Sentencia Civil Nº 272/2002, Audiencia Provincial de Pontevedra, Rec 59 de 28 de Junio de 2002

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

 

SENTENCIA: 00272/2002

 

APELACIÓN CIVIL

Rollo: RECURSO DE APELACION 59/2002

Asunto: MENOR CUANTÍA 384/00

Jdo procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA E INSTR. NÚM. 2 DE PONTEAREAS

 

Presidente

 D. Manuel Almenar Belenguer

Magistrados

 Dña. Mª Begoña Rodriguez González

 D. Manuel Rubido Velasco

 

 LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA POR LOS MAGISTRADOS EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,

 

HA DICTADO

 

EN NOMBRE DEL REY

 

la siguiente

 

SENTENCIA NÚM. 272

 

En PONTEVEDRA, a veintiocho de Junio de dos mil dos .

 

Visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia pronunciada en los autos de juicio declarativo  ordinario de menor cuantía, seguido con el núm. 384/00 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Ponteareas, siendo apelante el demandante-reconvenido D. MANUEL , con D.N.I. núm. ..., domiciliado en el lugar de C. (término municipal de La Cañiza), representado en primer instancia  por el Procurador Sr. Varela García-Ramos y asistido por el Letrado D. Vicente Sobrino, y apelada la demandada-reconviniente Dña. ARACELI , domiciliada en el lugar de C. (término municipal de La Cañiza), representada en primera instancia por la Procuradora Sra. Saborido Ledo y asistida por el Letrado D. Gaspar Salgado.

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

 Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y, además

 

 PRIMERO.- Con fecha 23 de enero de 2.001, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Ponteraeas pronunció en los autos originales de juicio declarativo ordinario de menor cuantía núm. 384/00, de los que dimana el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:

 

 "Que desestimando la demanda interpuesta por D. Manuel , representado procesalmente por el Procurador Sr. Varela García Ramos, contra Dña. Araceli , representada procesalmente por la Procuradora Sra. Saborido Ledo, y estimando la demanda reconvencional interpuesta por Dña. Araceli contra D. Manuel , debo declarar y declaro que el camino que se inicia en la pista de C., en la parroquia de V., en A Cañiza, y que aparece definido por los puntos A, B, H y F del croquis elaborado por el ingeniero técnico Sr. G., constituye una serventía para el servicio de las fincas de D. Manuel y Dña. Araceli que se encuentran en ese lugar, absolviendo a Dña. Araceli de todos los pedimentos contra ella deducidos, condenando a D. Manuel a estar y pasar por la anterior declaración y al pago de las costas causadas".

 

 SEGUNDO.- Tras ser notificada a las partes, por la representación del demandante-reconvenido se anunció en tiempo y forma la interposición de recurso de apelación contra la meritada sentencia, recurso que se formalizó mediante escrito presentado el 27 de febrero de 2.002 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, el recurrente terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se dicte sentencia mediante la que se revoque la apelada, estimando la demanda en la forma que se solicita en el suplico de la misma y desestimando la demanda de reconvención, con imposición de costas a la demandada-reconviniente en ambas instancias.

 

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a la parte demandada, que en virtud de escrito presentado el 15 de marzo de 2.002 interesó que, previos los trámites legales, se dictara sentencia desestimando el recurso de apelación interpuesto y confirmando la sentencia de instancia, con expresa imposición de las costas a la parte apelante, tras lo cual se elevaron los autos a esta Audiencia.

 

 CUARTO.- Turnadas las actuaciones a esta Sección, se acordó formar el oportuno rollo, designando ponente al Magistrado Sr. Almenar Belenguer y señalando para la deliberación el 20 de junio de 2.002, en cuya fecha se llevó a cabo, con el resultado que seguidamente se recoge.

 

 QUINTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales que lo regulan.

 

FUNDAMENTOS JURIDICOS

 

Se aceptan íntegramente los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia; razonamientos que la Sala comparte y hace suyos, teniéndolos por reproducidos en aras a evitar inútiles repeticiones.

 

 PRIMERO.- En realidad poco cabe añadir a la acertada y pormenorizada argumentación de la Juzgadora a quo, cuyo detenido análisis de la prueba practicada y de la norma jurídica aplicable hace superflua cualquier consideración adicional. Ello no obstante, aun a riesgo de ser repetitivos, cabe examinar brevemente las alegaciones expuestas por la recurrente a fin de evitar cualquier objeción de falta de tutela judicial efectiva.

 

 Por razones de método, antes de entrar en el fondo del asunto, es preciso abordar dos cuestiones.

 

La primera, relativa al reconocimiento judicial sugerido a medio de otrosí en el recurso como diligencia para mejor proveer. Como es sabido, la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil aprobada por Ley 1/2000 de 7 de enero, ha supuesto la desaparición de las denominadas "diligencias para mejor proveer", al estimar el legislador que "el proceso civil responde a la iniciativa de quien considera necesaria una tutela judicial en función de sus derechos e intereses legítimos", por lo que no es "razonable que al órgano jurisdiccional le incumba investigar y comprobar la veracidad de los hechos alegados como configuradores de un caso que pretendidamente requiere una respuesta de tutela conforme a derecho", sino que "es a quien cree necesitar tutela a quien se atribuyen las cargas de pedirla, determinarla con suficiente precisión, alegar y probar los hechos y aducir los fundamentos jurídicos correspondientes a las pretensiones de aquella tutela" (cfr. E.M. de la referida Ley).

 

 Concretamente, en segunda instancia únicamente podrá admitirse y practicarse aquella prueba que, propuesta en forma por las partes en sus respectivos escritos de recurso y oposición, se residencie en alguno de los supuestos taxativamente delimitados en la Ley (art. 460 L.E.C.). En el caso enjuiciado, el demandante no propuso en primera instancia la prueba de reconocimiento judicial, ni el hecho que se pretende probar mediante dicho medio de prueba ha ocurrido después del comienzo del plazo para dictar sentencia en la primera instancia, por lo que, no pudiendo subsumirse en ninguno de los casos legalmente previstos, es evidente su improcedencia.

 

 En segundo lugar, el escrito de recurso alude veladamente en al menos dos ocasiones al Abogado que asiste a la demandada. Tales alusiones no sólo carecen de objeto para la impugnación de la sentencia, sino que se consideran absolutamente impropias de la deontología profesional que siempre debe inspirar el recto quehacer del Abogado. Únicamente la convicción de la Sala acerca de que el Letrado actuó movido por un exceso de celo en la defensa de su cliente impide hacer uso de las facultades disciplinarias prevista en la Ley Orgánica del Poder Judicial.

 

 SEGUNDO.- En el presente procedimiento, se ejercitan por D. Manuel sendas acciones declarativa de dominio y de deslinde y amojonamiento sobre un resío o franja de terreno que, desde la denominada pista de C. y discurriendo entre la propiedad de la demandada y unas cuadras de terceras personas, da acceso a la casa y finca del actor, sita en el lugar de C., parroquia de V. (Término municipal de A Cañiza), con una superficie de 506 m2, que linda al Norte con Nemesio , otra del actor, otra de Pilar y otra de Pilar y Araceli ; Sur y Este, Araceli ; y Oeste, Araceli .

 

 Nótese que, aunque en el apartado primero del suplico, el actor pide que se declare que es dueño del mencionado inmueble, incluyendo el resio-camino que desde el patio de la finca del demandante llega hasta la inmediata finca de C., en realidad la acción se circunscribe al citado resío-camino, al que se refiere tanto la declarativa de dominio como la petición de deslinde y amojonamiento y la negatoria de servidumbre de paso, sin que en ningún momento se ha discutido la titularidad de la finca matriz. Acumuladamente, se ejercita acción negatoria de servidumbre de paso con relación a la referida franja de terreno que, según la actora, forma parte integrante de la finca respecto a la cual se plantea la declarativa de dominio.

 

 Y acciones que se formulan contra Dña. Araceli en cuanto que desconoce aquel derecho de propiedad, utilizando la expresada franja de terreno o resío para acceder a una finca de su titularidad.

 

A esta pretensión se opone la demandada negando la premisa mayor, a saber, que la franja litigiosa pertenezca en exclusiva al actor, al tratarse de una serventía a través de la cual se han servido siempre las fincas del actor y de la demandada. Argumento al amparo del cual la demandada formula demanda reconvencional en solicitud de que se declare que el camino que da servicio de acceso a las viviendas y fincas del demandante reconvenido y de la demandada reconviniente, es una serventia de la que es cotitular la demandada reconviniente, condenando al demandante a estar y pasar por tal declaración.

 

 Centrado así el debate, la Juez a quo rechaza la demanda y estima la reconvención, al apreciar que el actor no ha acreditado la propiedad del resío o camino litigioso, antes al contrario, la prueba practicada a instancia de ambas partes evidencia que nos encontramos ante un camino de servicio o serventía, utilizada desde siempre para acceso de las viviendas y fincas de los vecinos y cuya titularidad dominical corresponde a los litigantes en régimen de comunidad de tipo germánico, sin cuotas.

 

Disconforme con esta resolución, el actor interpone recurso reiterando los argumentos expuestos en primera instancia, esto es, que el resío o franja de terreno litigiosa forma parte de la finca de su propiedad, discrepando de la valoración de la prueba realizada por la Juez a quo por entender que la practicada en el procedimiento, en especial la prueba documental y de confesión judicial, ratifica la conclusión pretendida en la demanda.

 

TERCERO.- Ejercitadas una acción declarativa del dominio y otra de deslinde y amojonamiento como prejudiciales de una negatoria de servidumbre, la primera cuestión es analizar si el actor ha acreditado o no la propiedad del resío o franja debatida, lo que a su vez guarda íntima relación con la existencia o no de la serventía.

 

 Tras analizar la prueba practicada, la Juzgadora a quo concluye que la tira de tierra que une el vial público con la finca del demandante no es propiedad exclusiva del actor, sino que constituye una serventía pertenece a la actora. Conclusión que es compartida por la Sala. En efecto, de la prueba practicada no se desprende el mínimo dato que permita aventurar siquiera que el resío o camino pertenece o forma parte integrante de la finca del actor.

 

 Comenzando por la abundante documentación aportada con el escrito de demanda, y como resalta la demandada al contestar a la demanda, en ninguno de los documentos públicos y privados que se acompañan se dice nada sobre el resío o camino al describir la finca, y, menos aún, que el camino forme parte de la finca.

 

 Es más, como también señala la demandada, las diversas descripciones que de la finca se contienen en los documentos aportados contradicen frontalmente la hipótesis de que el resfo perteneciera o forma parte de la finca heredada por el actor, puesto que, si en verdad la franja fuera titularidad del actor, lógicamente los linderos serían muy distintos, ya que, de un lado, se indicaría que la finca limita (por alguno de los lindes, sin que ahora importe cual) con la pista de C., lo que en momento alguno se dice, y, de otro lado, por algún viento debería forzosamente lindar con las cuadras de Nemesio , Pilar y Araceli , que limitan el camino o resío en toda su longitud hasta la finca del actor, lo que tampoco se recoge, siendo tanto más relevante la omisión cuanto que las mencionadas cuadras son centenarias (como informó el perito Sr. G.) y hubieran constado en cualquier descripción.

 

 Así, en el cuaderno, particional de los bienes de las herencias de D. Germán y Dña. Nieves , confeccionado por el ingeniero técnico Sr. F. con fecha 14 de noviembre de 1.979 (folios 10 y ss.), se describe la finca con el núm. ... como "CASA M., ruinosa, con sus resalidos y un hórreo de Nemesio en una esquina; de quinientos seis m/2; linda al norte con herencia, al sur y este con Araceli y al Oeste con Nemesio y Araceli " (folio 15) .

 

La finca aparece, pues, perfectamente identificada por sus linderos, sin que haga la más mínima referencia al resío o camino, como tampoco a que, por integrar dicho camino la finca en cuestión, lindara con la pista de C. y con las cuadras de los terceros ya apuntados.

 

 Para salvar este silencio, alega el demandante que en la descripción "falta por consignar al O. el referido resío-camino del actor" (hecho primero de la demanda), y al percatarse de la inconsistencia de tal alegación unilateral a efectos probatorios, argumenta que la finca núm. ... debe ponerse en relación con la finca núm. ..., que se describe como "CU., y resalidos al sur, de veinticuatro m/2; linda al norte con P., al sur con camino, al este con Nemesio y al oeste con CU." (folio 16) .

 

Dicho razonamiento no puede acogerse. Si el resío o camino formara parte de la finca, al describirse las fincas núms. ... y ... de la hijuela, se diría que lindan al Sur con "herencia" en lugar de decir que lindan "con camino", lo que corrobora que el camino quedaba extramuros de la finca.

 

 Como documento núm. 2 (folios 21 y 22) se aporta un documento privado de permuta. Mas el examen de dicho documento permite constatar que en ningún momento se alude al resío o franja de autos.

 

Respecto a los testamentos otorgados por los causantes del actor, Dña. Nieves y D. Germán , en los primeros (autorizados en 1975) se menciona que tanto uno como otro progenitores legan a su hijo Manuel (hoy demandante) "la casa en que habita, con sus resíos y resalidos" (folios 26 vto y 29 vto.), mientras que en los segundos (otorgados en 1977), se omite cualquier referencia a la finca de autos. Ni en uno ni en otro casos se alude, siquiera tangencialmente, al resio o camino.

 

 En el inventario de bienes dejados por D. Germán y Dña. Nieves el 14 de mayo de 1979, se recoge en trigésimo tercer lugar la finca sita en "C., lugar con casa baja de 90 metros cuadrados y en total 5,06 áreas" (folio 45). Nada se dice ni respecto a los linderos ni, más concretamente, a la franja litigiosa.

 

 En la papeleta de conciliación instada por el actor respecto de varios vecinos ante el Juzgado de Distrito de La Cañiza, el propio demandante describe la finca como "edificio-vivienda y sus resíos sito el inmueble en dicho lugar de C., que linda el conjunto: N, los demandados Araceli y esposo, y pista; S., finca de Araceli ; E., Pilar , el actor, Nemesio y más de la parte actora; y 0., de Araceli y esposo" (folio 47). Dejando al margen que con la expresión "pista" no se sabe a qué pista se está haciendo referencia, lo cierto es que los conciliados no se avinieron (folios48).

 

 Seguidamente se acompaña una demanda planteada por el hoy demandante-recurrente sobre negatoria de servidumbre; en la citada demanda se describe la finca de autos como "antiguo edificio con sus resalidos, sito en C., Parroquia de V., Municipio de La Cañiza, de unos 506 m. Cuadrados. Linda el conjunto: N., más de la herencia; S., E., y O., Araceli , existiendo en dirección Oeste-Este, o quizás, mejor orientado de Noroeste a Sureste, el acceso para el inmueble de la parte actora" (folio 52). Adviértase que no se dice que el camino de acceso forme parte de la finca, sino que existe un acceso, cuando de haber integrado el resío la finca debatida, es obvio que al describirla se habría hecho lindar con la pista de C.. Podría decirse que cuando se dice al Norte "más de la herencia" se está aludiendo al camino, pero ello tropieza con el dato de que en la propia demanda de juicio de cognición se afirma que la propiedad de la demandada Dña. Araceli linda por el Oeste con la pista pública, es decir, se está situando la pista pública al Oeste, por lo que, al indicar el actor que su finca linda por el Oeste con Araceli , es claro que está reconociendo que el camino de servicio o resío no le pertenece.

 

 Y en el informe emitido por el perito Sr. V. con ocasión del incidente de impugnación de cuantía suscitado con relación a la demanda de juicio de cognición, se vuelve a insistir en que se trata de un camino (folio 17).

 

 Nuevamente, en la demanda de juicio declarativo de menor cuantía formulada por el actor al ser estimado el incidente de impugnación de cuantía, se describe la finca como "edificio con su patio y resalidos, sito en C., Parroquia de V., Municipio de La Cañiza, de unos 506 m cuadrados. Linda el conjunto: N., más de la herencia (Nemesio y otros); S., E., y O., Araceli . Existiendo en dirección Oeste-Este, o quizás, mejor orientado de Noroeste a Sureste, el acceso para el inmueble de la parte actora, situando el portal de acceso a la finca de la parte actora" (folio 58) .

 

 Nótese que ahora el linde Norte se explica como "Nemesio y otros", con lo que resulta palmario que el propio demandante asume que su finca no linda con la pista de C., admitiendo implícitamente que el resío no forma parte de la misma.

 

 Respecto del informe elaborado por el perito Sr. M.con vista al aludido procedimiento de menor cuantía (folios 60 a 62), nada indica acerca del resío o franja de terreno, centrándose el perito en cuestiones ajenas a la que nos ocupa. Por otra parte, el hecho de que la casa, patio y camino aparezcan coloreados de rosa tampoco dicen nada, máxime si tenemos en cuenta que, tratándose de una fotocopia, resulta evidente que el coloreado se efectuó a posteriori.

 

 En el enésimo pleito habido entre las partes, esta vez sobre negatoria de servidumbre de aguas, el mismo actor describe su finca como edificio con sus resalidos, sito en C., Parroquia de V., Municipio de La Cañiza, de unos 506 m cuadrados. Linda el conjunto: N., más de la herencia; S., E., y O., Araceli . Existiendo en dirección Oeste-Este, o quizás, mejor orientado de Noroeste a Sureste, el acceso para el inmueble de la parte actorall (folios 63 y ss.). Tampoco en esta ocasión se menciona el resío ni se deja entrever, al definir los linderos, que la franja de terreno forme parte de la finca del demandante.

 

 Así pues, no es sino hasta el mes de octubre de 2000 (dos meses antes de la interposición de la presente demanda) cuando el actor presenta un escrito ante el Ayuntamiento de La Cañiza pidiendo el deslinde del resío respecto de la pista de C. y en el que, por primera vez en el largo devenir litigioso que enfrenta a las partes, se afirma que la finca del demandante comprende el referido resío o camino de acceso que va desde el patio hasta al pista de C.. Escrito que, evidentemente y por su propia elaboración unilateral, carece de fuerza suasoria alguna.

 

 En suma, la prueba documental propuesta por el actor no acredita, ni siquiera deja entrever, que el resío haya formado parte nunca de la finca de su propiedad.

 

 Es más, si examinamos el resto de la prueba practicada, fácilmente se observa que, en primer lugar, en la documentación aportada por la demandada se describe siempre la finca de su titularidad como lindante al Norte como camino de servicio (cfr el cuaderno particional de las herencias de D. Temístocles y Dña. Ramona , causante de la demandada folios 102 y ss.-).

 

 En segundo lugar, los testigos D. Silverio y Dña. Carmen fueron contestes al afirmar que la franja de terreno litigiosa se utilizó desde siempre por el actor y por la demandada para acceder a sus respectivas viviendas y fincas (cfr las respuestas del testigo Sr. G. a las preguntas sexta a novena y de la testigo Sra. Vieitez a las preguntas tercera a sexta folios 226, 227 y 228).

 

 Y en tercer lugar, el hecho de que el propio demandante cerrara hace al menos dieciséis años mediante un portal la finca de su propiedad, dejando fuera el resío (véanse las fotografías aportadas por el mismo actor), demuestra de forma palmaria que él mismo consideraba que no le pertenecía.

 

 Para combatir esta conclusión, el recurrente afirma que la demandada Dña. Araceli viene a reconocer en prueba de confesión que la franja discutida formaba parte de la finca de su propiedad. Sin embargo, por más que la Sala ha analizado las respuestas de la demandada al pliego de posiciones, no se alcanza a vislumbrar de donde extraer el actor el pretendido reconocimiento. Es verdad que al absolver posiciones, la demandada hace referencia a unos marcos, pero ello en modo alguno prueba que el camino perteneciera a la finca del actor.

 

 Asimismo se razona que, caso de no estimarse la demanda, la finca quedaría enclavada y sin acceso. Tal afirmación es gratuita desde el momento en que existen otras posibilidades que justificarían el paso del actor por el camino, como es por ejemplo la serventia.

 

 En estas condiciones, al no haber acreditado el demandante la propiedad sobre la franja de terreno que da acceso desde la pista de C. a su propiedad, falta el presupuesto nuclear de las acciones ejercitadas y la demanda no puede prosperar.

 

 CUARTO.- En segundo término, impugna el recurrente la estimación de la demanda reconvencional por la Juez de instancia, que declara que el camino e autos constituye una serventía.

 

 Como es sabido, la serventía o servicio, institución de origen consuetudinario expresamente reconocida por la jurisprudencia en el ámbito de la comunidad autónoma de Galicia (STS. 14 de mayo de 1993 y SSTSJG. 22 de julio de 1994, 28 de enero de 1995 y 24 de junio y 2 de diciembre de 1997) y hoy en el artículo 30 de la Ley 4/1995, de 24 de mayo, de Derecho Civil de Galicia, supone la existencia de un camino o vía de acceso privado a dos o más fincas colindantes, constituidas, con independencia de lo que cada uno de los usuarios o causantes hubieran cedido para su establecimiento, sobre terreno de propiedad particular de éstos, para su uso, disfrute y goce en común, que aunque originariamente vinculado al agra o vilar no lo está necesariamente, y que se traduce en un tipo de comunidad germánica, sin cuotas, de naturaleza indivisible, en la que no es concebible el derecho individual a pedir su extinción (STSJG. 19 de diciembre de 1.999).

 

 La naturaleza propia de la serventía se caracteriza, pues, por constituir un acceso de servicio privado sobre terrenos de propiedad particular a favor de todos los titulares de los predios por los que discurre -beneficiarios de la serventia-, originador de un derecho de uso, disfrute y posesión en común que obliga a todos a respetar el paso de los demás (STSJG. 16 de diciembre de 1998).

 

 El primero de los presupuestos para estimar existente la llamada serventía de agra es la realidad actual o pretérita del agra o vilar. Tal institución que recoge y regula la Ley de Derecho Civil de Galicia, en sus arts. 21 a 24 y 32, viene siendo caracterizada por la doctrina más autorizada como un conjunto de fincas contiguas que pertenecen a distintos propietarios individualmente, integrándose en una unidad física o geográfica, sin intermitencias ni discontinuidad física, dedicándose todas las fincas al mismo tipo de cultivo.

 

 En el supuesto enjuiciado, nos encontramos con una unidad física o geográfica, constituida por predios de la titularidad de distintos propietarios, contiguos entre sí.

 

A dicha unidad se accedió desde siempre a través del camino litigioso (cfr el testimonio de los testigos propuestos por la demandada), siendo además la entrada lógica tanto a la finca del actor como a la finca de la demandada (así resulta del informe emitido por el perito Sr. G.) y, a través de un sendero que discurre por el Noroeste, a las fincas sitas al Este. Tanto la propiedad del demandante como la finca de la demandada se abren al referido camino que, además, parece perfectamente delimitado, siendo por otra parte la única entrada de la que dispone la finca del actor.

 

 Todo lo cual, puesto en relación con la presunción establecida en el art. 31 de la Ley de Derecho Civil de Galicia, conduce a estimar que estamos ante una serventía singularizada en los términos señalados en la sentencia de instancia.

 

 QUINTO.- La desestimación del recurso comporta que se impongan al recurrente las costas de esta alzada (art. 398 L.E.C.).

 

 Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

 

LA SALA

 

FALLA

 

 QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL PROCURADOR SR. VARELA GARCIA-RAMOS, EN NOMBRE DE D. MANUEL , contra la sentencia pronunciada el 23 de enero de 2002 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 2 de Ponteareas, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS DICHA RESOLUCIÓN EN TODOS SUS TÉRMINOS. Y todo ello con expresa imposición al recurrente de las costas del procedimiento.

 

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.