte la demanda, además de declarar legalmente disuelto por divorcio el matrimonio que en su día contrajeran ambos litigantes (separados legalmente de Sentencia de fecha 2 de julio de 1.999, autos de Separación Matrimonial N.º 128/1.999), con los efectos legales inherentes a dicha disolución, acuerda mantener la pensión compensatoria fijada en favor de la esposa en la previa Sentencia de separación, si bien, atendido el acuerdo alcanzado por ambos fijado en convenio de 9 de abril de 2010, cláusula Séptima, punto C), acuerda que lo sea en la cuantía de 800 euros mensuales, sin actualizaciones, y con carácter vitalicio, de conformidad con lo convenido por ambas partes en su día; ello sin hacer especial imposición de las costas del procedimiento a ninguno de los litigantes, y disponiendo que en ejecución de Sentencia podrán las partes practicar la liquidación de la sociedad conyugal, de no haberlo efectuado aún.

En orden a este Fallo, y más concretamente, para resolver la única cuestión sobre la que se suscitó controversia entre los litigantes, esto es, la referida a la pensión compensatoria en favor de la esposa, respecto de la cual el demandante suplicaba en la demanda, con base en el convenio suscrito por por las partes en 9 de abril de 2010 adjuntado como documento 7 a dicho escrito rector y de conformidad con los artículos 100 y 101 del Código Civil, la extinción de dicha prestación establecida por considerar que no existe desequilibrio económico entre ambos al haberse modificado sustancialmente los motivos y con ello han desaparecido los requisitos por los que en su día se estableció, expone el Juez a quo una serie de consideraciones en la Fundamentación jurídica de la Sentencia, que por resultarnos de absoluto interés a efectos de esta alzada pasamos a reproducir literalmente, y así razona el Juez a quo en el Fundamento de Derecho Segundo:

"SEGUNDO.-El artículo 91 del Código Civil establece que en las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.

En el presente caso la controversia surge exclusivamente sobre la pensión compensatoria y, aunque la cuestión se presente aparentemente complicada tanto en el escrito de demanda como en el de contestación, si seguimos la jurisprudencia del Tribunal Supremo realmente no hay mucho que decir al respecto. En la sentencia de separación ya se estableció una pensión compensatoria, pero con fecha de 9 de abril de 2010 ambas partes llegaron a un acuerdo que fijaron en un convenio, existiendo una cláusula séptima en la que, en lo que aquí nos interesa, se decía lo siguiente:

'B) Ambas partes acuerdan que la pensión compensatoria establecida en Sentencia de Separación dictada por el mismo Juzgado, en los autos de separación 128/1.999 , no quedará extinguida pese a que se efectúe la liquidación de los bienes gananciales y con independencia de los ingresos a los que la Sra. Valentina pueda acceder, y a que la situación laboral o empresarial del Sr. Antonio pueda variar por ejemplo por jubilación, respecto y cumpliendo con lo que se establece a continuación.

C) No obstante lo anterior, se establece que el Sr. Antonio seguirá abonando dicha pensión compensatoria a razón de MIL EUROS MENSUALES (1.000,00 €) desde el 1 de Mayo de 2.010 hasta el 30 de julio de 2.012, fecha en la que dicha pensión se verá reducida en la cantidad de DOSCIENTOS EUROS (200,00 €), que se abonarán a la Sra. Valentina con carácter vitalicio, esta pensión no se actualizará y caso de ser reclamada judicialmente se extinguirá automáticamente'.

Antes de entrar a analizar el contenido de este convenio, conviene resolver una cuestión formal previa, como es que D.ª Valentina manifiesta que dicho acuerdo no tiene ninguna validez porque no fue aprobado judicialmente. Hemos de hacer constar que ese convenio se ha incluido junto con la demanda como documento número 7, y en él se aprecia claramente que está firmado por todas las partes intervinientes, tanto D. Antonio como D.ª Valentina, por lo que resulta plenamente aplicable, tal y como sostiene la parte actora, la sentencia del Tribunal Supremo 615/18 de 7 de noviembre, se analiza un supuesto muy similar al presente, indicando el Tribunal Supremo que 'la falta de ratificación, y por ende de homologación, le impide formar parte del proceso de divorcio, pero no pierde eficacia procesal como negocio jurídico'. Por tanto se trata de un negocio válido, independientemente o no de su homologación judicial al tratarse de materia disponible entre las partes no sujeta a orden público como pudiera ser la relativa a los menores (guarda y custodia, patria potestad, visitas, etc.). Y continúa la sentencia indicando 'Por tanto, una vez aportado con tal naturaleza al proceso contencioso, la parte que lo suscribió, pero no lo ratificó en presencia judicial, tendrá que alegar y justificar, en este proceso, las causas de su proceder, bien por el incumplimiento de las exigencias del art. 1255 CC , bien por concurrir algún vicio en el consentimiento entonces prestado, en los términos del art. 1265 CC, o por haberse modificado sustancialmente las circunstancias que determinaron el inicial consenso, que nada tiene que ver con cambio de opinión injustificada, sobre todo en supuestos como el presente en los que cada cónyuge intervino asesorado de letrado en la redacción y suscripción del convenio'. No ha sucedido así en el caso que nos ocupa, por lo que ese convenio, pese a no haber sido ratificado judicialmente ni homologado por ninguna resolución judicial, es perfectamente válido y exigible. Ahora bien, la razón asiste a la parte demandada cuando indica que la última estipulación, que la pensión compensatoria 'caso de ser reclamada judicialmente se extinguirá automáticamente'es absolutamente nula puesto que se está dejando el cumplimiento o no de lo pactado en manos única y exclusivamente de D. Antonio, puesto que si éste incumple, a Dª Valentina evidentemente no le quedaría otro recurso que reclamar judicialmente su cumplimiento, cuestión que está vedada en el convenio al indicarse que se extinguirá automáticamente en caso de reclamación, lo cual, esto sí, va en contra del orden público. Por tanto esta cláusula no puede admitirse bajo ningún concepto. Sí que puede estimarse válida la estipulación anterior en la que se indica que la pensión no se actualizará, pues esa disponibilidad se estima correcta sobre todo cuando justo antes se indica que la pensión será vitalicia y en el apartado anterior, el B), se indica claramente que esta pensión se mantendrá independientemente de los ingresos de Dª Valentina alguna variación en la situación laboral o empresarial de D. Antonio.

Por tanto habiendo quedado bien claro y meridiano que ese convenio es perfectamente exigible y válido, debemos analizar su contenido. En la demanda que ha dado lugar al presente procedimiento D. Antonio hace un amplio y extenso estudio de los bienes adquiridos por la demandada tras la liquidación de gananciales, su capacidad económica, la capacidad económica del demandante, etcétera, pero todas estas cuestiones, simple y llanamente resultan absolutamente irrelevantes, puesto que en ese convenio al que ya hemos hecho referencia se indica expresamente 'que la pensión compensatoria establecida en Sentencia de Separación dictada por el mismo Juzgado, en los autos de separación 128/1.999 , no quedará extinguida pese a que se efectúe la liquidación de los bienes gananciales y con independencia de los ingresos a los que la Sra. Valentina pueda acceder, y a que la situación laboral o empresarial del Sr. Antonio pueda variar por ejemplo por jubilación, respecto y cumpliendo con lo que se establece a continuación', por lo que las circunstancias esgrimidas en la demanda para solicitar la extinción de la pensión compensatoria ya se encuentran comprendidas en dicho acuerdo, lo cual trae como consecuencia que la pensión resulta inamovible. Aquí resulta aplicable totalmente la sentencia del Tribunal Supremo del 25 de marzo de 2014, la cual estudió un supuesto en el que se pactó en separación una pensión compensatoria a mantener salvo una única y exclusiva causa, que ella se volviese a casar, por lo que si luego trabajaba ello no afectaría a la subsistencia de la pensión compensatoria, cuya extinción se pretendió en el divorcio. La misma ratio decidendidebe ser aplicada en este caso. Ambas partes, en aplicación y al amparo del artículo 1255 del Código Civil, insistimos, pactaron que la pensión se mantendría con independencia del resultado de la liquidación de los bienes gananciales, de los ingresos a los que la señora Valentina pudiera acceder y a que la situación laboral o empresarial del señor Antonio pueda variar por ejemplo por jubilación, por lo que todas las causas esgrimidas en la demanda no pueden ser tenidas en cuenta al haber sido excluidas expresa y anteriormente por ambos.

Y por último nos encontramos con el apartado C) del convenio en el que se dice que la pensión, a partir del 30 de julio de 2012, 'se verá reducida en la cantidad de 200 €', por lo que la cantidad final resultante pasaría desde los 1000 € pactados inicialmente hasta los 800. No se puede admitir una reducción hasta los 200 € porque precisamente la preposición utilizada en el convenio es 'en' la cantidad de 200 € y no 'hasta' la cantidad de 200 €. Así las cosas resulta evidente que debemos mantener la pensión compensatoria en la cuantía de 800 € mensuales, sin actualizaciones y con carácter vitalicio ".

Frente a lo así decidido y razonado en la Sentencia se alza en apelación el demandante, don Antonio, a través de su representación procesal.

SEGUNDO.-Suplica el apelante que por la Sala se dicte Sentencia 'por la que se acuerde estimar el recurso de apelación fijando la pensión compensatoria en la cantidad de 200 € conforme a lo ciertamente acordado y cumplido por las partes en el Convenio de liquidación de fecha 9 de abril de 2010. Con expresa condena en costas a la contraparte'. En apoyo de esta suplica de alzada, a la que se opone la demandada, a la sazón parte apelada, alega el recurrente, en esencia y resumidamente expuesto, que el Juez a quo ha incurrido en error de valoración de la prueba, y en error de interpretación o aplicación de las normas jurídicas y de la doctrina jurisprudencial, debiendo ser aplicada la doctrina del abuso de derecho, abuso que proscribe el artículo 7.2 del Código Civil, y lo dispuesto en el artículo 11.2 de la L.O.P.J; en error de valoración de la prueba por cuanto que basta una mera lectura del acuerdo que suscribieron las partes en 9 de abril de 2010, concretamente del apartado C) de la estipulación Séptima para inferir que en su texto no se determina la suma resultante, y ello así, debiendo prevalecer la intención de los contratantes (para cuya determinación de conformidad al artículo 1.282 del Código Civil ha de estarse a los actos coetáneo y posteriores al contrato), sobre la dicción literal, lo que ciertamente resulta es que lo que se convino es la reducción de la pensión compensatoria a la suma de 200 euros mensuales, prueba de lo cual es que el Señor Antonio, desde el día 1 de agosto de 2010, en cumplimento del Convenio ha venido abonando a la Señora Valentina la suma de 200 euros al mes en concepto de pensión compensatoria sin que la misma haya mostrado disconformidad alguna al respecto, habiendo estampado su firma en todos los recibos emitidos desde agosto de 2012 hasta diciembre de 2015 y a partir del año 2016. A lo que añade todo otra surte de argumentos todos ellos dirigidos a intentar poner de manifiesto que la intención de las partes al suscribir el Convenio fue la de reducir la pensión compensatoria a 200 euros, no la de reducirla en 200 euros como concluye el Juez a quo, en cuya exégesis interpretativa contraviene la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( S.T.S de 4 de octubre de 1.993, entre otras muchas más).

Así las cosas, de lo argumentado en la alzada por el recurrente se infiere por la Sala que no se vienen a discutir por dicha parte las consideraciones del Juez de instancia relativas a la validez del Convenio suscrito por las partes en 9 de abril de 2010, negocio que el Juzgador a quo, aplicando la jurisprudencia del Tribunal Supremo imperante en la materia, considera válido independientemente o no de su homologación judicial, al tratarse de materia disponible entre las partes no sujeta a orden público (a excepción de lo relativo a la estipulación que dice 'caso de ser reclamada judicialmente se extinguirá automáticamente'), como tampoco se muestra disconforme, pese a lo que se suplicaba en la demanda, con la decisión de mantener en favor de la Señora Valentina la pensión compensatoria que fue establecida en la Sentencia de separación matrimonial de fecha 2 de julio de 1.999, modificada posteriormente por las partes en el Convenio suscrito en 9 de abril de 2010, y lo que se viene a discutir por el apelante exclusivamente es la interpretación que hace el Juez a quo de lo estipulado en el expresado Convenio de 9 de abril de 2010 en orden a la reducción de la pensión compensatoria, apartado C) de la estipulación Séptima que dice: ' No obstante lo anterior, se establece que el Sr. Antonio seguirá abonando dicha pensión compensatoria a razón de MIL EUROS MENSUALES (1.000,00 €) desde el 1 de Mayo de 2.010 hasta el 30 de julio de 2.012, fecha en la que dicha pensión se verá reducida en la cantidad de DOSCIENTOS EUROS (200,00 €), que se abonarán a la Sra. Valentina con carácter vitalicio, esta pensión no se actualizará y caso de ser reclamada judicialmente se extinguirá automáticamente'.

Afirma el recurrente que para interpretar lo convenido por las partes se ha de indagar cuál fuese la voluntad de las mismas al suscribir el convenio y que para ello, de conformidad con el artículo 1.282 del Código Civil ha de estarse a los actos coetáneo y posteriores de las partes al contrato, pero olvida en su exposición argumentativa que la primera regla de interpretación de los contratos es la que establece el artículo 1.281 del Código Civil que dispone que 'Si los términos de un contrato son claros y no dejan dudas sobre la intención de los contratantes es estará al sentido literal de sus cláusulas', y en el caso, como bien razona el Juez a quo, los términos del pacto son claros y no dejan lugar a dudas sobre la intención de los contratantes, y conforme a ellos el Señor Antonio había de seguir abonando a la esposa la pensión compensatoria a razón de 1.000,00 euros mensuales (ello pese a que en el Procedimiento de Separación se acordó establecer dicha prestación en la suma de 125.000 pesetas, es decir 751,26 euros al mes, y pese a que en dicho Convenio también se llevó a cabo la liquidación de la Sociedad de Gananciales y correspondientes adjudicaciones), desde el 1 de mayo de 2.010 hasta el 30 de julio de 2.012, fecha en la que dicha pensión se reduciría ' en la cantidad de DOSCIENTOS EUROS (200,00 €), que se abonarán a la Sra. Valentina con carácter vitalicio, esta pensión no se actualizará...':Como bien infiere el Juez a quo, la preposición 'en' utilizada por las partes, en uso del principio de autonomía de la voluntad que consagra el artículo 1.255 del Código Civil, en la redacción de la citada estipulación, preposición que sirve para indicar en qué modo (a parte de lugar y tiempo), se realiza lo que significa el verbo a que se refiere, en el caso al verbo reducir, es expresiva de que la voluntad de ambos contratantes era la reducir la cuantía de la pensión compensatoria, el 30 de julio de 2012, en la cantidad de 200 euros al mes, quedando así a partir de entonces, en la suma de 800 euros al mes; si la intención o voluntad de las partes hubiera sido la de reducir dicha prestación a la suma de 200 euros mensuales, como viene a mantener el recurrente, obviamente, se hubiera utilizado la expresión '...se verá reducida a la cantidad de 200 euros al mes', o, más propiamente, como expresa el Juez a quo, se hubiera hecho uso de la preposición 'hasta', que sirve según la RAE para marcar límites de cantidad.

Es evidente pues que conforme a la primera regla de interpretación de los contratos establecida en el artículo 1.281 del Código Civil, estar al sentido literal de las cláusulas si los términos son claros, como en el caso lo son, esta Sala no puede sino llegar a la misma conclusión que la expuesta por el Juez a quo en la Sentencia, disintiéndose así de lo argumentado por el recurrente.

Pero es que, aun cuando pudiéramos considerar, hipotéticamente hablando, que los términos del pacto no son claros y dejan dudas sobre la intención de los contratantes, lo que nos obligaría a indagar sobre la intención de los contratantes, y en orden a ello, esto es para juzgar cuál fue la intención de los contratantes, de conformidad al artículo 1.282 del Código Civil, atender a los actos de éstos coetáneos y posteriores al contrato, llegaríamos a la misma conclusión, pues por lo que se refiere a los actos coetáneos, no cabe olvidar, como ya hemos expresado con anterioridad, que en el mismo Convenio en el que se estipuló lo relativo a la cuestión controvertida se llevó a cabo la liquidación de la Sociedad de Gananciales y correspondientes adjudicaciones, y pese a que en el previo proceso de separación se acordó como pensión compensatoria en favor de la esposa la suma de 125.000 pesetas, es decir 751,26 euros al mes, no obstante todo ello, se convino aumentar la cuantía a la suma de 1.000 euros mensuales desde el 1 de mayo de 2.010 hasta el 30 de julio de 2.012, fecha a partir de la cual dicha pensión se vería reducida en la cantidad de 200 euros, prestación que se abonaría con carácter vitalicio y sin actualización, lo que pone de manifiesto, contrariamente a lo que se argumenta por el apelante, que la voluntad de las partes fue la de determinar que a partir del 30 de julio de 2012 la cuantía de la pensión compensatoria sería la de 800 euros mensuales, voluntad la expuesta que se infiere más aun si relacionamos el apartado C) de la estipulación Séptima, con la estipulación inmediatamente anterior, es decir la del apartado B), conforme a la cual la pensión compensatoria en favor de la esposa no quedaba extinguida pese a que se efectúe la liquidación de gananciales y con independencia de los ingresos a los que la Señora Valentina pudiere acceder y a que la situación laboral o empresarial del Señor Antonio pudiese variar por ejemplo por jubilación; es decir la pensión se mantiene con independencia de la liquidación de gananciales, de los ingresos a los que la Señora Valentina pudiera acceder, y con independencia de que la situación laboral o empresarial del Señor Antonio pudiere variar por ejemplo por su jubilación.

No alcanza la Sala a comprender, por otro lado, que, como afirma el recurrente (pese a la claridad de los términos literales de la estipulación), la intención del pacto fue la de reducir la pensión compensatoria a la suma de 200 euros (sin posibilidad de actualización por cierto), pues es impensable que la Señora Valentina voluntariamente aceptase reducir la pensión compensatoria a la suma pretendida por el apelante, y sin posibilidad de actualización, cuando la misma contaba a su favor con una Sentencia firme, la de Separación, en virtud de la cual tenía reconocía una pensión compensatoria en mayor cuantía (que a la fecha del Convenio podía rondar los 1000 euros mensuales), y que además se actualizaba anualmente.

Por lo que se refiere a los actos posteriores se afirma por el recurrente que la Señora Valentina ha venido firmando recibos por importe de 200 euros desde agosto de 2012 hasta diciembre de 2015 y a partir de 2016 recibos anuales por dicho importe, sin que existan en dichos recibos reservas ni menciones de pagos a cuenta, lo que en su parecer permite concluir un acto propio de la Señora Valentina concluyente de que la intención clara de los contratantes fue la de reducir la pensión compensatoria en favor de la Señora Valentina a partir del 30 de julio de 2012 a la suma mensual de 200 euros, prueba de lo cual es que es esa la suma que ha venido abonado el apelante durante más de diez años sin que la Señora Valentina haya reclamado, perdiendo así el derecho a reclamar supuestos atrasos, siendo que no es sino al tiempo de tener conocimiento de la demanda de divorcio cuando se niega a extender y firmar recibos de pago y presenta una ejecución en la que defiende la existencia de una pensión más elevada.

Pues bien, esta Sala, en primer lugar no puede dejar pasar por alto, que el referido Convenio, en cuanto a la estipulación que nos ocupa, no consta que fuese elevado a público, y tampoco consta presentada demanda de modificación de medidas a fin de someter a aprobación judicial el acuerdo, lo cual no deja de ser un acto posterior de los contratantes excluyente de la inferencia probatoria que pretende imponer el recurrente sobre el juicio llevado a cabo por el Juez a quo.

En cuanto a la alegación de falta de reclamación en vía ejecutiva por parte de la Señora Valentina con anterioridad a la demanda de divorcio, ello no puede ser considerado como un acto posterior al Convenio concluyente por parte de la misma en el sentido que pretende el Señor Antonio, pues lo que no cabe olvidar es que en el propio Convenio, estipulación Séptima, también se estableció ' esta pensión no se actualizará y caso de ser reclamada judicialmente se extinguirá automáticamente',lo que bien pudo llevar a la Señora Valentina a la creencia, de que, en virtud de dicha estipulación, no podía reclamar lo que le fuese debido de contrario por impagos porque entonces se extinguiría automáticamente la pensión compensatoria, por lo que la falta de reclamación en vía ejecutiva, quizás incluso siguiendo el consejo de defensa letrada, no puede, como decíamos, considerarse un acto concluyente de la misma, posterior al contrato, que permita inferir que la intención de los contrates fue la de reducir el importe de la pensión a la suma de 200 euros/mes a partir del 30 de julio de 2012, y de hecho con una nueva dirección técnica de sus intereses, y por cierto con anterioridad a que se dedujese de adverso la demanda rectora de esta litis, instó la ejecución de la Sentencia por impago de la pensión compensatoria, lo que no cabe sino entender como un acto contrario a todo lo que pretende mantener el recurrente.

En esta litis, denegada por la Sala en Auto dictado el día 9 de enero de 2021, no recurrido por cierto en reposición, la actividad probatoria interesada por el apelante en el escrito de interposición del recurso, no hay prueba de que la Señora Valentina firmase recibos de entregas por parte del Señor Antonio de sumas de 200 euros mensuales desde el 1 de agosto de 2012, y en cualquier caso, ello en nada obstaría para llegar a la misma conclusión que la alcanzada por el Juez a quo, pues en cualquier caso cabría considerar que tales entregas dinerarias no eran sino parte de la suma compensatoria realmente convenida, y obviamente, podría pensarse que la Señora Valentina antes que nada, asumiría recibir esos 200 euros (sin perjuicio de su derecho a promover ejecución por la diferencia, como así ha llevado a cabo), lo cual no puede llevar a concluir que la intención de los contratantes fuese la de reducir la pensión a la suma de 200 euros mensuales.

Resta por señalar que es llamativo que en la demanda rectora de esta litis (acto posterior del Señor Antonio), no se hace ni una sola mención al importe de la reducción de la pensión compensatoria, y solo se limita el demandante a pedir su extinción aludiendo al contenido del último inciso del apartado C) de la estipulación Séptima.

En definitiva, ni por los actos coetáneos de los hoy litigantes, al contratar, ni por los posteriores al Convenio, puede llegarse a la conclusión pretendida por el apelante, y siendo claros los términos de lo estipulado por las partes en el Convenio de 9 de abril de 2010, esta Sala no puede sino llegar a la misma conclusión que la alcanzada por el Juez a quo, que no ha incurrido en error alguno, ni de valoración de prueba, ni en la aplicación e interpretación del derecho y de la jurisprudencia, y ello así, de conformidad con lo razonado desestimamos los motivos de apelación desarrollados en las alegaciones Primera y Segunda del escrito de interposición del recurso de apelación.

TERCERO.-En último término sostiene el apelante que debe estimarse el recurso en aplicación de la doctrina del abuso de derecho que proscribe el artículo 7.2 del Código Civil, en relación con el artículo 11.2 de la L.O.P.J, argumento este novedoso de apelación y como tal inatendible pues de lo contrario resultaría conculcado el principio pendente apellatione nihil innovetur, y con ello el derecho de alegación y prueba de la parte adversa que se vería privada de la proposición de los medios de prueba que considerase útiles para defenderse frente a dicha alegación, por lo que el recurso, sobre esta base alegatoria, deviene inestimable.

En cualquier caso, hemos de recordar que la aplicación de la doctrina del abuso de derecho es de carácter restrictivo, como reitera el Tribunal Supremo.

Establece el artículo 7.2 del Código Civil: 'La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso'.

Como criterio general, quien ejercita un derecho subjetivo, sea de la naturaleza que fuere, no ocasiona daño, según el principio 'sui iure suo utitur nominen laedit' (el que ejercita su derecho no daña a nadie), o, en otras palabras, no causa un daño injusto, sino tolerado por el orden jurídico. La construcción del concepto 'abuso de derecho' fue obra principalmente jurisprudencial, jurisprudencia, en la que cabe destacar la paradigmática Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1944. El concepto de abuso del derecho tuvo entrada en nuestro ordenamiento jurídico con ocasión de la reforma del Título Preliminar del Código Civil, operada por la Ley de Bases de 17 de marzo de 1.973, y su texto articulado aprobado por Decreto de 31 de mayo de 1.974; el Preámbulo de la primera Ley alude al 'expreso reconocimiento de algunos 'principios generales' como el de la buena fe, el de la prohibición del abuso del derecho y el de la sanción del fraude de ley'. La Jurisprudencia posterior a la reforma de 1.974 del Código Civil, ha conformado un cuerpo doctrinal sobre el abuso de derecho al exigir para su apreciación la concurrencia de determinados requisitos, unos, de 'carácter objetivo', el exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho ( S.S.T.S de 28 de enero de 2005, 7 de junio de 2011 y las más antiguas de 5 de abril de 1.986 y 9 de febrero y 25 de junio de 1.983), y otros, de 'carácter subjetivo', la intención de perjudicar o la falta de finalidad seria, la inmoralidad y la antisocialidad del daño; es decir, el daño es antisocial, abusivo el acto que lo ocasiona y anormal el ejercicio del derecho. La antisocialidad, como señala la doctrina, justifica que se prive de efectos al acto que se considere abusivo.

En el presente caso, sin excesivo esfuerzo intelectivo, puede colegirse que no concurre el requisito objetivo pues no hay anormalidad alguna ni exceso en la defensa ejercitada por la demandada frente a la pretensión extintiva de la pensión compensatoria deducida en su contra, como tampoco concurre el requisito subjetivo, pues obviamente al defender el sentido de lo estipulado por las partes en su día, ello frente a la pretensión extintiva deducida en la demanda, no hay intención alguna de dañar, y menos aún cabe apreciar falta de finalidad seria en la defensa de sus intereses.

Por último no podemos dejar de señalar al recurrente que no puede alegar abuso de derecho, entendemos que en relación con la estipulación Séptima del Convenio de 9 de abril de 2010, quien precisamente amparándose en dicha estipulación, ha deducido pretensión de extinción del derecho compensatorio, y esto en base a un punto de lo estipulado en relación con la pensión compensatoria, ' caso de ser reclamada judicialmente se extinguirá automáticamente', que el Juez a quo ha considerado nulo por ir contra legem y el orden público, frente a lo cual el hoy apelante nada ha argumentado.

Por lo expuesto, y sin necesidad de mayores consideraciones, por ser la solución a ofrecer a la cuestión planteada de meridiana claridad, desestimamos igualmente en este punto el recurso de apelación, y en definitiva, confirmamos la Sentencia apelada.

CUARTO.-Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de don Antonio, frente a la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 16 de Málaga, en los autos de Divorcio N.º 1.560/2019 a que este Rollo de Apelación Civil se refiere y, en su virtud debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución, e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/