Sentencia CIVIL Nº 271/2022, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 431/2022 de 08 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00271/2022

Modelo: N10250

1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY Nº 3, 3ª PLANTA. 30003 MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:968229180 Fax:968229184

Correo electrónico:audiencia.s1.murcia@justicia.es

Equipo/usuario: MPG

N.I.G.30024 41 1 2020 0002839

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000431 /2022

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.6 de LORCA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000470 /2020

Recurrente: BANCO SABADELL SA

Procurador: MANUEL CARLOS MAS PINILLA

Abogado: JOSE VICTOR GUILLAMON MELENDRERAS

Recurrido: Hipolito

Procurador: PEDRO ARCAS BARNES

Abogado: FERNANDO BASTIDA GARCIA

SENTENCIA Nº 271/22

Ilmos. Sres.

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

Presidente

D. Fernando López del Amo González

Dª Mª Pilar Alonso Saura

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a 8 de septiembre de 2022

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia integrada por los Ilmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 470/20 - Rollo nº 431/22 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Lorca, entre las partes: como actor D. Hipolito, representado por el/la Procurador/a D.. Pedro Arcas Barnés y dirigido por el Letrado D. Fernando Bastida García, y como demandado Banco de Sabadell SA, representado por el/la Procurador/a D. Manuel Carlos Más Pinilla y dirigido por el Letrado D. José Víctor Guillamón Melendreras. En esta alzada actúan como apelante Banco de Sabadell SA y como apelado D. Hipolito.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero:Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Lorca en los referidos autos de Juicio Ordinario nº 470/20, se dictó sentencia con fecha 18 de noviembre de 2021, aclarada por auto de 10 de enero de 2022, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando totalmente la demanda presentada por el Procurador D. Pedro Arcas Barnés en nombre y representación de D. Hipolito contra la Banco de Sabadell SA, representado por el Procurador D. Manuel Carlos Más Pinilla, condeno a la demandada a pagar al actor la suma de catorce mil setecientos ochenta y dos euros con setenta y seis céntimos (14.782,46 €), más los intereses legales previstos desde que se produjeron las entregas dinerarias, y todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada'.

Segundo:Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por Banco de Sabadell SA exponiendo por escrito y dentro del plazo legal, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a D. Hipolito, emplazándola/s por diez días para que presentara/n escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le/s resultara desfavorable, dentro de cuyo término, se presentó escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 431/22, que ha quedado para resolución sin celebración de vista, tras señalarse para el día 8 de septiembre de 2022 su votación y fallo.

Tercero:En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Objeto del recurso de apelación.

1.- Se interpone recurso de apelación por la parte demandada contra la sentencia que estima íntegramente la demanda y le condena al pago de la cantidad de 14.782,76 € derivados de cantidades entregadas a cuenta de viviendas en construcción, más intereses y costas.

2.- Se denuncia en el recurso un único motivo en el que se imputa a la sentencia apelada error en la valoración de la prueba en relación a la aplicación a este supuesto del régimen de protección de la Ley 57/1968, al tener por probado el ingreso de todas las cantidades reclamadas en una cuenta de la extinta Caja de Ahorros del Mediterráneo que era titularidad de la promotora Actilor. Diferencia entre las cantidades entregadas a cuenta en metálico y las abonadas por transferencia, entendiendo que no era posible la existencia de control por parte de la entidad de crédito. A tal efecto, y en relación a las pagadas en metálico, considera insuficiente a los efectos de poder tener por acreditado dicho pago la documental y la testifical practicada, entendiendo dicha conclusión contradictoria con la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como de esta Audiencia Provincial, destacando que no es procedente la aplicación automática de la previsión del artículo 329 LEC, pues no se dan los requisitos para ello, dado que la no aportación del extracto no es injustificada como consecuencia de los diversos procesos de fusión a los que se ha visto sometida la CAM. Por otro lado, en relación a las cantidades entregadas por transferencia, no es posible tal control dado que no se ha probado que tal transferencia tenga datos que hubiera permitido a la entidad de crédito conocer el origen y el destino de dicho ingreso, al hacer constar sólo el nombre del ordenante sin mayores referencias.

3.- Por la parte apelada se opone al recurso, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada, al no incurrir la misma en ningún tipo de error en la valoración de la prueba. Examina las cantidades abonadas en metálico y entiende correcto que la sentencia apelada considere que dicha cantidad fue ingresada en una cuenta de la promotora en la CAM, no sólo por la presunción que se deriva del incumplimiento del requerimiento, ex artículo 329 LEC, sino por la testifical practicada del apoderado de la promotora que recibió dichos pagos, defendiendo que no es aplicable la jurisprudencia que se cita en el recurso al no concurrir la identidad de supuestos necesaria para ello. Por lo que respecta a la cantidad entregada por transferencia, entiende que la misma está debidamente acreditada, así como la efectiva capacidad de control por parte de la CAM del destino de dichas cantidades, no sólo porque en la transferencia, junto al nombre, se incluye la expresión '1D', correspondiente al piso adquirido, sino también por la actividad del titular de la cuenta y el hecho de que la CAM financiaba la construcción a través de un préstamo con garantía hipotecaria por importe de 2.500.000 €, habiendo incumplido la entidad apelante su obligación de exigir la apertura de una cuenta especial, lo que justifica su responsabilidad por las cantidades abonadas por el comprador.

Segundo: Criterios generales para la aplicación del régimen de protección de la Ley 57/1968.

4.- Por la entidad de crédito demandada se alza contra la sentencia que estima íntegramente la demanda presentada en reclamación de cantidades entregadas a cuenta de una vivienda por el comprador con apoyo en las previsiones del artículo 1.2 Ley 57/1968. Sin discutir la aplicación de esta norma al caso concreto, sí entiende que no es posible la condena al pago de las cantidades reclamadas, bien porque no consta que fuesen ingresadas en la cuenta titularidad de Actilor en la extinta Caja de Ahorros del Mediterráneo, bien porque no tenía capacidad de control sobre la ingresada por transferencia. Planteados en estos términos el debate en esta alzada, y antes de entrar al examen concreto del caso, es conveniente llevar a cabo un resumen de la consolidada jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo en relación a los efectos de la aplicación de la Ley 57/1968 sobre las cantidades entregadas a cuenta por parte de los compradores de viviendas sometidas a dicha norma, fijando los criterios jurisprudenciales generales aplicables.

5.- De acuerdo con lo ya señalado en las SSAP Murcia (1ª) de 21 de noviembre de 2016, 28 de mayo de 2018, 24 de septiembre de 2018, 28 de enero de 2019, 25 de febrero de 2019 y 5 de octubre de 2020, hay que recordar que es muy amplia la jurisprudencia que en los últimos años se ha ido dictando por el Tribunal Supremo en relación con la aplicación de la Ley 57/1968, habiendo ido consolidándose una serie de criterios que deben de ser tomados en consideración a la hora de resolver el debate en esta alzada. A tal efecto tales criterios se resumen en la STS nº 436/16, de 29 de junio de 2016, reiterada en otras resoluciones posteriores como las SSTS 102/18, de 28 de febrero o 503/18, de 19 de diciembre. Señala dicha doctrina lo que denomina el cuerpo interpretativo de la Ley 57/1968 que se configura en los siguientes términos:

6.- En primer lugar, fija el principio general de protección del consumidor en la interpretación y aplicación de la, ahora derogada, Ley 57/1968 al establecer que ' Es cierto que, como alega el recurrente, la jurisprudencia no admite, por regla general, que recaigan sobre el comprador las consecuencias del incumplimiento por el promotor de sus propias obligaciones, como tampoco las derivadas de los incumplimientos imputables a las entidades bancarias en que el promotor tenga abiertas cuentas en las que los compradores ingresen cantidades anticipadas. Desde este punto de vista tiene razón el recurrente cuando invoca la sentencia 212/2001, de 8 de marzo , que afirma la efectividad del seguro de caución aunque los anticipos se ingresen no en la cuenta especial, sino en otra del promotor en la misma entidad bancaria; la sentencia 817/2004, de 19 de julio , que considera irrelevante, para la responsabilidad del avalista, el cambio de numeración de la cuenta especial y, además, no admite que pueda repercutir en contra del comprador la desarmonía o desajuste con la Ley 57/1968 del seguro concertado por la promotora después del contrato de compraventa; y la sentencia 540/2013, de 13 de septiembre , que rechaza cualquier posibilidad de que la práctica aseguradora prevalezca sobre las normas imperativas de la Ley 57/1968...'.

7.- En segundo lugar, también explicita cual es el fundamento de esta especial protección del consumidor al indicar que '... Denominador común de este cuerpo de doctrina jurisprudencial es que no pueden descargarse sobre el comprador, invocando por ejemplo el art. 1827 CC , las consecuencias de los incumplimientos de la Ley 57/1968 por el promotor, por la entidad que admita anticipos de los compradores en cualquier cuenta del promotor o por la entidad avalista o aseguradora, pues las normas de dicha ley son imperativas y los derechos que reconoce al comprador son irrenunciables.

8.- En tercer lugar, diferencia entre los distintos tipos de cantidades entregadas en relación con la existencia del aval y la cuenta especial:

a.- Cantidades garantizas por el seguro: '... las sentencias 476/2013, de 3 de julio , 467/2014, de 25 de noviembre, de Pleno , y 226/2016, de 8 de abril , declaran que esas cantidades comprenden todas las entregadas a cuenta del precio, es decir, aunque la póliza establezca una cantidad máxima inferior, pues en otro caso se infringirían el art. 2 de la Ley 57/1968 y el art. 68 de la Ley de Contrato de Seguro '.

b.- Anticipos ingresados por el comprador no en la cuenta especial, sino en otra diferente del promotor, pero en la misma entidad bancaria: ...' las sentencias de Pleno 779/2014, de 13 de enero de 2015 , y 780/2014, de 30 de abril de 2015 , declaran que también resultan garantizadas por el asegurador o el avalista. Es más, a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre , el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 se ha interpretado fijando la siguiente doctrina: «En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad», doctrina que se reitera en las sentencias 142/2016, de 9 de marzo , y 174/2016, de 17 de marzo , de modo que el banco que admita ingresos a cuenta de la compraventa de viviendas en una cuenta del promotor responderá frente a los compradores incluso aunque no sea avalista ni tenga abierta una cuenta especial al promotor'.

c.- Cantidades anticipadas ingresadas en una entidad bancaria aunque la cuenta especial perteneciese a una entidad bancaria diferente: '... la citada sentencia 142/2016, de 9 de marzo , también declara la responsabilidad de la entidad bancaria avalista... y la sentencia de Pleno 332/2015, de 23 de septiembre , cuya doctrina es reiterada por la sentencia 272/2016, de 22 de abril , considera que una garantía colectiva pactada entre el promotor y las entidades garantes cubre la totalidad de las cantidades anticipadas por los compradores aunque no se hubieran emitido a favor de estos los correspondientes certificados o avales individuales'.

9.- Por último, fija unos límites a la responsabilidad de las entidades de crédito y en atención a ello establece una interpretación jurisprudencial de la expresión 'cantidades entregadas en efectivo' a los efectos de la DA 1ª LOE, considerando como tales: '...En definitiva, por «cantidades entregadas en efectivo» ( d. adicional 1.ª b) de la LOE ) o por «entregas de dinero» ( art. 1 de la Ley 57/1968 ) habrán de entenderse, por regla general, las percibidas por el promotor «a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros» [ arts.1-2 .ª y 2. c) de la Ley 57/1968 ], ya sea por ingreso directo del comprador en la entidad de que se trate, ya por transferencia, pues ambas modalidades deben considerarse comprendidas en el concepto «entrega de dinero o en efectivo», lo que no excluye que en cada caso sea preciso ponderar la capacidad de control de la entidad avalista o aseguradora...'.

10.- Debe añadirse que, conforme a la doctrina jurisprudencial consolidada, la responsabilidad de la entidad de crédito no es una responsabilidad absoluta pues, como señala la STS Pleno 502/17, de 14 de septiembre: '...la responsabilidad de las entidades de crédito que admitan el ingreso de cantidades anticipadas por los compradores no es una responsabilidad a todo trance a modo de garante superpuesto siempre al avalista o asegurador, sino, como establece el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 y declara la jurisprudencia, una responsabilidad derivada del incumplimiento de los deberes que les impone dicha ley '. Estos deberes están igualmente fijados por la ley y la jurisprudencia que los ha interpretado, pues como se señala en las SSTS 636/17, de 23 de noviembre y 102/18, de 28 de febrero ' la razón fundamental de esta jurisprudencia es que las entidades de crédito depositarias de cantidades provenientes de particulares compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor-vendedor, sino que deben colaborar activamente con el este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada). En consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que 'supo o tuvo que saber', según dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada. No entenderlo así y exonerar de responsabilidad a la entidad de crédito en los casos en que las cantidades se recibieran 'en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones' privaría a los compradores de la protección que les blinda el 'enérgico e imperativo' sistema de la Ley 57/1968'. La única vía de eximirse de responsabilidad por estas cantidades entregadas a cuenta es, por un lado, que las cantidades se hayan entregado en efectivo por parte del comprador de manera que no sea posible el conocimiento y control de las mismas por la entidad de crédito ( STS 436/16, de 29 de junio) o, por otro lado, que la entidad de crédito haya cumplido con las exigencias legales y jurisprudenciales y a pesar de ello la promotora o los compradores no hayan atendido a la misma ( STS Pleno 502/17, de 14 de septiembre).

11.- Resumida la doctrina aplicable, debe procederse a su aplicación al caso concreto enjuiciado, debiendo anticipar que procederá la estimación parcial del recurso interpuesto en relación a las cantidades abonadas en metálico y la confirmación de la condena con relación a las cantidades pagadas por transferencia, al no existir capacidad de control de la entidad de crédito sobre las primeras a diferencia de las segundas en las que debía o podía conocer el origen de las cantidades anticipadas a cuenta de una compraventa de vivienda. Procede, una vez anticipado el sentido del fallo de este recurso, justificar dicha conclusión en atención a cada uno de los pagos acreditados.

Tercero: Cantidades abonadas por transferencia a una cuenta de la Caja de Ahorros del Mediterráneo.

12.- La cantidad que será confirmada su condena se corresponde con la abonada por transferencia, por importe de 6.420 €, con fecha 19 de octubre de 2017 (documento nº 3 de la demanda), habiendo sido ingresada la misma en una cuenta de Actilor en la CAM, debidamente identificada en el citado documento. Dicho pago, además, se corresponde con el previsto a la firma del contrato privado y descrito en la estipulación tercera del mismo.

13.- En relación a la capacidad de control de las entidades de crédito en la que se ingresen cantidades procedentes de cantidades anticipadas a cuenta en compraventa de viviendas de uso residencial, existe una constante jurisprudencia sobre su alcance, que aparece resumida en la STS 574/21, de 26 de julio, en la cual se señala que ' Como recuerda la sentencia 24/2021, de 25 de enero : 'Es doctrina jurisprudencial reiterada a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre , que el tribunal sentenciador demuestra conocer, que mientras la entidad garante (avalista o aseguradora) responde de todas las cantidades anticipadas, incluyendo sus intereses, sin que proceda respetar los límites cuantitativos del aval o de la póliza de seguro, y sin que su responsabilidad respecto de las cantidades anticipadas previstas en el contrato dependa de que se ingresen o no esas cantidades en una cuenta bancaria ni del carácter de la cuenta en que se ingresen, al ser una responsabilidad que solo requiere que se hayan hecho entregas a cuenta del precio de cantidades previstas en el contrato y que el promotor haya incumplido su obligación de entregar la vivienda ( sentencias 8/2020, de 8 de enero , 6/2020, de 8 de enero , y 653/2019, de 10 de diciembre ), por el contrario la responsabilidad de las entidades de crédito conforme al art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 no es una responsabilidad 'a todo trance a modo de garante superpuesto siempre al avalista o asegurador', sino que nace del incumplimiento de su deber de control 'sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor' en la propia entidad de crédito, siendo lo relevante si conoció o tuvo que conocer la existencia de esos ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen, lo que tiene lugar en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas (entre las más recientes, sentencias 479/2020, de 21 de septiembre , 453/2020, de 23 de julio , y 147/2020, de 4 de marzo )'.

14.- Por tanto, en virtud de dicho criterio, no existirá capacidad de control en relación a las cantidades que no conste que se hayan ingresado en una cuenta titularidad de la entidad de crédito, siempre que ésta no tiene la condición de avalista de la promoción y, a sensu contrario, sí existirá dicha capacidad de control en los casos en los que las cantidades se ingresen en una cuenta abierta por el promotor en la entidad de crédito demandada. Ello es lo que ocurre en este caso y con respecto a la cantidad ingresada por transferencia, pues la misma fue ingresada en una cuenta de la Caja de Ahorros del Mediterráneo (actual Banco de Sabadell) de una mercantil dedicada a la promoción inmobiliaria, sin que exista razón alguna que justifique que la entidad de crédito no podía conocer su origen en el pago de cantidades entregadas a cuenta de futuras viviendas, sin que conste que exigiese la constitución de la cuenta especial en los términos previstos en la entonces vigente Ley 57/1968.

15.- En efecto, y en primer lugar, no cabe duda alguna de que la demandada era plenamente conocedora de que su cliente se dedicaba a la actividad inmobiliaria, e incluso que estaba desarrollando una promoción concreta, pues consta la existencia de un préstamo por importe de 2.500.000 € sobre la finca en la que se iba a realizar la construcción, por lo que estaba en condiciones de poder controlar el origen de las cantidades que se ingresaban. En segundo lugar, porque no ha probado que dicha cantidad no fuese ingresada en una cuenta de la CAM, por más que lo ponga en duda en su recurso. El justificante de ingreso aportado como documento nº 3 de la demanda no deja lugar a dudas al respecto, pues la numeración de la cuenta con el código 2090 sólo podía corresponder a la Caja de Ahorros del Mediterráneo; si entiende que no se llegó a realizar el ingreso, fácil le hubiera sido aportar el extracto de la cuenta citada para apreciar que, en la fecha del documento aportado con la demanda, no se había hecho ingreso alguno en la cuenta por dicho importe. Por último, en el recibo de la transferencia constan un dato, junto al nombre de la persona que hace el ingreso, como es la referencia '1 D', que sólo puede corresponder a una vivienda concreta. En definitiva, sobre esta cantidad sí existía capacidad de control y debe de responder la demandada de su devolución al actor.

Cuarto: Cantidad abonadas en metálico. Interpretación del artículo 329 LEC .

16.- Junto con la cantidad anterior, la parte actora realizó, de acuerdo con lo pactado en el contrato de compraventa de 18 de octubre de 2007 (documento nº 2 de la demanda) dos pagos más, debidamente acreditados. Así, en primer lugar, abonó la cantidad de 4.815 € por la reserva de la vivienda y la plaza de garaje (documento nº 1 de la demanda, y primer apunte del calendario de pago fijado en el contrato privado de compraventa). Dicho pago fue realizado en metálico, tal como consta en el citado documento nº 1, dando la promotora efectiva carta de pago en relación a dicha cantidad. En segundo lugar, de acuerdo con la citada estipulación tercera del contrato, el actor realizó un segundo pago por importe de 3.547,76 € (IVA incluido) a la fecha de la cimentación del edificio (factura acompañada como documento nº 4 de la demanda).

17.- Lo que no existe prueba alguna es del hecho que puede determinar la responsabilidad de la entidad de crédito apelante, esto es, la prueba de que tales cantidades fueron ingresadas por parte de Actilor en la cuenta corriente de la CAM de la que era titular. Los documentos aportados con la demanda justifican el pago en metálico de dichas cantidades a la promotora, sin que sea posible acudir a la testifical como única forma de justificación del ingreso en la cuenta de la apelante, siendo insuficiente a tal efecto la testifical del Sr. Anselmo, sobre la que basa la sentencia apelada el fundamento de la justificación del ingreso de las cantidades en la cuenta de la CAM de la promotora. Tal como se ha podido apreciar al visionar la grabación del acto del juicio, dicha declaración testifical debe interpretarse, a juicio de este tribunal, en el sentido contrario al destacado por el juzgador a quo. Dicho testimonio es excesivamente genérico. Más allá de justificar que todos los ingresos de la promoción en la que compró el actor se llevaban a cabo en la cuenta de la CAM sin embargo, no puede asegurar con igual rotundidad que los ingresos discutidos se hubiesen ingresado en la cuenta corriente citada e igualmente afirma que también había dinero en metálico en las propias oficinas para atender a pagos, lo que implica que existían cantidades que quedaban fuera del control de la entidad de crédito al disponer la promotora libremente de las mismas. Por tanto, al desconocerse sí estos pagos se ingresaron en la cuenta de la CAM, no es posible exigir a esta entidad responsabilidad sobre los mismos, pues no pudo ejercitar el control que determina su propia responsabilidad derivada de la Ley 57/1968.

18.- El otro argumento básico de la sentencia apelada para justificar la condena al pago de las cantidades entregadas en metálico, deriva de la aplicación a este caso de las previsiones del artículo 329 LEC, al haber sido requerida la entidad de crédito para aportar un extracto de los movimientos de la cuenta, sin haber sido aportado bajo la justificación de la pérdida de dichos extractos como consecuencia de los cambios informático derivados del proceso de absorción de la CAM por Banco de Sabadell.

19.- Como ya hemos señalado en otras resoluciones al abordar esta cuestión, por todas la SAP Murcia (1ª) 240/20, de 5 de octubre, dicho artículo es un complemento del deber de exhibición de documentos entre las partes que se establece en el artículo 328 LEC. En el apartado 1 del citado artículo 329 LEC se prevé la posibilidad de que el tribunal pueda atribuir valor probatorio a una copia simple presentada por una de las partes (lo que no afecta a este caso) o aceptar la versión que del contenido de dicho documento hubiese dado la parte que solicitó la exhibición de documentos, que es lo que se acepta en la sentencia apelada, al entender que debe de reconocerse que el dinero entregado en efectivo al promotor fue ingresado por éste en la cuenta corriente de su titularidad en la CAM y por ello, quedó sometido al control de esta entidad de crédito por lo que debe de responder de la devolución de dichas cantidades.

20.- Como señala la STS 644/17, de 24 de noviembre: ' El deber de exhibición documental entre partes, recogido en elhttps://online.elderecho.com/seleccionProducto.do?nref=2000/7 7463&anchor= ART.328 &producto_inicial=* art. 328 LEC , es consecuencia directa del principio de buena fe procesal e impone la obligación de las partes de colaborar para la correcta resolución de la controversia. Para que se admita esta prueba, la parte requirente deberá (i) justificar que el documento no se halla a su disposición y la imposibilidad de obtenerlo salvo que medie cooperación de la requerida; (ii) acreditar y justificar que el documento se refiere al objeto del proceso o a la eficacia de los medios de prueba; y (iii) aportar copia del documento o, en su defecto, indicar en los términos más exactos posibles su contenido. A su vez, el art. 329.1 LEC establece la sanción al deber de exhibición documental, al decir que el tribunal podrá atribuir valor probatorio a la copia simple presentada por el solicitante de la exhibición o a la versión que del contenido del documento hubiese dado'.

21.- Sin embargo, no es posible aceptar el planteamiento realizado en la sentencia apelada, lo que justifica la estimación de este motivo. Lo primero que es preciso señalar es que no es posible la pretendida aplicación automática del artículo 329.1 LEC. El propio artículo condiciona su aplicación a una doble exigencia: a) la negativa a la exhibición de documentos por parte del requerido ha de ser injustificada; y b) la valoración sobre el efecto de esta negativa debe de ponerse en relación con el resto de las pruebas practicadas en las actuaciones, tal como se señala en la STS 313/15, de 21 de mayo. Ello implica la necesidad de examinar sí se da esa doble exigencia. Y en el examen realizado por este tribunal no concurre ninguna de las dos exigencias señaladas para permitir que el tribunal haga uso de la presunción que se prevé en el mismo.

22.- En primer lugar, es cierto que se admitió como prueba y se requirió a la entidad de crédito para que aportase los movimientos de la cuenta titularidad de la promotora a los efectos de poder justificar el ingreso de las cantidades pagadas en efectivo en tal cuenta. Es una prueba bien solicitada por la parte actora y pertinente a los efectos de acreditar la versión de los hechos sostenida por dicha parte, sobre quien recae la carga de la prueba del ingreso en dicha cuenta del promotor. Dicha documentación no ha sido aportada por la entidad de crédito, pero en modo alguno puede considerarse como injustificada dicha aportación al proceso. El Banco de Sabadell justificó la imposibilidad de aportar tales documentos al no estar en poder de la entidad de crédito dado que había transcurrido el plazo legal de diez años previsto en el artículo 25 de la Ley 10/2010 de prevención de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo. Si no existe obligación legal de conservar más allá del periodo de diez años la documentación contable, está justificada la no aportación al haber transcurrido dicho plazo cuando se presentó la demanda, dado que los pagos que se documentan en las facturas aportadas como documentos 1 a 4 de la demanda se realizaron en octubre de 2007 y abril de 2008, presentándose la demanda en 2020 y efectuándose el requerimiento de aportación de los movimientos de la cuenta en 2021. Debe de añadirse que este hecho, la obligación de conservación por un plazo máximo de 10 años, también juega en contra de la entidad de crédito, en aquellos casos, como ocurre con el pago por transferencia, en los que niega o pone en duda el efectivo abono de dicha cantidad en la cuenta, pues en este supuesto corresponde a la entidad de crédito la prueba del hecho impeditivo y contradictorio con los documentos aportados por la parte actora.

23.- En segundo lugar, del juego conjunto del resto de las pruebas practicadas no se desprende que se hubiese producido el ingreso en dicha cuenta de las cantidades abonadas en efectivo, siendo exigible que exista alguna prueba complementaria que permita apreciar la realidad de la versión de los hechos y que se consolida con la falta de exhibición de los documentos. La parte apelante y actora no realizó ninguna otra prueba, más allá del requerimiento de aportación del extracto de la cuenta y la testifical del Sr. Anselmo, que permitiese justificar el ingreso en la cuenta y, como ya se ha señalado, dicha testifical es insuficiente al no venir acompañada de otros medios de prueba que puedan corroborar el efectivo ingreso en la cuenta.

24.- En definitiva, de acuerdo con lo razonado procede estimar parcialmente el recurso y reducir la condena a la entidad de crédito demandada a la cantidad de 6.420 € correspondientes a la transferencia realizada (documento nº 3), lo que supone una estimación parcial de la demanda y, como consecuencia, la revocación del pronunciamiento sobre costas de acuerdo con lo previsto en el artículo 394.2 LEC.

Quinto: Costas de esta alzada.

25.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 LEC, en caso de estimación total o parcial del recurso de apelación, no se impondrán las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Banco de Sabadell SA contra la sentencia dictada en fecha 18 de noviembre de 2021, aclarada por auto de 10 de enero de 2022, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Lorca, en los autos de Juicio Ordinario nº 470/20, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTEdicha resolución y por la presente acordamos:

1.- Estimar parcialmente la demanda presentada por Hipolito contra Banco de Sabadell SA.

2.- Condenar a la demandada a que abone al actor la cantidad de seis mil cuatrocientos veinte euros(6.420 €) más los intereses de dicha cantidad desde la fecha de su pago por el actor hasta su pago o consignación para pago.

3.- Sin expresa condena al pago de las costas de la primera instancia.

Todo ello sin expresa condena al pago de las costas de esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir a la parte apelante al haber sido estimado el recurso de apelación interpuesto.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resuelto por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.