Sentencia Civil Nº 272/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 220/2007 de 09 de Julio de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00272/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000220 /2007

NÚMERO 272

En OVIEDO, a nueve de julio de dos mil siete, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial

de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Don José Antonio Soto Jove Fernández, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 220/07, en autos de juicio ordinario número 142/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número dos de Avilés promovido por DON Pedro Miguel Y DOÑA Alicia , contra DON Silvio Y DOÑA Ángeles siendo parte el MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don Francisco Tuero Aller.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número dos de Avilés se dictó Sentencia con fecha siete de febrero de dos mil siete , cuya parte dispositiva dice así: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Moris González en nombre y representación de D. Pedro Miguel y Doña Alicia contra Doña Ángeles , debo declarar y declaro que la misma está incursa en causa de privación de patria potestad y en su consecuencia debo acordar y acuerdo, privarla de la patria potestad sobre su hija Diana .

Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Morís González en nombre y representación de D. Pedro Miguel y Doña Alicia contra Don Silvio , debo absolver y absuelvo al demandado de las pretensiones frente al mismo formuladas de adverso.

No procede expresa imposición en las costas causadas.

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día tres de julio de dos mil siete .-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Los demandantes abuelos maternos de la menor Diana , actualmente de 10 años de edad, iniciaron este proceso a fin de lograr que se acordara la privación de la patria potestad de los padres de ésta última. La sentencia de primera instancia así lo estableció respecto de la madre Doña Teresa , pero, por el contrario, desestimó la demanda en tanto se dirigía frente al padre, D. Silvio . El presente recurso, interpuesto por los iniciales actores, se dirige a cuestionar este último pronunciamiento, único que es ya objeto de controversia.

SEGUNDO.- En el fundamento segundo de la sentencia de instancia se argumenta correctamente sobre la naturaleza y sentido de la patria potestad y sobre la procedencia de la privación de la misma, atendiendo siempre al interés superior del menor, en razonamientos que esta Sala da por reproducidos en evitación de inútiles repeticiones. Únicamente debe recordarse que al interpretar y aplicar el art. 170 del Código Civil , que prevé la posibilidad de que los padres sean privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, la jurisprudencia ha venido manteniendo que sea desde la interpretación restrictiva que ha de merecer dicho precepto, se desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor, postulados ambos no incompatibles, esa privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia, imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la patria potestad, con daño o peligro grave y actual para los menores (sentencia de 10 de noviembre de 2005 y las numerosas que en ella se citan). En el mismo sentido, la sentencia de 27 de noviembre de 2003 establece la necesidad de que concurra ese doble condicionamiento: por un lado, que aparezca plenamente acreditado el incumplimiento de los deberes que incumben al progenitor; por otro, que ese incumplimiento sea consecuencia de una conducta o actuación a él imputable de modo exclusivo. De ahí que cuando el Tribunal Supremo abordó el supuesto de un padre sometido a pena privativa de libertad (sentencia de 24 de mayo de 2000 ), rechazase que esa situación comportara asimismo la de privación de la patria potestad; razonaba esta resolución que "no se puede saber si es un buen padre o no el demandado por inexistencia de relación con el hijo y no por voluntaria inhibición" y que de seguirse la solución contraria, "añadiría a la pena impuesta a todo recluso privado de libertad por un tiempo razonable, la de poder ser privado también por los tribunales civiles de la patria potestad, a pesar del silencio que sobre este punto guarde en la sentencia penal". Debe tenerse en cuenta que en el caso analizado en dicha resolución el padre había ingresado en prisión pocos días después de nacer su hijo, donde permanecía desde entonces (el menor estaba próximo a cumplir los 7 años) pendiente de cumplir una condena de 30 años.

TERCERO.- La anterior doctrina, aplicada al supuesto aquí enjuiciado, ha de llevar a ratificar la conclusión a la que llegó la juzgadora de instancia. Es cierto que los demandantes han venido ejerciendo la guarda de la menor de forma adecuada, lo que reconoce el propio demandado, así como que éste no cumplió los deberes inherentes a la patria potestad, pero ello se debió a su permanencia en prisión, continuada desde que la niña apenas había cumplido su primer año. Es decir, no concurrre en este caso el segundo de los presupuestos necesarios para acordar la privación de la patria potestad, al que antes se hizo alusión. Es más, la prueba puso de manifiesto que el padre ha venido manteniendo una comunicación continua con su hija a través de las visitas de ésta al centro penitenciario donde estaba ingresado -salvo cuando fue trasladado fuera de Asturias-, así como que está próxima la posibilidad de alcanzar la libertad condicional, lo que le permitirá, en su caso, afianzar la relación paterno-filial. Nada consta, por el contrario, acerca de los supuestos perjuicios que para la hija supone la compañía de su padre, en especial los de índole psicológico a los que aludieron los demandantes sin aportar ni intentar prueba sobre los mismos.

CUARTO.- Las consideraciones anteriores han de conducir a la desestimación del recurso sin que, por las mismas razones ya expuestas en la recurrida, proceda hacer expresa imposición de las costas aquí causadas (art. 398 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por DON Pedro Miguel Y DOÑA Alicia contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de Primera Instancia número dos de Avilés, con fecha siete de febrero de dos mil siete, en los autos de que dimana, confirmando dicha resolución. Sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.