Sentencia Civil Nº 272/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 558/2007 de 21 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00272/2009

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 558 /2007

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

En MADRID, a veintiuno de mayo de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de MENOR CUANTIA 288/1999, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 33 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 558/2007, en los que aparece como parte apelante D. Jose Luis , representado por el procurador D. MANUEL LANCHARES LARRE, y como apelados D. Abelardo , representado por la procuradora Dña. YOLANDA ORTIZ ALFONSO, D. Damaso , representado por el procurador D. MANUEL ORTIZ DE APODACA GARCÍA, y Dña. Adela , representada por la procuradora Dña. MARÍA ISABEL CAMPILLO GARCÍA, quienes formularon oposición al recurso en base a los escritos que a tal efecto presentaron, y por último, también como parte apelada Dña. Elisenda y D. Justino , sobre declaración de herederos, nulidad de subasta judicial y otros extremos, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PABLO QUECEDO ARACIL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid, en fecha 8 de enero de 2007 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Estimo concurre la excepción de cosa juzgada, y en su virtud desestimo la demanda planteada por D. Jose Luis frente a Damaso , Adela , Elisenda , Justino , Abelardo absolviendo a los demandados de los pedimentos frente a ellos deducidos, con imposición a la parte actora de las costas de este proceso.".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte D. Jose Luis , al que se opuso la parte apelada D. Abelardo , D. Damaso y Dña. Adela , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 18 de marzo de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes que pesan sobre esta Sección.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- El demandante se alza contra la sentencia de instancia oponiendo los motivos siguientes.

En el primer motivo mantiene su petición de nulidad de actuaciones por falta de citación de D. Miguel Ángel .

En el segundo motivo alega que no puede rechazarse la demanda por razón de cosa juzgada, que es el argumento utilizado por el Juez de Instancia, sin que se explique cual de los procedimientos cruzados entre los litigantes es el que la causa.

Los que han existido son los autos de Cognición Nº 940 del Juzgado de 1ª Instancia Nº 58 de los de esta Villa, en el que Barklays Bank SA demandó a los desconocidos herederos de D. Donato para el cobro de las cantidades debidas por descubierto en tarjeta de crédito, y esos pedimentos no la generan en estas actuaciones, pues la causa de pedir no es la misma.

El segundo pleito es el de declaración de herederos abintestato Nº 411/95 del Juzgado de 1ª Instancia Nº 8 de los de esta Villa, pero lo cierto es que ese procedimiento es el que se intenta destruir en estos autos, con la pretensión de declaración de herederos de acuerdo con la Ley francesa, que es la aplicable, y que define las cuotas de los llamados en función de su filiación consanguínea o uterina, aspecto este último que no se tuvo en cuenta en los autos Nº 411/95 del Juzgado de 1ª Instancia Nº 8.

El tercer proceso son los autos 277/96 del Juzgado de 1ª Instancia Nº 48 de los de esta Ciudad, que terminó por sentencia de la Sección 25ª de esta Audiencia, que tampoco tiene que ver con las peticiones que se realizan en este caso.

En el tercer motivo insiste en sus posiciones en el sentido de que debe darse lugar a la demanda.

SEGUNDO.- Antes de seguir adelante es preciso fijar los elementos personales del proceso y su relación con los hechos.

1º.- El actor D. Jose Luis , (en adelante D. Jose Luis ) contrajo matrimonio con Dª Elisenda ., y de dicho matrimonio nacieron dos hijos D. Bernabe (en adelante D. Donato ), que falleció en Madrid el 28-6-1993, y D. Justino (en adelante D. Juan Luis)

2º.- D. Jose Luis al contraer matrimonio reconoció como propio un hijo extramatrimonial de su esposa; D. Iván (en adelante D. Abelardo ), reconocimiento realizado en testamento abierto otorgado en Madrid el 18-3-1973

3º.- D. Jose Luis se divorció de su esposa Dª Elisenda por sentencia dictada por el Tribunal de Gran Instancia de Paris el 17-6-1977 , decisión que fue exequaturada por auto de nuestro Tribunal Supremo de 24-10-1979 .

4º.- D. Jose Luis impugnó ante los Tribunales Franceses la paternidad de D. Abelardo , y el Tribunal de Gran Instancia de Paris dictó sentencia el 14-3-1977 declarando la nulidad de dicho reconocimiento, sentencia que no ha sido exequaturada en España, aunque consta anotada en el Registro Civil al amparo del Art.38 L.R.C . a los solos efectos de publicidad.

5º.- D. Jose Luis contrajo segundo matrimonio con la ciudadana francesa Dª Antonieta de la que tuvo un hijo D. Miguel Ángel , nacido el 2-7-1985. A la hora de la demanda era menor de edad, pero ha llegado a la mayoría de edad durante la tramitación del proceso.

6º.- D. Donato falleció en estado de soltero sin descendencia y sin testamento.

7º.- Ante el Juzgado de 1ª Instancia Nº 8 de los de esta Villa se insto declaración de herederos abintestato, autos 411/95, dictándose auto estimatorio de la pretensión, pero con preterición de D. Miguel Ángel , y considerando hermano de doble vinculo a D. Iván .

8º.- D. Donato , D. Abelardo y D. Justino , eran titulares por terceras e iguales partes indivisas de un piso y plaza de garaje en la C/ DIRECCION000 Nº NUM000 de esta Villa.

9º.- Los hermanos D. Abelardo y D. Justino decidieron vender el piso a Dª Adela (en adelante Sra. Bernabe ). Para ello vendieron en escritura publica de 21-4-1994, sus dos terceras partes a dicha señora, y Justino eleva a publico un documento privado por el que el difunto D. Donato le autorizaba a vender su tercera parte, y con ese documento vende a dicha señora la otra tercera parte.

10º.- Por informes periciales caligráficos el actor llegó a la conclusión de la falsedad del documento publico de autorización de venta, e insto un proceso civil de nulidad de esa venta, autos Nº 277/96 del Juzgado de 1ª Instancia Nº 48 de los de esta Villa, que terminó por sentencia de la Sección 25ª de esta Audiencia en la que se desestimaban las pretensiones formuladas frente a la Sra. Adela .

11º.- El Juzgado de 1ª Instancia Nº 58 de los de esta Villa, autos 940/94 , embargó en 11-1-96 la tercera parte indivisa correspondiente a Donato por deudas provenientes de tarjeta de crédito, sacando a pública subasta el tercio que nos ocupa, adjudicándosela D. Sabino que al final la vendió a la Sra. Adela .

12.- Tras la subasta D. Abelardo y D. Justino pidieron el sobrante entregándose a cada uno de ellos 1.145.930ptas., y quedando a disposición del actor y de la demandada Dª Elisenda cantidades iguales.

TERCERO.- La petición de nulidad de actuaciones por preterición de D. Miguel Ángel no puede estimarse. D. Miguel Ángel ha llegado a la mayoría de edad en el curso del proceso, por lo que desde ese momento su padre D. Jose Luis carece de facultad alguna para actuar en su nombre, salvo que se le autorice expresamente en ese sentido. Lo cierto es que se emplazó a D. Miguel Ángel para que se personase en autos, y ha dado la callada por respuesta, teniéndosele por desistido en providencia firme de 4-11-2008.

Lo mismo hemos de decir respecto de la petición IV) en tanto que el único legitimado para pedirla es el citado señor, y se la ha tenido por desistido en estos autos.

CUARTO.- Las peticiones I), II), y III) del suplico de la demanda tampoco pueden ser atendidas.

Con respecto de la inclusión de D. Miguel Ángel , es imposible. Como ya hemos visto mas arriba, al llegar la mayoría de edad no ha querido saber nada de este proceso, teniéndosele por desistido, por lo que no es posible hacer una declaración en contra de su voluntad.

Con respecto de D. Abelardo tampoco es posible, pero no por el efecto de cosa juzgada. El procedimiento de declaración judicial de herederos abintestato es un expediente de Jurisdicción Voluntaria que no produce cosa juzgada, lo que permite que, en vía declarativa ordinaria, se dicten resoluciones por encima y en contra del auto judicial que puso fin al expediente de jurisdicción voluntaria

Las razones para no hacerlo son varias y, como ya hemos dicho nada tienen que ver con la cosa juzgada.

La primera porque de acuerdo con el Art. 22 L.O.P.J ., los Tribunales Franceses son incompetentes para conocer de la impugnación de la filiación de un ciudadano español domiciliado en España. Corresponde a los Tribunales Españoles al ser España el domicilio del hijo, y llevar aparejada la modificación de un registro publico español.

Es más, el Convenio de Bruselas de 27-9-68 , con todas las adaptaciones necesarias según se han ido incorporando los diferentes estados a la U.E, elimina de su ámbito la materia de estado civil y condición de las personas, y prohíbe las competencias exorbitantes de los Arts 14 y 15 del C. C. Francés, criterio que sigue el Reglamento 44/2001. Solo podría instarse el exequátur por vía del Convenio entre España y Francia de 28-5-1969 , y con muchas reservas en cuanto el hijo cuya filiación se impugnó no fue oído.

D. Abelardo no fue demandado ante los Tribunales Franceses, y por obvias razones derivadas del principio de defensa del Art. 24 C.E ., no es posible la rectificación de la declaración de herederos. El punto de partida es el reconocimiento de una resolución que no ha sido reconocida, y que supone la modificación del estado civil de un ciudadano español sin su consentimiento, ni su conocimiento, y en proceso en que no ha sido parte.

Además como la filiación se determinó en España rige la Ley Española para ese tipo de proceso, Art.10.4 C. C. y ese precepto nos lleva a los Arts 138 y 141 C. C. que nos hablan de la impugnación del reconociendo por error , violencia, dolo o intimidación , y de la caducidad de la acción al año del reconocimiento, y ese no es el caso. En cualquier caso interesa destacar que el reconocimiento de filiación fue testamentario ex Arts 124 y 741 C. C., y no nos consta que ese testamento fuese revocado, y aunque lo fuese: el acto de reconocimiento de filiación es inmune a la revocación testamentaria.

En resumen los competentes para resolver sobre la filiación son los Tribunales Españoles, y en los autos que nos ocupan no se ha formulado esa pretensión. Se ha partido de la eficacia de la sentencia del Tribunal de Gran Instancia de Paris por la que se anulaba la paternidad de D. Jose Luis , y ya hemos visto que no es posible. Su único efecto es el de simple publicidad al amparo del Art. 38 L.R.C ., y la simple publicidad no es bastante para anular la declaración de herederos hecha por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 8 de los de esta Villa en sus autos 411/95 , y reducir la cuota de D. Abelardo .

QUINTO.- Analizaremos ahora las pretensiones V a XI, en relación con la cosa juzgada.

Como es sabido, la cosa juzgada tiene dos efectos típicos; el efecto excluyente y el prejudicial. Ambos están basado en un único y esencial motivo; la seguridad jurídica que impone, entre otras cosas, la huida de la contradicción e incompatibilidad de resoluciones entre las mismas partes por el mismo objeto o con objetos conexos y relacionados. Son las vinculaciones externas producidas por una sentencia dictada en un proceso anterior que excluye o casualiza el fallo del posterior, y que no deben confundirse con la vinculación interna del efecto firmeza o inmutabilidad del Art.207 L.E.C ., referido a las resoluciones no recurridas ni combatidas en tiempo y forma

Sobre esta base, el efecto excluyente o negativo de la cosa juzgada se rige por la regla de la identidad. Excluye otro proceso entre las mismas partes por el mismo objeto e idéntica causa de pedir. Por esa razón, la comparación entre la demanda de ambos pleitos dará la pauta a seguir. Podemos decir que es un represivo por infracción de la prohibición de incoar un segundo pleito idéntico entre las mismas partes estando pendiente otro anterior -litispendencia-

Por el contrario la prejudicialidad atiende al fenómeno de conexión de procesos, cuando la decisión de uno es base lógico jurídica necesaria para la resolución del otro, y a la seguridad jurídica, impidiendo posiciones contradictorias, ya que es imposible mantener simultáneamente la eficacia y la invalidez, el cumplimiento y la resolución del contrato, la condena y la fijación de las condiciones de la inocencia.

Pues bien, las peticiones que tengan por base la nulidad de la venta hecha por los hermanos D. Abelardo y D. Justino a la Sra. Adela de la tercera pare indivisa del piso de la c/ DIRECCION000 , no tienen cabida en este proceso. La Sección 25 de esta Audiencia las ha resuelto en sentencia de fecha 25-9-2001 dictada en el rollo de apelación Nº 1458/00 procedente de los autos Nº 277/96 del Juzgado de 1ª Instancia Nº 48 de los de esta Villa, en proceso seguido a instancia de D. Donato contra la Sra. Adela y D. Justino , y en este caso por efecto de la cosa juzgada excluyente.

Con respecto de las de este proceso la cuestión es más compleja en tanto que la causa de pedir es distinta. Aquí se pide de la nulidad de la escritura publica de venta de 22-12-1997 tras aprobación del remate efectuada en fecha 16-6-1997 en los autos Nº 940/94 del Juzgado de 1ª Instancia Nº 58 de los de esta Villa, por connivencia entre la Sra. Adela y sus codemandados, y sobre esa base se desarrollan las mismas pretensiones de indemnización que se formulaban en los autos 277/96 del Juzgado de 1ª Instancia Nº 48 de los de esta villa.

En aquel proceso, autos 277/96, se pedía: amen de la falsedad de la firma puesta a nombre de D. Donato , la nulidad del contrato privado de venta celebrado por D. Justino en representación o con autorización de D. Donato a favor de la Sra. Adela , la nulidad de la elevación a escritura publica de dicho contrato, la restitución de la posesión civil de la tercera parte del inmueble, que se declarase la mala fe la de la Sra. Adela en la posesión del inmueble, y que se condenase a los demandados a pagar los perjuicios causados por la ocupación de la vivienda, cifrados en 1.500.000ptas.

En este proceso se pidió que se declarara que la compra efectuada en escritura publica en ejecución de sentencia de los autos 940/94 del Juzgado de 1ª Instancia Nº 58 de Madrid , fue realizada por D. Sabino por orden de la Sra. Adela , que se declara la nulidad de ese contrato, que se condene a los demandados a la restitución de prestaciones, y al resarcimiento de las cantidades pagadas por intereses y costas en los autos nº 940/94 ya citados, que se condenase a pagar a las herederos de D. Donato lo que corresponda según sus cuotas de la herencia sobre el valor actual del piso, que se condene a la Sra. Adela a dividir la comunidad resultante de la nulidad de su contrato de compra con el Sr. Sabino , que se condene a la Sra. Adela a indemnizar por el uso exclusivo del piso y plaza de garaje en el valor en renta.

El Fundamento Jurídico 3º de la sentencia de la Sección 25ª de esta Audiencia desestima la demanda, y en sus razonamientos pone de manifiesto que el contrato privado de venta de 18-6-1993 a favor de la Sra. Adela , y elevado a publico el 21-4-94, ya fallecido D. Donato , nunca fue inscrito en el Registro de la Propiedad, lo que permitió el embargo de la tercera parte indivisa por el Barclays Bank S. A. el 11-1-1996, aprobándose el remate por auto de 17-6-1997 . Sigue diciendo que la demanda se había interpuesto casi un año antes, pero nadie se preocupo de interponer tercería de dominio para defender el bien, por lo que una vez aprobado el remate y otorgada escritura publica, había falta de legitimación para reclamar la restitución.

Por ultimo, en el Fundamento Jurídico 4º de la sentencia se razonaba la desestimación de las indemnizaciones por daños y perjuicios, y terminaba afirmando que la actuación de la Sra. Adela fue correcta en todo momento, y concorde con las exigencias de la buena fe, recalcando que la mala fe correspondía probarla al demandante D. Jose Luis , y no lo había hecho. Es mas, reconocía que la Sra. Adela era una perjudicada que había tenido que comprar dos veces el mismo tercio del piso; una a los hermanos Bernabe Miguel Ángel Iván Justino , y otra al adjudicatario en subasta publica.

SEXTO.- Parece que la causa de pedir es distinta, y que dada la diferencia de fechas entre la promoción de esta demanda en 30-4-1999, las de aprobación de remate de fecha 16-6-1997 en los autos de cognición Nº 940/90, y la escritura publica posterior de venta a favor de la Sra. Adela de fecha 22-12-199, no era posible alegar la ineficacia de ese contrato por connivencia fraudulenta entre dicha señora y los hermanos Abelardo en perjuicio del actor, lo que impide tener en cuenta la preclusión de hechos, y la extensión de la cosa juzgada a lo deducido y lo deducible.

Ahora bien, la sentencia de la Sección 25ª de esta Audiencia tiene algún efecto, en cuanto es medio probatorio privilegiado que declara la existencia de buena fe de la Sra. Adela en la compra de su piso, la validez de su compra, y su condición de poseedora de buena fe, la ausencia de motivaciones espurias y connivencias fraudulentas en contra de D. Jose Luis , y de su carácter de perjudicada que ha tenido que comprar dos veces la misma tercera parte del piso que constituye su vivienda.

Además del alto valor probatorio de esas declaraciones, y sin concesiones a lo prejudicial positiva o excluyente, es lo cierto que la postura de dicha señora no parece sospechosa. No tiene sentido mentir para perjudicarse, ni instrumentar sofisticados mecanismos defraudatorios de los que la única consecuencia es pagar dos veces por un mismo inmueble

Es la dueña de 2/3 partes indivisas de un piso, y esta en manos del adjudicatario que ve un magnifico negocio en la compra de 1/3 en publica subasta. Si la dueña de los 2/3 restantes no se aviene a comprarle su parte al precio que quiera, está abocada a la acción de división de cosa común, Art. 400 C. C ., con admisión de licitadores extraños, y poniendo en riesgo su vivienda.

Es más, es la propia actuación del actor la que pone en duda la posibilidad de la que la Sra. Adela pudiera defender su derecho en tercería de dominio. Barklays Bank, S.A. embargó en los autos 940/90 del Juzgado de 1ª Instancia Nº 58 de esta Villa el tercio indiviso en 11-1-96 , produciéndose el remate en 17-6-1997.

Mientras tanto, en 8-3-1996 se había interpuesto por el actor la demanda de los autos 277/96 del Juzgado de 1ª Instancia Nº 48, pidiendo la nulidad del título de la Sra. Adela o lo que es lo mismo la Sra. Adela no tenía titulo de dominio suficiente para instar la tercería ex Art.1532 L.E.C. de 1881 .

Su título estaba tachado de nulidad, e incluso a la fecha de la escritura pública de venta, Art.1533 L.E.C. de 1881 , seguía en la misma situación. El remate en los autos 940/1990 se aprueba 16-6-1997, la sentencia de 1ª instancia de los autos 277/96 estimando la demanda de nulidad se había dictado en fecha 3-9-1997, y la de la Sección 25 de esta Audiencia que revocaba la anterior había llegado demasiado tarde; se dicta en 28-9-2001 , casi cuatro años después de consumada la venta.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación, articulado por la representación procesal de D. Jose Luis , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 33 de los de esta Villa, en sus autos Nº 288/99, de fecha ocho de enero de dos mil siete.

CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, e IMPONEMOS las costas de esta alzada al apelante.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.