Sentencia Civil Nº 272/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 791/2002 de 15 de Marzo de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 791 /2002

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª LOURDES RUIZ GORDEJUELA LOPEZ

D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

D. JESUS GAVILAN LOPEZ

En MADRID , a quince de marzo de dos mil cuatro .

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 397/2001 del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de ALCOBENDAS seguido entre partes, de una como apelante: CATALANA OCCIDENTE S.A.DE SEGUROS Y REASEGUROS, representado por el Procurador Sr. Marin Martin y de otra, como apelado: DRAGADOS OBRAS Y PROYECTOS S.A., representado por el Procurador SR. De las Alas Pumariño sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de ALCOBENDAS, por el mismo se dictó sentencia con fecha 20 de septiembre de 2002, cuya parte dispositiva dice: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora D CRISTINA PEREZ PERRINO, en nombre y representación de DRAGADOS, OBRAS Y PROYECTOS, S.A., debo condenar y condeno a la COMPAÑIA ASEGURADORA CATALANA DE OCCIDENTE, S.A., representada por el Procurador D. JOSE MANUEL SEGOVIA GALAN, a abonar a la actora la cantidad de 32.899.187.-Ptas.,(197.728,10 euros), por los daños producidos a terceros como consecuencia de las obras realizadas por la actora en el inmueble sito en la Plaza de las Monjas num. 12 de Huelva, toda vez que procede declarar cubierto dicho siniestro por la póliza de responsabilidad civil firmada por las partes de este proceso. Asimismo debo condenar y condeno a la demandada al abono de los intereses devengados en aplicación del art. 20 LCS, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad." Notificada dicha resolución a las partes, por CATALANA DE OCCIDENTE S.A.DE SEGUROS Y REASEGUROS se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que lo impugnó. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 11 de marzo de 2004, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos de la sentencia recurrida, salvo los que no concuerden con los actuales.

PRIMERO.- Recurre la entidad aseguradora por entender que no le corresponde cubrir el siniestro causado en la Plaza de las Monjas nº 12 de Huelva, por la obras realizadas por la actora-apelada: DRAGADOS, OBRAS Y PROYECTOS S.A., en concepto de responsabilidad civil por daños a terceros, alegando error en la valoración de la prueba sobre la causa de los daños, modificación de la obra inicialmente asegurada, la responsabilidad de la recurrente se haya supeditada al ejercicio de acciones previas contra empresas subcontratistas, error en la cuantificación indemnizatoria de condena, improcedencia del pago de los intereses del art. 20 de la LCS, e incongruencia de la sentencia, con condena en costas a la contraparte.

SEGUNDO.- La recurrente insiste en que la causa de los daños fue la modificación del nivel freático de las aguas provenientes de las marismas del delta del río Odiel, y por lo tanto correspondía a una de las exclusiones de la póliza de seguro litigiosa, siendo preciso agotar la declaración judicial de la responsabilidad de los subcontratistas, para que operase la garantía de fondo subsidiaria, estando excluída de la cobertura la excavación para construir cuatro plantas de sótano, en el subsuelo, cuando sólo fue asegurada la contingencia de tres, por suponer una modificación de la obra, según fue asegurada. La supuesta incongruencia omisiva es otra alegación del recurso por no haberse considerado determinadas alegaciones de la contestación a la demanda.

La cuantificación indemnizatoria según la recurrente, correspondería a la cantidad de 178.231,87 €, resultante de la pericia encargada por la demandada de 32.155.282 pts, menos la franquicia de 2.500.000 pts, en vez de la cantidad reconocida en la sentencia de 197.728,10 €.

En cuanto, a los intereses considera la apelante, que no son debidos los del art. 20 de la LCS, por tratarse de un seguro que cubre grandes riesgos, precisándose pacto expreso al respecto, siendo sólo aplicables al caso los del art.576 de la LEC 1/2000.

TERCERO.- La parte apelada defiende la corrección jurídica de la sentencia recurrida porque no incurre en error alguno en la valoración de la prueba practicada, no siendo la causa del siniestro la modificación del nivel freático, porque de ser así, es este caso se hubieran derivado otras consecuencias más graves para las restantes construcciones de la Plaza afectada. También se opone al recurso la parcialidad de los dictámenes periciales encargados por la recurrente y emitidos siete meses después de rechazarse el siniestro por la Aseguradora.

Los daños se debieron a movimientos horizontales y verticales producidos durante la excavación y colocación de los muros de pantalla, y no a las modificaciones del nivel freático, según los informes técnicos evacuados a instancia de la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Huelva, por los expertos en la materia Sres: Everardo y Javier, entre otros medios probatorios, que así lo determinan, y cuyas conclusiones técnicas obran a los folios 488, 528 y 529 de autos, resumiéndose que en el caso de edificaciones con cimentación superficial, y no en profundidad, los movimientos horizontales y verticales producidos en el entorno de la excavación de las pantallas provocan una distorsión angular, que puede producir daños, sobre las edificaciones en condiciones deficientes, próximas a la zona excavada. Esto confirma el hecho probado, de que no se han producido daños en los edificios adyacentes cimentados de acuerdo con el terreno existente, tanto en superficie como en profundidad. Y, que por el contrario, los daños se han producido en los edificios cimentados en precario, sin elementos de atado entre zapatas.

No hubo modificación de la obra asegurada sino error material en la póliza, rectificado por la Aseguradora, según documento aportado, admitido y reconocido de contrario en el acto de la comparecencia previa porque las plantas de sótano eran cuatro, y los pisos sobre rasante siete. No siendo preciso ejercitar acciones previas contra los subcontratistas, para dirigirse contra la Aseguradora, que puede dirigirse contra ellos por subrogación expresa contenida en los artículos 3 nº 2 y 22.1º de las condiciones generales de la póliza controvertida. No existe error en la determinación de las cantidades adeudadas, porque en la sentencia se recoge la cuantía admitida en el hecho 7º, 3 de la contestación de la demanda. Y los intereses del art 20 de la LCS son debidos porque no se exceptuaron expresamente en la póliza de responsabilidad civil ordinaria, para la construcción de un edificio. No concurriendo causa justificada para no percibir la indemnización, por lo que no es aplicable al caso el apartado 8º del nº 2º de la Disposición Adiccional 6ª 2 de la Ley 30/95, de 8 de noviembre, no bastando que se trate de un seguro de grandes riesgos. Y, no incurre en incongruencia alguna la sentencia recurrida, pues resuelve sobre las pretensiones de los litigantes.

CUARTO.- La Sala considera que los términos de la sentencia recurrida, son congruentes con las alegaciones de las partes, no incurriendo en incongruencia omisiva alguna según consolidada doctrina jurisprudencial recopilada en la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 45/2003 (Sala Segunda), de 3 marzo, dictada en el Recurso de Amparo núm. 2507/2000 (RTC 200345), donde se concluye que debe tenerse en cuenta que no toda ausencia de pronunciamiento expreso sobre las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, debiendo distinguirse a estos efectos entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones (supuesto de autos) y las pretensiones en sí mismas consideradas, pues mientras respecto de las primeras no se hace necesaria para la satisfacción del referido derecho fundamental una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar una respuesta global o genérica al problema planteado, respecto de las pretensiones la exigencia de una respuesta expresa se muestra obligada, aun cuando se admite excepcionalmente la desestimación tácita de la pretensión siempre que del conjunto de los razonamientos incluidos en la resolución y de las circunstancias concurrentes en el caso pueda inferirse razonablemente que el órgano judicial tuvo en cuenta la pretensión y, examinándola, tomó la decisión de desestimarla, omitiendo sólo el pronunciamiento expreso pero no la decisión desestimatoria (SSTC 91/1995 [RTC 199591], 56/1996 [RTC 199656], 58/1996 [RTC 199658], 85/1996 [RTC 199685], 26/1997 [RTC 199726], 30/1998 [RTC 199830], 1/1999 [RTC 19991], antes citadas, entre otras muchas).

La valoración probatoria es acertada porque la juzgadora de instancia ha seleccionado justificadamente los medios probatorios, hasta llegar a una conclusión bien motivada, cual es la inexistencia de modificaciones del nivel freático, al no haberse objetivado daños en las restantes construcciones vecinas, ubicadas en la Plaza, donde se estaba construyendo el edificio asegurado, sino sólo en las afectadas.

Los fundamentos jurídicos segundo a cuarto de la sentencia recurrida, explican suficientemente las conclusiones obtenidas, después del análisis de la prueba practicada en autos, no siendo atendibles las alegaciones de la parte recurrente, que han sido eficazmente contrarrestadas por los argumentos de oposición al recurso, correctamente expuestos por la apelada, sin que se desvirtuasen los ajustados a Derecho fundamentos de la sentencia recurrida, que concluye con una ponderada estimación en parte de la pretensión rectora de autos.

Más concretamente, la Sala debe puntualizar, que según los dictámenes técnicos de expertos, cuyas conclusiones se contienen en los folios 488, 528 y 529 de autos, y que por su interés reproducimos, así; "en el caso de edificaciones con cimentación superficial, y no en profundidad, los movimientos horizontales y verticales producidos en el entorno de la excavación de las pantallas provocan una distorsión angular, que puede producir daños, sobre las edificaciones en condiciones deficientes, próximas a la zona excavada. Esto confirma el hecho probado, de que no se han producido daños en los edificios adyacentes cimentados de acuerdo con el terreno existente, tanto en superficie como en profundidad. Y, que por el contrario, los daños se han producido en los edificios cimentados en precario, sin elementos de atado entre zapatas".

Por lo tanto, la causa inmediata de las grietas y fisuras, en las construcciones afectadas, especialmente en la Parroquia de la Concepción, tuvo su origen en los movimientos horizontales y verticales producidos durante la excavación y colocación de los muros de pantalla, circundantes a la obra.

QUINTO.- En cuanto, a los restantes motivos del recurso, entendemos que la dimensión subterránea de la edificación asegurada, según consta en el documento incorporado al folio 898 de autos, reconocido por la demandada, cuya finalidad es rectificar la póliza, en el sentido de admitir su error, al constar en el plano de sección, que la obra comprendía cuatro plantas de sótano, de las once proyectadas en total, con siete sobre rasante, no habiéndose, por tanro modificado la obra en construcción.

También, debemos considerar que no es condición, para ejercitar la demanda, que la parte demandada deba dirigirse previamente contra los subcontratistas, según correctamente opone al recurso la representación procesal de la parte apelada, con base a la correcta interpretación del apartado 1.7, que obra al folio 72 de autos, y se refiere a la responsabilidad civil subsidiaria, supuesto que en este caso no concurre, donde existe una responsabilidad civil directa, por los daños causados por la Constructora asegurada a los edificios afectados por las grietas y fisuras, aparecidos durante las obras litigiosas, criterio que la Sala comparte, al no constar reclamación alguna contra los subcontratistas, ni acreditación de la responsabilidad de los mismos. Sin perjuicio de la acción de la Aseguradora apelante, frente a terceros, con arreglo al art. 42, párrafo primero, de la LCS, en relación a su art. 19, y a las Condiciones Generalesa de la Póliza, que admiten dicha acción subrogatoria en su artículo 22.1º.(dorso del folio 83 de autos).

Así mismo, la Sala entiende, que el cálculo indemnizatorio fue aceptado, para el caso de estimarse la demanda, por la recurrente en el hecho séptimo del escrito de contestación a la demanda, habiéndose considerado correcto en la sentencia que estimó en dicha parte la demanda, conformándose la demandante-apelada con aquel cálculo, por importe de 197.728,10 €. No habiendo óbice alguno para considerarlo correcto, apareciendo ya deducida la franquicia y el IVA, para obtener dicho importe indemnizatorio. En consecuencia, tampoco hay excusa alguna para la percepción del principal estimado en la sentencia recurrida, con carácter parcial, cuya cuantificación, con la salvedad expuesta de que, sólo se admitiría en el caso de que no prosperase su contestación a la demanda, según consta en el párrafo D) del hecho séptimo de la misma, al folio 613 de autos, no se impugnó por la apelada.

SEXTO.- En cuanto se refiere a la alegación cuarta del recurso, en materia de interes, se aduce la circunstancia de que pudiera tratarse de un seguro de grandes riesgos, según pretexta la apelante, por vez primera en el escrito de recurso, entendemos que ello sería motivo bastante para no aceptarlo, al plantear una cuestión nueva. Pero, no obstante habiéndose opuesto a dicha alegación la parte contraria, la Sala considera que no causándole indefensión, puede concluirse que esta categoría de seguro no concurre en este caso, porque su regulación en los artículos 107 a 109 de la L.C.S., incorporados por la Ley 21/1990, de 19 de diciembre, bajo el epígrafe del Título IV: Normas de Derecho Internacional Privado, que los contiene, no es aplicable en este supuesto de hecho, al no intervenir sujetos de distintas nacionalidades en el siniestro asegurado, y para dicha circunstancia, según establece el art. 107.2.c) de la LCS, se consideran grandes riesgos, entre otros, los de vehículos terrestres (no ferroviarios), incendio y elementos naturales, responsabilidad civil en vehículos terrestres automóviles (incluida la responsabilidad del transportista) y la responsabilidad civil en general, y pérdidas pecuniarias diversas, pero no es una calificación automática, sino que está en función de la dimensión económica del tomador. Todo ello, según la doctrina de esta Audiencia en materia de grandes riesgos, fijada entre otras, en las sentencias; de 4 de abril de 2001 (R. 1606/2000) Sección 25ª, 5 de marzo y 13 de julio de 2002 (Rs. 1044/1999 y 447/ 2001) Secciones 14ª y 10ª.

Tras la aprobación de la Tercera Directiva en seguro directo distinto del seguro de vida --Directiva del Consejo (92/49/CEE), de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas relativas al seguro directo distinto del seguro de vida y por la que se modifican las Directivas 73/239/CEE y 88/357/CEE (DOCE n.º L 228, de 11 de agosto de 1992)--, las diferencias de tratamiento entre los grandes riesgos y los riesgos de masa se han reducido y atenuado. Por un lado, la libre elección de la ley aplicable en los contratos de seguro por grandes riesgos (art. 107.2, párrafo primero de la LCS), con la excepción de los contratos que se concluyan en cumplimiento de una obligación de asegurarse impuesta por la ley española (art. 107.1, b) LCS). Por otro, la supresión de la imperatividad de la LCS en los términos del art. 2 de la misma (art. 44, párrafo segundo de la propia LCS). Al dejar de ser imperativa la Ley, no son ya de obligatorio cumplimiento las normas que se contienen en ella para la protección de los asegurados (por ejemplo, entre otras muchas, las del art. 3, control de las condiciones generales; art. 8, diferencias entre la publicidad y el contenido de la póliza; art. 14, lugar de cobro de la prima, etc.). Y, si el tomador del seguro no tiene el carácter de usuario (como ocurre cuando es concertado por el empresario del transporte), tampoco podrá beneficiarse de las normas de protección contenidas en la LGDCU.

SÉPTIMO.- Por último, los intereses del art. 20 de la LCS, no son debidos por la apelante, porque es aplicable al caso el apartado 8º del nº 2º de la Disposición Adiccional 6ª 2 de la Ley 30/95, de 8 de noviembre: "8º No habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable". Y, no se pactó nada al respecto en la póliza litigiosa, por lo que en este caso, el impago estuvo justificado por la difícil determinación de las causas en que se basó el rehúse del siniestro, según consta en la carta de 2 de julio de 1999, obrante al folio 211 de autos.

Siendo sólo exigibles los intereses previstos en el art. 576 de la LEC 1/2000, puesto que respecto de la prestación accesoria de intereses conviene recordar que, la sentencia Tribunal Supremo núm. 461/2001 (Sala de lo Civil), de 16 mayo, dictada en el Recurso de Casación núm. 671/1996, constata que: "De acuerdo con el artículo 1100 del Código Civil, en relación con la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias de 20 de diciembre de 1966 (RJ 19665836), 30 de marzo (RJ 19811139) y 8 de junio de 1981 y 26 de junio de 1984 (RJ 19843264), los intereses se devengarán desde la fecha de la resolución del Juzgado, al ser ésta condenatoria, pues tal declaración fue confirmada por la decisión de apelación, porque la Sala 1ª del T.S. tiene declarado que los intereses legales nacen en casos como el presente «desde la fecha de la sentencia de la instancia, que ha fijado la cantidad indemnizatoria, que, de esta manera, adquiere la condición de líquida, toda vez que no surge de relaciones, obligaciones o títulos jurídicos que la podrían engendrar, sino que parte de haberse producido hechos determinantes de responsabilidad extracontractual, que exigen la previa declaración judicial de su concurrencia para generar las consecuentes indemnizaciones reparadoras» (SS. de 18 de marzo de 1993 (RJ 19932023)), cuya doctrina, reiteradamente manifestada por esta Sala, debe ser aplicada en esta instancia.

Con arreglo a las sentencias del Tribunal Supremo núm. 719/2000 (Sala de lo Civil), de 15 julio, Recurso de Casación núm. 2687/1995, y núm. 461/2001, de 16 mayo, Recurso de Casación núm. 671/1996. Así como, la sentencia de 19 de abril de 1999 (RJ 19992588), procede, acoger la jurisprudencia que cita, especialmente la sentencia de esta Sala de 20 de junio de 1994 (RJ 19946026); considerando que no puede estimarse como líquida la cantidad a que se contrae la conducta enjuiciada sino desde la fecha de la sentencia que la constituye, puesto que la liquidación del daño producido sólo se produce con la sentencia condenatoria.

Desde la perspectiva que proporciona esta línea jurisprudencial, constituye una razón de justicia que cualquiera que sea la cantidad a que se condene finalmente al demandado, igual o menor a la originalmente solicitada, se imponga al condenado la prestación accesoria al pago de los intereses legales --o pactados, en su caso-- devengados desde la sentencia que haya reconocido por primera vez el derecho a la indemnización, con arreglo a lo dispuesto, a efectos de esta alzada, en el artículo 576 de la nueva LEC.

Y, en consecuencia de todo lo expuesto, salvo la reclamación de los referidos intereses especiales, los motivos del recurso deben decaer, al estar ajustada a Derecho la sentencia apelada.

OCTAVO.- Habiendo prosperado en parte el presente recurso, las costas causadas en ambas instancias no deben ser impuestas a ninguna de las partes litigantes, según los artículos 398 y 394 de la LEC.

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte como estimamos el recurso de apelación interpuesto por CATALANA DE OCCIDENTE S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Alcobendas de fecha 20 de septiembre de 2002, revocamos dicha resolución judicial sólo en cuanto a la condena de intereses especiales, correspondiendo en su lugar, los del art. 576 de la LEC, desde la fecha de la sentencia recurrida, sin imposición de las costas causadas en ambas instancias a ninguna de las partes litigantes.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.