Sentencia Civil Nº 272/2008, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 284/2008 de 02 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 284/2008

Proviene: JUZGADO INSTRUCCIÓNT 3 SANT FELIU DE GUÍXOLS.EXCLUSIVO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER

Procedimiento: nº 25/2007

Clase: juicio verbal

SENTENCIA 272 / 2008 .

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

D. JAUME MASFARRE COLL

Girona, a dos de julio de dos mil ocho.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante Dña. Lina , representada por la

Procuradora Dña. ESTHER SIRVENT CARBONELL y defendido por el Letrado D.CARLOS VALCARCE MAGDALENA.

Ha sido parte apelada D. Romeo Y MINISTERIO FISCAL, representada la primera por la Procuradora Dña. EVA Mª CAMPANON PINTIADO y defendido por el Letrado D.LLUIS FRIGOLA ROURA.

Antecedentes

PRIMERO. El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de D. Romeo contraDña. Lina .

SEGUNDO. La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: "Que Estimo la demanda formulada por el Procurador D. PereFerrer Ferrer, en nombre y representación de D. Romeo , y ACUERDO que la hija menor de la pareja María Angeles , quede bajo la guarda y custodia de su padre, ejerciendo ambos progenitores conjuntamente la patria potestad.

Como régimen de visitas en favor de la madre Dª Lina , y en relación a Alma, se establece el siguiente : podrá visitar y tener en su compañía a la menor los fines de semana alternos, desde la salida de la escuela hasta el domingo a las 21 horas , debiendo entregar y recoger a la niña en el domicilio del padre

Asimismo, la madre podrá disfrutar de la compañía de su hija el miércoles de cada semana desde la salida de la escuela hasta el jueves por la mañana , en que Dª Lina llevará la menor a la escuela.

Las vacaciones de Navidad y de Semana Santa se dividirán por la mitad , escogiendo el padre la mitad a disfrutar los años pares, y la madre los impares. Las vacaciones de verano se dividirán en periodos quincenales, eligiendo los correspondientes periodos el padre en los años pares y la madre los impares. Durante las citadas vacaciones de Navidad y de Semana Santa y verano, no regirá el régimen de visitas ordinario. Los puentes festivos se considerarán extensión del fin de semana al que vayan unidos.

La madre recogerá y entrregará la menor en el domicilio paterno.

En caso de que Dª Lina abandonase la provincia de Girona para vivir de forma estable fuera de ella, se establece el siguiente régimen de visitas : la madre Dª Lina podrá tener enb su compañía a la hija menor Alma un fin de semana al mes, desde la salida de la escuela hasta el domingo a las 21 horas, debiendo entregar y recoger a la niña en el domicilio del padre.

En este caso, las vacaciones de Navidad y de Semana Santa se dividirán por mitad, escogiendo el padre la mitad a disfrutar los años pares , y la madre los impares. Las vacaciones de verano se dividirán en periodos quincenales, eligiendo los correspondientes periodos el padre en los años pares y la madre los impares. Durante las citadas vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano , no regirá el régimen de visitas ordinario. Los puentes festivos se considerarán extensión del fin de semana al que vayan unidos .

La madre recogerá y entregará a la menor en el domicilio paterno.

En concepto de pension alimenticicia , se fija la cantidad de 160 euros mensuales para Alma , que habrá de abonar Dª Lina a D. Romeo por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes.

Los abonos deberán tener la debida constancia documental que permitan a cada una de las partes acreditar el cumplimiento o incumplimiento de esta obligación.

Como base anual para la actualización de estas cantidades se fija el índice general de los precios al consumo(IPC) en la provincia de Girona.

También deberá satisfacer Dª Lina la mitad de los gastos extraordinarios que se generen ( tales como actividades extraescolares, gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social, tratamientos y prótesis dentales y visules prescritos por facultativo), previa exhibición de la oportuna factura, recibo o similar.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre costas. "

TERCERO. En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO. En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día dos de julio de dos mil ocho.

QUINTO. Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. La apelante manifiesta su disconformidad con la decisión contenida en la sentencia apelada por la cual se atribuye la guardia y custodia de la hija común de los litigantes al padre. Su recurso, que tiene como finalidad que dicha custodia se le atribuya a élla, se basa en diversos argumentos.

Considera contradictorio que en la sentencia de instancia se base la indicada atribución en la mayor estabilidad económica y laboral del padre, ya que élla se encuentre buscando trabajo, y a la vez se le imponga el pago de una pensión de alimentos por importe de 160 euros. Tampoco está de acuerdo con que en dicha resolución se aluda a la mayor flexibilidad horaria del padre, ya que en la actualidad, puesto que no tiene trabajo, élla tiene mayor disponibilidad. Añade que élla también dispone de la ayuda de sus padres, que viven en La Bisbal d'Empordà, de la misma forma que los abuelos paternos pueden apoyar al padre. Alude al contenido de los dos acuerdos suscritos con este último a raíz de la ruptura de la convivencia entre ambos señalando que en los dos se pactó atribuirle a élla la custodia de la hija común. Apunta que la interpretación que el Sr. Juez de instancia efectúa del informe emitido por el EATC es sesgada, ya que en él también se pone de relieve la buena vinculación existente entre madre e hija. Que la ausencia de la madre en la vista de las medidas provisionales previas promovidas por el padre no obedeció a su voluntad sino al desconocimiento del señalamiento, siendo así que esta circunstancia ha pesado de manera decisiva en la atribución de la custodia al padre en el auto que puso fin a dicho procedimiento cautelar y también en la decisión adoptada en la sentencia. Pone de relieve que el Ministerio Fiscal informó en el acto del juicio oral a favor que la custodia se le atribuyese a élla. Finalmente, alega que su traslado a Madrid fue puramente provisional y que actualmente reside en el Baix Empordà, domiciliación que no obedece a la conveniencia o a la apariencia de cara a lo que se pueda resolver en este litigio sino a la realidad.

SEGUNDO. Lo primero que debe ponerse de relieve es que la hija común de los litigantes tiene en la actualidad cuatro años de edad. Si en todas las situaciones de ruptura de una pareja (matrimonial o no) con hijos menores es siempre primordial el interés de los mismos y procurar su necesaria estabilidad en todos los órdenes, dicha finalidad es todavía más exigible cuando estamos en presencia de niños de tan corta edad como la hija de los litigantes.

Desde que se produjo la ruptura de la pareja de hecho conformada por estos últimos, aproximadamente en marzo o abril de 2.006, la niña ha pasado de convivir esencialmente con la madre a hacerlo con el padre a raíz del auto de medidas provisionales previas aludido, de fecha 18 de julio de 2.007 . Por tanto, y en línea de principio, no puede pasarse por alto que no parece lo más adecuado para la menor someterla a nuevos cambios de residencia salvo que existan motivos sólidos y firmes que lo aconsejen.

Es cierto que a raíz de los acuerdos suscritos entre los progenitores la custodia se la niña se estableció, explícita o implícitamente, a favor de la madre. El primer acuerdo data del 11 de abril de 2.006. En él no se atribuye la custodia a la madre sino que vino a establecerse una custodia compartida. No obstante, de las manifestaciones de los litigantes en el juicio y ante el EATC, se desprende que aún de un modo flexible, en realidad la menor estaba más tiempo en compañía de la madre que del padre. El contacto y la relación entre padre y madre sufrió un deterioro hacia el mes de abril de 2.007, a resultas de denuncias entre ambos, lo que abocó a un nuevo convenio en que la custodia se establecía a favor de la madre, no de manera expresa, sino de forma indirecta, ya que se regulaba el régimen de visitas con el padre. No obstante, del propio redactado de dicho acuerdo ya se desprendía su vocación de transitoriedad o provisionalidad, ya que en él se aludía a la próxima presentación de una demanda para regular la situación de la menor.

Por tanto, lo pactado en su día no merece una interpretación tan unívoca ni lineal a favor de la atribución de la custodia a la madre, como se pretende en el recurso.

Como se ha dejado apuntado, lo cierto es que desde antes del verano de 2.007 Alma vive con su padre, en cumplimiento del auto de medidas provisionales previas. En febrero de 2.008 el EATC emite un informe. Teniendo en cuenta su fecha, es evidente que ya se daba un periodo suficientemente largo de convivencia entre padre e hija que permitía a dicho Equipo valorar convenientemente su resultado.

En dicho informe se pone de relieve que el padre atiende correctamente las necesidades básicas de la menor, la buena relación existente entre ambos así como con la nueva pareja sentimental del primero, constatándose una presencia muy importante en la vida de la niña de sus abuelos paternos de la que constituyen una referencia importante, así como su satisfacción con su dinámica cotidiana actual. También se dice que la relación con la madre es correcta y cariñosa, observándose en aquélla habilidades y recursos para relacionarse con su hija. Se afirma que la relación es completamente normal con los dos progenitores.

Por tanto, de las conclusiones del EATC no se desprende ningún motivo para cambiar el actual régimen de guarda de la menor.

TERCERO. A lo que se acaba de decir cabe añadir otras consideraciones.

En primer lugar, en cuanto a la mayor flexibilidad horaria de la madre ya que actualmente no trabaja, cabe entender que se trata de una situación puramente provisional, puesto que élla misma afirma que está buscando trabajo en Girona. Por tanto, esta circunstancia no se puede erigir en fundamental para atribuirle la custodia. Es evidente que no deja de ser una situación totalmente normal que los dos progenitores trabajen o hayan de adaptar sus atenciones a los hijos a sus horarios y disponibilidades laborales. Partiendo de la base que la madre volverá a trabajar, no se detecta elemento alguno derivado de las ocupaciones de uno u otro que incida decisivamente en dicha atribución.

En segundo lugar, respecto de la ayuda que le pueden prestar sus padres al igual que lo hacen los del Sr. Romeo , no se puede perder de vista la gran proximidad entre el domicilio de la menor y la de sus abuelos paternos. Lo anterior no quiere decir que los abuelos maternos no puedan ayudar también ni que no sea conveniente que no tengan un fluido y frecuente contacto con su nieta. Simplemente se trata de constatar que al residir en La Bisbal tienen mayores dificultades prácticas para dispensar esa ayuda cotidiana. En cualquier caso, tampoco se trata de un hecho excesivamente relevante para decantar la custodia a favor de uno u otro progenitor.

En tercer lugar, la incomparecencia a la vista de las medidas provisionales previas por parte de la madre al no haberse enterado del señalamiento, no se erige en el auto que las acordó como algo tan decisivo e importante como se pretende. Basta su lectura para percatarse que en él se da más importancia a otras circunstancias, como por ejemplo que la madre, en mayo de 2.007, no llevase a la niña al colegio al que asistía sin justificarlo de manera alguna y sin comunicarlo al padre, que llegó a presentar una denuncia al ignorar donde se encontraba su hija.

En cuarto lugar, en lo que atañe al contenido del informe del Fiscal en el acto del juicio, favorable a que se atribuyese la custodia a la madre, baste con señalar que no solo no ha apelado la sentencia, sino que ha justificado su aquiescencia sobre la base de los argumentos de la sentencia ahora apelada que ha considerado acertados.

En quinto lugar, en lo que respecta al domicilio de la madre, es una evidencia que después del verano de 2.007 se fue a vivir a Madrid. Como bien se argumenta en la sentencia apelada, no cabe ninguna duda que está en su pleno derecho de hacerlo, tanto si obedece a circunstancias laborales como sentimentales o a la mezcla de ambas. Lo cierto es que en ese momento ya desplegaba sus efectos el auto de medidas provisionales que atribuyó la custodia al padre y un régimen de visitas a la madre, régimen que era mucho más restrictivo para el caso que esta última fuese a vivir fuera de la provincia de Girona. Es decir, ese cambio de domicilio determinaba que tuviese mucha menos relación con su hija.

Por otro lado, este tribunal también comparte la extrañeza del Sr. Juez de instancia respecto a la nueva domiciliación de la madre en Cruilles. No por el hecho en si, sino por la proximidad temporal al día del señalamiento del juicio del proceso principal, lo que unido a su petición de ocupación, también muy próxima a dicho momento, permite pensar que se trata de una mera apariencia destinada a configurar un estado de cosas que no se corresponde con la realidad. A ello hay que añadir que en el juicio oral se aportó un contrato de arrendamiento de una vivienda en Santa Cristina D'Aro, con la finalidad de acreditar la domiciliación de la madre en Girona, de una fecha anterior al telegrama en que se comunicaba que residía en Cruilles. Lo cierto es que tampoco se acaba de entender porqué comunica un domicilio en Cruilles si ya tenía alquilada una vivienda en la otra localidad citada.

En cualquier caso, que la madre vuelva a residir en las comarcas de Girona, no determina que de forma necesaria deba cambiarse el régimen de guarda, sino que, como se ha dicho, habrá que ponderar el conjunto de circunstancias concurrentes.

CUARTO. En conclusión, el recurso parece fundamentarse sobre la base que la madre puede cuidar perfectamente de su hija y que ésta última puede estar bien atendida junto a la primera. Este tribunal no lo duda. Pero tampoco duda que está perfectamente viviendo con el padre, sin que se aprecie motivo alguno para cambiar esta situación, sometiendo a la niña a una inestabilidad y a unas variaciones que no parece que puedan redundar en su beneficio, parámetro fundamental para establecer cualquier medida en interés de un menor (artículo 82 CF ).

Lo anterior no obsta a que el tribunal considere plenamente conveniente el mantenimiento y refuerzo de las relaciones de Alma con su madre, exhortando a las partes a que hagan el mayor esfuerzo en beneficio de su hija en este sentido adoptando la necesaria flexibilidad.

Por esta razón, y para el caso que la madre resida en la provincia de Girona, se estima conveniente potenciar el régimen de visitas de manera que las semanas que no corresponda a la madre estar con la hija durante el fin de semana, pueda estar en compañía de élla en lugar de una sola tarde, dos con el mismo régimen de pernocta fijado para las tardes inter semanales en la sentencia apelada. En defecto de acuerdo de los padres en interés de la menor, dichas tardes serán las del martes y jueves, siguiendo el mismo régimen de recogida y entrega previsto para las tardes de los miércoles en la sentencia de primera instancia.

Si bien es cierto que en el recurso no se contiene tal petición, no lo es menos que la que se deduce es de mayor calado o amplitud, ya que lo que se solicita es que la custodia se atribuya a la madre, por lo que la decisión de esta Sala implica conceder menos de lo pedido, lo que hace que el recurso haya de entenderse est6imado en parte.

QUINTO. De conformidad a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se imponen a ninguna de las partes las costas de esta segunda instancia.

Fallo

PRIMERO. Estimamos en parte el recurso de apelación presentado en nombre de Lina contra la sentencia dictada en primera instancia en el curso del presente proceso y la revocamos en el único particular de que, para el caso que la madre resida en la provincia de Girona, las semanas que no corresponda a la madre estar con la hija durante el fin de semana, puede estar en compañía de ella dos tardes, con el mismo régimen de pernocta fijado para las tardes inter semanales en la sentencia apelada. En defecto de acuerdo de los padres en interés de la menor, dichas tardes serán las del martes y jueves, siguiendo el mismo régimen de recogida y entrega previsto para las tardes de los miércoles en la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO. No se imponen las costas de esta segunda instancia.

Contra la presente resolución cabe presentar recurso de casación, en los términos del artículo 477.2.3º de la LEC , así como por infracción procesal, de conformidad a lo establecido en la disposición final decimosexta . Será competente para su conocimiento el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, y deberá preparase ante esta misma Sección de la Audiencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN. La presente sentencia ha sido publicada, con arreglo a lo establecido legalmente, en la fecha de hoy, de lo que doy fe como Secretaria Judicial de esta Sección.