Sentencia Civil Nº 272/2006, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 42/2006 de 14 de Junio de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00272/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 42/2006

JUICIO VERBAL Nº 509/2004

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº DOS DE CARTAGENA

SENTENCIA NUM. 272

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a catorce de Junio de dos mil seis.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Verbal número 788/2005 -Rollo 42/2006-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Cartagena , entre las partes: como actora la mercantil FRANK ROSIQUE, S.L., representada por la Procuradora Doña Ana Dolores Carrión Hernández y dirigida por el Letrado Don Juan José Liarte Pedreño, y como demandados Don Narciso, Doña Constanza y Doña Marí Trini, representados por el Procurador Don Cristóbal Gómez Fernández y dirigidos por la Letrada Sra. Almagro Marcos. En esta alzada actúa como apelante la demandante y como apelados los demandados. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el número 788/2005, se dictó sentencia con fecha 31 de octubre de 2005 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda formulada por la representación procesal de FRANK ROSIQUE, S.L. contra DÑA. Constanza, D. Narciso y DÑA. Marí Trini debo absolver y absuelvo a los demandados de la pretensión contra ellos aducida.

Se condena a la parte actora al abono de las costas procesales".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por la parte demandante, que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a la parte demandada, emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentó escrito de oposición al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia, con expresa condena en costas a la contraparte. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 42/2006, que ha quedado para sentencia, tras señalarse para el día 6 de junio de 2006 su votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercitada en la demanda formulada por la representación procesal de la mercantil FRANK ROSIQUE, S.L., con carácter principal, la acción de resolución de contrato de arrendamiento referente al bajo comercial situado en la calle Caridad nº 20 de Cartagena, fundando su pretensión en el impago de las rentas devengadas entre los meses de septiembre de 2001 y julio de 2005, y acumulada y simultáneamente la acción de reclamación de dichas rentas (28.247,57 euros), y, de forma subsidiaria, para el caso de que no se considerara la relación que vincula a las partes como arrendaticia, la de desahucio por precario y acumulada a la misma la de indemnización por daños y perjuicios en la referida cantidad de 28.247,57 euros, la sentencia apelada desestima la demanda, imponiendo las costas procesales a la actora, al estimar que no existe contrato de arrendamiento y tampoco posesión en precario, sin entrar en la calificación jurídica del contrato que une a las partes, considerando que tales cuestiones escapan al ámbito de este juicio verbal y han de suscitarse en su caso en el procedimiento correspondiente. Frente a este pronunciamiento interpone recurso de apelación la demandante insistiendo en los mismos argumentos esgrimidos en la instancia, esto es, que o nos encontramos ante una posesión en precario o ante un contrato de arrendamiento con las referidas rentas impagadas, arguyendo, asimismo que, en virtud de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aún para el supuesto de desestimación total de las pretensiones, no procedería la condena en costas.

SEGUNDO.- Siendo incompatible la existencia de un arrendamiento y el precario, la primera cuestión a dilucidar es la de si las partes están o no vinculadas por un contrato de arrendamiento. Al respecto la sentencia apelada tiene en cuenta que "el contrato de fecha 22-2-99 (documento nº 1) suscrito entre los ahora litigantes refiere en su parte expositiva que la SRA. Constanza estaba interesada en la "adquisición de un local..."; que el precio convenido "para la compraventa y de la cual se concede opción de compra..."; que "la venta se realizaría en concepto de cuerpo cierto y como precio alzado". Se estableció asimismo "precio de la opción" con descuento de las cantidades abonadas del precio total; que el plazo de la opción sería "aproximadamente dos años"; que una vez formalizada la división horizontal del edificio se estaría en condiciones de poder otorgar la escritura de compraventa; que la compradora tomaría posesión de la finca adquirida en el acto de la escritura de compraventa o ejercicio de la opción, siendo la ocupación anterior a este acto considerada como precario"; que "el requerimiento notarial de fecha 27-6-02 (documento nº 2) concedió a los ahora demandados 10 días para que abonaran la suma que se les reclamaba por FRANK ROSIQUE S.L. en concepto de alquiler, con advertencia de que en caso de no producirse el abono el contrato quedaría inmediatamente resuelto y se procedería judicialmente para obtener la posesión de la finca y el reintegro de las cantidades adeudadas"; y que "al ser interrogada en el acto del juicio, la codemandada SRA. Constanza manifiesta que firmó un contrato de compraventa, no de opción de compra; que no sabe por qué se dice en el contrato que es una opción de compra; que ellos lo que han pretendido es comprar el local; que no sabe si han consignado u ofrecido precio"; y a partir de todo ello rechaza la existencia de un contrato de arrendamiento, razonando que "las partes emplean expresamente los términos "adquisición", "compraventa", "opción de compra", "precio de la opción", etc. Y convenimos con la demandada en que las manifestaciones unilaterales de la demandante en requerimiento notarial en nada alteran la realidad y efectos del anterior contrato. Por ello, y como ya se resolvió en su momento, no puede entenderse que estemos en un juicio de desahucio por falta de pago".

Ahora en el recurso, estando de acuerdo con ese razonamiento, sin embargo discrepa del parecer del Juzgador "a quo", aduciendo que la actora no sólo requirió de pago en concepto de arrendamiento a los demandados, sino que los mismos respondieron a tal requerimiento mediante el pago de las cantidades que se les requerían, por lo que sostiene que estamos ante "una aceptación tácita de la nueva situación de arrendamiento entre ambas partes". Sigue diciendo que "no se ha dicho que el contrato previo que había entre las partes era de arrendamiento, ni se ha pretendido modificarlo, sino que caducado dicho contrato, que era de opción de compra, surge una nueva realidad jurídica al requerirles el pago de unas rentas y ellos aceptar pagando".

Pues bien, tales argumentos no desvirtúan los de la sentencia apelada. En efecto, en el contrato de fecha 22 de febrero de 1999, al tratar el "precio de la opción", además de la entrega de una primera cantidad de 300.000 pesetas, se estipuló "el pago de CIEN MIL pesetas pagaderas a mes vencido siendo el primer pago el 30 de Abril del presente, y sucesivas entregas por los mismos importes y que se irán aplicando al mismo concepto que las entregas anteriores" y que todas las cantidades que se entregaran serían descontadas del precio total convenido para la compraventa que se realizara en su día. Por lo tanto, requeridos de pago los demandados por unas cantidades coincidentes con esas 100.000 pesetas mensuales, no cabe admitir que por el sólo hecho de atender, al menos en parte, ese requerimiento, los demandados estuvieran aceptando la alegada "nueva situación de arrendamiento". Pero es que ni siquiera la mercantil ahora apelante entendió en ese requerimiento la existencia de una "nueva situación", sino que, lejos de ello, partió de la vigencia del contrato de fecha 22 de febrero de 1999, calificándolo de "contrato de arrendamiento con opción de compra" y advirtiendo que dicho contrato quedaría inmediatamente resuelto por el transcurso del término que se concedía a los demandados para pagar las cantidades que estimaba que le adeudaban, caso de no atender el requerimiento. Ahora, en el mismo recurso parece admitirse que tal contrato no era de arrendamiento, y es que, en efecto, en el mismo expresamente se previó no sólo aquellos pagos como prima o precio de la opción, sino, además, que la ocupación anterior a la firma de la compraventa o ejercicio de la opción en su caso sería considerada como precario.

TERCERO.- En cuanto a la existencia del precario, lo primero que ha de advertirse es que, como ya dijo esta Sección en sentencia de fecha 25 de noviembre de 2005 (rec. 230/2005 ), aunque el proceso para recuperar la posesión de un bien ocupado en calidad de precario del artículo 250.1.2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , ya no es considerado como sumario, tal y como se pone de manifiesto en la Exposición de Motivos de dicha Ley, en cuyo apartado XII, último párrafo, se dice: "La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad"; sin embargo, como precisa la sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, Sección 4ª, de 3 de mayo de 2005 (nº 263/2005, rec. 360/2004 ), "la modificación producida en la nueva ley adjetiva en este aspecto, de acuerdo con los Arts. 447 en relación con el art. 250, provoca una nueva perspectiva de la denominada comúnmente cuestión compleja en cuanto, que en el campo de este procedimiento podrán analizarse las distintas relaciones jurídicas que quieran alegarse como justificación de la posesión que se ostenta, aunque eso sí limitadas al ámbito posesorio de cuya recuperación se trata. Los derechos definitivos que sobre las cosas o los derechos pretenden ser titulares las partes habrán de dilucidarse en otro proceso declarativo que tenga por objeto, no la posesión, sino la legitimidad de tales derechos". Incluso, como también se advertía en esa sentencia de esta Sección, empiezan a alzarse voces que defienden que en la medida que el artículo 250.1.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , recoge un concepto de precario más reducido al que venía elaborado por la jurisprudencia, en el sentido de que el precepto señala que el procedimiento será el utilizado por los que pretendan la plena recuperación de una finca "cedida en precario", lo que conlleva que pueda estimarse que el legislador ha vuelto al antiguo concepto de precario según la definición del Digesto, constituido por la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, y que, consecuencia de lo expuesto es que solo puede solicitarse el reintegro de la posesión cuando el inmueble haya sido cedido en esas condiciones por el actor o su causante, sin que pueda estimarse que el referido juicio pueda ser cauce adecuado para resolver todas aquellas situaciones en las que conforme a la legislación anterior, la jurisprudencia consideraba que se podía incluir dentro del concepto de precario (v. SAP de Santa Cruz, Sección 3ª, de 15 de abril de 2005 -nº 193/2005, rec. 124/2005 -); postura esta última con la que discrepa la sentencia de la Sección 3ª de esta misma Audiencia Provincial de Murcia de fecha 11 de noviembre de 2004 (nº 288/2004, rec. 162/2004 ), razonando que "Después de la nueva regulación otorgada a este tipo de procedimientos por la nueva L.E. Civil, la excepción de cuestión compleja no tiene cabida en los mismos pues su naturaleza jurídica ha dejado de ser sumaria, y el preámbulo de la citada Ley explica por qué el precario no debe dar lugar a un proceso sumario, no existiendo duda de que se trata de un proceso plenario en esta materia y que la remisión al juicio verbal se hace de modo especial, debiendo existir una apertura plena a las alegaciones y pruebas en orden a determinar si efectivamente el demandado posee por mera tolerancia o goza su posesión de algún amparo jurídico, lo que, en definitiva, es la cuestión suscitada en el presente supuesto, constituyendo objeto del litigio, por tanto, el establecer si existió una cesión en precario, implicándose en ello el análisis y valoración de la situación de precariedad alegada por la demandante, sin que se estime que el hecho de que el artículo 250.2 utilice la expresión "cedida en precario" permita realizar una interpretación restrictiva y constreñida a aquellas situaciones en que se cede un inmueble a título gratuito, a su ruego y con exclusión de todas aquellas situaciones de hecho que impliquen la utilización gratuita de un bien ajeno por mera tolerancia, bien entendido, no obstante, que el objeto de este procedimiento es determinar tales extremos, sin entrar a conocer en el mismo sobre otras cuestiones valorativas que excedan de la comprobación y determinación de la existencia, o no, de la situación de precariedad. En el preámbulo de la L.E. Civil se utiliza la expresión "situación de precariedad"".

Sentado lo anterior, limitándonos a ese ámbito estrictamente posesorio, nos encontramos con que los demandados poseen el local litigioso en virtud del contrato suscrito en fecha 22 de febrero de 1999 y, aun admitiendo que pudiera tratarse de un contrato de opción de compra, como sostiene la ahora apelante, no sólo no puede afirmarse que el mismo hubiera quedado resuelto, sino tampoco, como se sostenía en la demanda y ahora en el recurso, tal opción hubiera caducado. Al respecto viene sosteniendo la demandante que el término para el ejercicio de la opción de compra era de dos años, es decir, hasta febrero de 2001, y que ese plazo se completó sobradamente sin que en ningún momento se le notificara la voluntad de contrario de ejercitar la opción. Sin embargo, resulta patente la oscuridad del contrato sobre el particular. Así, por un lado, se dice en el mismo: "Siendo la fecha prevista aproximadamente DOS AÑOS a partir de la fecha del presente contrato..."; y, por otro, que: "Una vez formalizada la DIVISION HORIZONTAL del Edificio se estará en condiciones de poder otorgar la escritura de compra venta y se fija como plazo de la formalización de la OPCION DE COMPRA el máximo de DOS AÑOS...". No obstante la oscuridad de las cláusulas, si algo se saca en claro es que esos dos años no pueden computarse desde la fecha de la firma del contrato. Ese "aproximadamente" y la relación que se establece entre "el máximo de DOS AÑOS" con la formalización de la "DIVISION HORIZONTAL", permite interpretar que el plazo de la opción quedó sometido a condición suspensiva, representada por esa formalización e incluso, cabría entender, que por la finalización de las obras, al preverse también que "en el acto de la firma de la escritura de compraventa o ejercicio de la opción en su caso la parte compradora, tomara posesión de la finca adquirida" (sic). En cualquier caso, aún cuando la condición viniera exclusivamente representada por la formalización de la división horizontal, que, según la copia de escritura aportada por la parte demandada, habría tenido lugar sobre la obra nueva en construcción en fecha 19 de diciembre de 2000, resulta que, en la fecha del ya referido requerimiento de la actora, 26 de junio de 2002, la misma partía de la vigencia de ese contrato, que, como se ha dicho, calificaba como "de arrendamiento con opción de compra", y que tampoco hay constancia de cuándo los demandados tuvieron conocimiento de aquella formalización y sí que, sosteniendo en la prueba de interrogatorio de la codemandada Doña Constanza que le han dicho muchas veces a la actora que querían comprar y que siempre han pretendido comprar, primero mediante telegrama de fecha 7 de enero de 2005 y luego mediante requerimiento notarial de fecha 1 de junio del mismo año, por tanto, siempre con anterioridad a la interposición de la demanda rectora de estas actuaciones, la mercantil FRANK ROSIQUE, S.L., fue instada para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa, lo que rechazó arguyendo que había transcurrido el plazo para el ejercicio de la opción. En ese contexto se comprende la sentencia apelada al afirmar que "en cuanto la cuestión de si cabe apreciar la existencia de precario, que sí hemos considerado susceptible de sustanciar en este juicio verbal por tratarse de cuestión de fondo a apreciar tras la correspondiente prueba, consideramos que los demandados ocupan el local en virtud de un negocio jurídico que, al menos en principio, resulta válido y vigente (así lo entienden las partes a nuestro parecer), sin perjuicio de cuál sea la calificación jurídica de dicho contrato y sus efectos". En definitiva, por lo que en esta "litis" concierne, sin perjuicio de lo que se pueda dilucidar en el juicio declarativo correspondiente, aún aceptando la jurisprudencia que fue paulatinamente ampliando el concepto del precario hasta comprender no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva (v. STS de 29 de febrero de 2000 -nº 173/2000, rec. 1692/1995 -), en este caso, de acuerdo con cuanto se lleva expuesto, la posesión por parte de los demandados no puede calificarse de precario.

CUARTO.- Distinta suerte ha de correr el recurso de apelación en lo relativo a las cotas procesales de la primera instancia. En efecto, el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en materia de imposición de costas establece como principio genérico el criterio del vencimiento, pero como factor de corrección atribuye amplio margen discrecional al tribunal en función de las serias dudas de hecho o de derecho que presentara el caso; dudas que en este caso, estimamos que concurren, lo que ha de llevar a la estimación de este motivo y no hacer expresa imposición de las controvertidas costas, revocando en este punto la sentencia apelada.

QUINTO.- Habida cuenta la estimación parcial del recurso de apelación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tampoco procede hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Ana Dolores Carrión Hernández, en nombre y representación de la mercantil FRANK ROSIQUE, S.L., contra la sentencia de fecha 31 de octubre de 2005, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Cartagena en los autos de Juicio Verbal número 788 de 2005 , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS en parte dicha resolución únicamente en el sentido de no hacer expresa imposición de las costas procesales de la primera instancia, CONFIRMANDO los demás pronunciamientos de la sentencia apelada que no se opongan al presente; y ello sin hacer, asimismo, expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.