Sentencia Civil Nº 272/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 169/2009 de 29 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00272/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 397 1861-2-3-4-0 Fax: 91 397 19 98

N.I.G. 28000 1 7002545 /2009

ROLLO: RECURSO DE APELACION 169/2009

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1346/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 49 de MADRID

Apelante/s: Cipriano , Damaso , Domingo , Virtudes , Emilio , María Dolores , María Virtudes , Felipe , Franco , Ángeles , Hermenegildo , Ildefonso , Candelaria , Catalina , Justo , Daniela , Lucio ,

Encarna , Modesto , Octavio , Flor , Rodolfo , Romulo , Juana , Sergio , Tomás , Maite , Marta , Jose Miguel , Olga , Luis Alberto , Reyes , Sagrario , Silvia , Pedro Antonio , Victor Manuel , Alberto , Marí Trini , Antonio , Eva María , Basilio , Blas , Antonia , Cirilo , Darío , Eduardo , Esteban , Consuelo , Felix , Elisa , Gerardo , Heraclio , Fátima , Iván , Gregoria , Justino , Justa , Marcos , Mauricio , Nicanor , ASOCIACION DE PERJUDICADOS URBANIZADORA OLMOS-

AGUADO SL.

Procurador: ADELA GILSANZ MADROÑO,

Apelado/s: URBANIZADORA OLMOS-AGUADO SL.

Procurador: MARIA LUISA CARRETERO HERRANZ

SENTENCIA Nº 272

Ponente: Ilmo. Sr. D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLÁS DÍAZ MÉNDEZ

D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

En MADRID a, veintinueve e mayo de dos mil nueve.

La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 1346/2007, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Madrid y seguidos sobre acción de cumplimiento de contrato, entre otros extremos, que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 169/2009, en el que han sido partes, como apelante-demandantes, D. Cipriano , D. Damaso , D. Domingo , Dª Virtudes , D. Emilio , Dª María Dolores , Dª María Virtudes , D. Felipe , D. Franco , Dª Ángeles , D. Hermenegildo , D. Ildefonso , Dª Candelaria , Dª Catalina , D. Justo , Dª Daniela , D. Lucio , Dª Encarna , D. Modesto , D. Octavio , Dª Flor , D. Rodolfo , D. Romulo , Dª Juana , D. Sergio , D. Tomás , Dª Maite , Dª Marta , D. Jose Miguel , Dª Olga , D. Luis Alberto , Dª Reyes , Dª Sagrario , Dª Silvia , D. Pedro Antonio , D. Victor Manuel , D. Alberto , Dª Marí Trini , D. Antonio , Dª Eva María , D. Basilio , D. Blas , Dª Antonia , D. Cirilo , D. Darío , D. Eduardo , D. Esteban , Dª Consuelo , D. Felix , Dª Elisa , D. Gerardo , D. Heraclio , Dª Fátima , D. Iván , Dª Gregoria , D. Justino , Dª Justa , D. Marcos , D. Mauricio , D. Nicanor y la Asociación de Perjudicados Urbanizadora Olmos-Aguado SL, que estuvieron representados por la Procuradora Sra. Gilsanz Madroño; y de otra, como apelada-demandada, Urbanizadora Olmos-Aguado SL, que vino al litigio representada por la Procuradora Sra. Carretero Herranz, habiendo estado ambas partes defendidas por Letrado.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ, que expresa el común parecer de este Tribunal.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y

PRIMERO.- Con fecha 10-10-2008 el Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Desestimo la demanda interpuesta por Dª Adela Gilsanz Madroño, en nombre y representación de D. Cipriano , D. Damaso , D. Domingo , Dª Virtudes , D. Emilio , Dª María Dolores , Dª María Virtudes , D. Felipe , D. Franco , Dª Ángeles , D. Hermenegildo , D. Ildefonso , Dª Candelaria , Dª Catalina , D. Justo , Dª Daniela , D. Lucio , Dª Encarna , D. Modesto , D. Octavio , Dª Flor , D. Rodolfo , D. Romulo , Dª Juana , D. Sergio , D. Tomás , Dª Maite , Dª Marta , D. Jose Miguel , Dª Olga , D. Luis Alberto , Dª Reyes , Dª Sagrario , Dª Silvia , D. Pedro Antonio , D. Victor Manuel , D. Alberto , Dª Marí Trini , D. Antonio , Dª Eva María , D. Basilio , D. Blas , Dª Antonia , D. Cirilo , D. Darío , D. Eduardo , D. Esteban , Dª Consuelo , D. Felix , Dª Elisa , D. Gerardo , D. Heraclio , Dª Fátima , D. Iván , Dª Gregoria , D. Justino , Dª Justa , D. Marcos , D. Mauricio , D. Nicanor y la Asociación de Perjudicados Urbanizadora Olmos-Aguado SL y, en su virtud, debo declarar y declaro no proceder la pretensión de la parte actora con imposición de costas a los demandantes conjunta y solidariamente".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Cipriano y otros, que formalizó adecuadamente (folios 645 y ss) y del que, tras ser admitido en ambos efectos, se dio traslado a la contraparte, que se opuso al mismo (667 y ss), remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal en el que tuvieron entrada en 10-03-2009, abriéndose, de inmediato, el correspondiente rollo de Sala.

TERCERO.- En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el dieciocho de los corrientes, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada que se sustituyen por los siguientes y

PRIMERO.- La representación procesal de D. Cipriano y otros formuló demanda frente a Urbanizadora Olmos-Aguado SL interesando del Juzgador de instancia se declarase: 1.- el incumplimiento de la demandada Urbanizadora Olmos-Aguado SL respecto a lo ofertado en la publicidad objeto de las compraventas de las parcelas vendidas, en relación con las dotaciones y equipamientos previstos para la Urbanización Las Jarillas en Zarzuela del Monte (Segovia), consistentes en el equipamiento deportivo, pista de tenis, piscina y cancha polideportiva multiusos; 2.- la obligación de indemnizar de daños y perjuicios ocasionados a los hoy demandantes y propietarios de la Urbanización Las Jarillas en la cantidad de 668.565,50 euros, condenando a su pago a la demandada Urbanización Olmos-Aguado SL en beneficio de la Asociación de Perjudicados por la Urbanizadora Olmos-Aguado SL- Juan Pablo (APOA), vinculando la indemnización a la construcción del equipamiento deportivo, tenis, piscina y cancha polideportiva multiusos, para que sean ejecutadas por la Asociación de Perjudicados por la Urbanizadora Olmos-Aguado SL- Juan Pablo (APOA) -o la entidad de Conservación o Comunidad de Propietarios que le sustituya y 3.- condenar a dicha demandada Urbanizadora Olmos-Aguado SL a estar y pasar por tales declaraciones y condenas, con expresa imposición de costas del presente juicio. A la demanda se opuso la entidad que ocupó el lado pasivo de la relación jurídica procesal, peticionando la desestimación de la misma con absolución e imposición de costas a la propia parte demandante tras plasmar, como luego veremos, los argumentos que tuvo por conveniente para entender que la acción ejercitada era inviable. Ya en la audiencia previa se modificó por la parte demandante el pedimento segundo de la demanda en el sentido siguiente: "Se declare, segundo, la obligación de indemnizar de daños y perjuicios ocasionados a los hoy demandantes y propietarios de la Urbanización Las Jarillas en la cantidad de 674.227,63 ? y de la condena a su pago por la demandada Urbanizadora Olmos-Aguado SL a la Asociación de Perjudicados por la Urbanizadora Olmos-Aguado SL- Juan Pablo (APOA), vinculando la indemnización a la construcción del equipamiento deportivo, tenis, piscina y cancha polideportiva multiusos, para que sean ejecutadas por la Asociación de Perjudicados por la Urbanizadora Olmos-Aguado SL- Juan Pablo (APOA), o la entidad de Conservación o Comunidad de Propietarios que le sustituya"; modificación que derivaba de la necesidad impuesta por la Comunidad de Castilla y León de la existencia de local destinado a la prestación de los primeros auxilios en lo relativo a las piscinas que se peticionaban por la parte. El Juzgador de instancia desestimó la demanda, alzándose contra la sentencia la representación procesal de los demandantes que denuncia error en la cuantía del procedimiento, falta de claridad de la resolución judicial recurrida e incongruencia; error en la valoración de la prueba; infracción de los arts. 8.1 de la ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (hoy art. 61 del Texto Refundido); concurrencia del supuesto excepcional previsto en el art. 394 de la LEC consistente en presentar el caso serias dudas de hecho o de derecho y finalmente, como motivo quinto, infracción de las normas o garantías procesales respecto de las pruebas denegadas por el "iudex a quo" para suplicar, en definitiva (folio 658), la revocación de la sentencia recurrida dictando otra más ajusta a derecho y en la que se tomen en consideración las alegaciones de impugnación articuladas en el presente escrito, haciendo el pronunciamiento sobre costas causadas, acorde con los pedimentos anteriores y según la ley para por medio de otrosí interesar el recibimiento del pleito a prueba que se denegó por esta Sala en auto de 21-04-2009 que no recurrió la parte actora. Al recurso se opuso la contraparte en escrito unido a los folios 667 y ss.

SEGUNDO.- Decíamos, en el inicio de la argumentación jurídica de esta sentencia, que no dábamos por reproducida la que contenía la sentencia apelada, precisamente porque desde la prueba practicada era posible obtener la existencia de hechos probados que, subsumidos en las normas aplicables, habrían de llevar a un fallo estimatorio parcial, y decimos parcial porque este Tribunal no reconocerá en favor de la demandante la cantidad dineraria que peticiona y sí otra inferior, como se verá posteriormente. Esta conclusión, que anticipa el resultado de esta sentencia, descansará en el acreditamiento de los hechos que se entienden probados, con especial mención de los informes en que se tratan de concretar los perjuicios sufridos por los propietarios de la Urbanización Las Jarillas, integrados luego en la Asociación del mismo nombre, que contrastaremos con la normativa protectora de Consumidores y Usuarios y Ley General de la Publicidad, así como la jurisprudencia recaída al respecto, que tiene en cuenta, esencialmente, el alcance que haya de darse a la publicidad previa a la concertación del contrato específico que se celebre y que, como veremos luego, se integra en el propio contrato y produce efectos vinculantes para quien reconduce la voluntad del consumidor, en nuestro caso propietario de parcela, a la adquisición de éstas ofertando, en definitiva, unos equipamientos deportivos y de ocio que predeterminan la celebración de los sucesivos contratos para integrarse en la Urbanización, que en nuestro caso, recibe la denominación de Las Jarillas, no siendo posible ofertar equipamientos deportivos y de ocio a los adquirentes para luego ponerlos en el debe y la exigencia ya del Ayuntamiento en cuyo término municipal se sitúa la Urbanización, o de los propietarios adquirentes de las parcelas; de manera que no relevará a la Urbanizadora, persona jurídica que ocupa el lado pasivo de la relación jurídica procesal, la cesión, en el convenio urbanístico que concertó con el Ayuntamiento de Zarzuela del Monte, concretamente el 14-09-2001, a la entidad local de determiadas parcelas o incluso determinados terrenos para dotaciones públicas, aún cuando se mencionen, como es nuestro caso, 4.081 m2 para parcela de uso polideportivo además de otras que se regulan en la estipulación sexta del repetido Convenio Urbanístico, por ser evidente, a nuestro juicio, según se verá luego, que quien oferta la adquisición de parcelas, quien pretende que los consumidores se adentren en la Urbanización de Las Jarillas, es la entidad demandada Urbanizadora Olmos-Aguado SL, por ello, este Tribunal, tras resaltar los hechos acreditados, que se infieren claramente de la prueba practicada, procederá, según anticipó, a estimar parcialmente la demanda en cantidad que se situará (ya efectuaremos luego las correspondientes operaciones aritméticas) en 389.180 ?, habida cuenta que frente al documento de valoración de los equipamientos privados confeccionado por Keufer Ingeniería Civil S.L.U. y firmado por el Sr. Luis Francisco , que contiene cantidad de 668.657,50 euros, que luego se modifican en la audiencia previa, se hizo también otro informe firmado por la misma empresa e idéntico profesional en la que se sitúa el coste de las dotaciones efectuadas por la promotora de la Urbanización a los adquirentes en 305.000 ? (folio 444 vuelto), a cuya cifra se suma el beneficio industrial y gastos generales que ascienden al 0,10% de aquella cifra, y en definitiva 30.500 ? (en total 335.500 euros), para luego aplicar el IVA al 16% de cuya operación aritmética se obtiene la cifra de 53.680 ?, que tendrá que asumir la demandada frente a la Asociación de Perjudicados por la Urbanizadora Olmos-Aguado SL, vinculando la indemnización a la construcción del equipamiento deportivo, tenis, piscina y cancha polideportiva multiusos, para que sean ejecutadas, como decía la repetida demandante, por la la Asociación de Perjudicados por la Urbanizadora Olmos-Aguado SL- Juan Pablo (APOA), o la Entidad de Conservación o Comunidad de Propietarios que le sustituya, sin intereses desde la interpelación judicial, que no se pidieron por la propia demandante y sin costas por darse un vencimiento parcial, que no total, ex art. 394 de la LEC. Y es que no es posible en marzo de 2006 cuantificar los perjuicios por la Comisión Gestora de la Asamblea de Propietarios frente a la propia Urbanizadora, e incluso ante el Ayuntamiento de Zarzuela del Monte, en 305.000 ?, para los propietarios, que formulan la demanda, junto con la Asociación de Perjudicados por la Urbanizadora Olmos-Aguado SL, peticionar, en la demanda, y en base a informe confeccionado en julio de 2007, por la misma empresa y técnico -doc. 73, folio 111- en 668.567,50 ?, además de la cifra que luego se recoge en la audiencia previa para introducir, por local destinado a primeros auxilios, otra cantidad suplementaria hasta llegar la petición total que se interesa de este Tribunal a la cifra, como también se peticiona del Juzgado, de 674.227,63 euros.

TERCERO.- Está acreditado con toda nitidez en el procedimiento que Urbanizadora Olmos-Aguado SL, que promovió la Urbanización Las Jarillas, introdujo siempre en su publicidad, ya directa o indirectamente, y para la Urbanización Las Jarillas, en venta de parcelas, los equipamientos deportivos y de ocio, de la forma siguiente: Las Jarillas Urbanización.Parcelas: "Para los que sólo deseen hacer una excelente inversión, comprando una parcela y disfrutar del equipamiento deportivo, tenis, piscina y cancha polideportiva multiusos", añadiendo, "parcelas, con todos los servicios: agua-luz, avenidas y calles pavimentadas, alumbrado público, red de saneamiento, estación depuradora, zonas verdes". "Las Jarillas Urbanización un lugar para vivir", publicidad toda ella por escrito, que aparece unida a la demanda e incluso en la audiencia previa, y que se practica también, bien que indirectamente decimos, a través de otros mecanismos de publicidad, pues al remitir al consumidor-comprador de parcelas, a la visita del chalet piloto (se comprobaban parcelas en las que posteriormente se construían chalets), aparecía en la oficina el plano figurativo del folio 584, donde claramente se contienen los equipamientos deportivos de que venimos hablando; luego se puede ya sentar una primera conclusión: son los equipamientos deportivos esenciales en la publicidad de la venta de parcelas de la Urbanización Las Jarillas situada en Zarzuela del Monte (Segovia), y en este sentido aquella publicidad potenció la venta de las parcelas, en las que posteriormente se construyeron chalets con la creencia de los adquirentes de que efectivamente aquellas dotaciones eran asumidas por la imobiliaria urbanizadora, que no por la Corporación Local de Zarzuela del Monte o por los adquirentes de las parcelas; en el primer caso (el Ayuntamiento) porque no fue parte, obviamente, en ninguno de los contratos de venta de parcelas, primero en documento privado y luego en escritura pública, que se unieron al escrito rector del proceso a los folios 44 y ss de los autos principales, sin que tampoco se infiriese de los repetidos contratos y escrituras públicas que la asunción de aquellos equipamientos polideportivos debían correr a cargo de los propietarios que se terminarían afincando en la urbanización tantas veces citada. Precisamente la exclusión de aquella publicidad de los contratos, expresamente, no supone que no esté incluida en los pactos que las partes celebran, como se infiere de la legislación protectora de los consumidores y usuarios, Ley General de Publicidad y jurisprudencia, de manera que la tesis que sostiene la parte demandada en el sentido de que como no se recogieron en el contrato ni en las escrituras públicas las dotaciones repetidas no tiene obligación de asumirlas, carece de cualquier soporte jurídico que pueda acoger este Tribunal.

Por tanto, como primer hecho acreditado esencial hemos de recoger el que Urbanizadora Olmos-Aguado SL ofertó, públicamente, a través de publicidad escrita, en planos figurativos e incluso en otro tipo de publicidad, dotaciones polideportivas y de ocio que luego no ejecutó, limitándose a ceder, dentro del Convenio Urbanístico (folio 113 de los autos principales, doc. 64 ), determinados terrenos para dotaciones públicas al Ayuntamiento de Zarzuela del Monte, que le pertenecen a la Corporación Local pero que en definitiva no tienen, en principio, el destino que había previsto quien ideó y ejecutó la Urbanización Las Jarillas. Por tanto las dotaciones son a cargo de la Urbanizadora no, como insistió D. Juan Pablo , del Ayuntamiento o de los propietarios, pues nunca, decía el representante legal de la demandada, se ofertaron dotaciones y sí terrenos para poderlas llevar a cabo, lo que pugna, ciertamente, con la publicidad repetida, por más, como hemos dicho, que no se recogiesen materialmente en los contratos privados aún cuando es evidente, (ver informe pericial técnico y psicológico confeccionado por la Sra. Virginia y Sr. Carmelo ), que, para un consumidor tipo, aquella publicidad le llevará a la convicción y a la comprensión de que "comprar una parcela lleva asociado el disfrute del equipamiento deportivo, piscinas y demás instalaciones a las que se hace referencia" para sentar aquellos peritos también una segunda conclusión de que el análisis técnico realizado constituye elementos compatibles con la voluntad de inducir a error a los posibles compradores de las parcelas.

Es cierto que existe disposición favorable del Ayuntamiento a constituir derecho de superficie para los equipamientos en los terrenos cedidos (doc. 76 de los autos principales, folio 114), pero aquel derecho de superficie y la ejecución de las dotaciones deportivas y de ocio no pueden ponerse a cargo de los propietarios, y sí de la Urbanizadora Olmos-Aguado SL, contra la cual la propia Asociación de Perjudicados decidió ejercitar acciones civiles, en la asamblea general de 16-12-2006.

Consta en el procedimiento, como ya hemos anticipado, que se constituyó la Asociación de Perjudicados por la Urbanizadora Olmos-Aguado SL en 8-11- 2006 (doc. 59 de los acompañados a la demanda -folio 100-), con las consecuencias de todo orden que ello comporta, y con la posibilidad, en su caso, de personarse en juicio para representar a los asociados que se han integrado en la misma según se infiere del art. 7.4 de la LEC , pues por las personas jurídicas comparecerán quienes legalmente las representen, con lo que, ya desde aquí, se rechaza la falta de legitimación activa que se atribuía a la asociación actora por la demandada en su escrito de contestación a la demanda.

Es cierto que con la firma de los contratos privados e incluso de las escrituras públicas, los adquirentes de parcela hacían lo propio con los Estatutos confeccionados por la Urbanizadora tanto de la Comunidad de Propietarios como de la Entidad Urbanística Colaboradora de Conservación (217 y ss de los autos principales), Entidad Urbanística que está inscrita (424). De otra parte, es importante resaltar, como hecho esencial, que en el suplico de la demanda, como se infiere del mismo escrito rector del proceso, y del que se confecciona en la audiencia previa, se vinculan las cifras que se puedan obtener en el proceso a la ejecución de los equipamientos polideportivos y de ocio.

Ya dijimos que este Tribunal, valora los perjuicios teniendo en cuenta el informe de marzo del año 2006 confeccionado por la entidad Keuper Ingeniería Civil SLU y firmado por el Sr. Luis Francisco , que les fija en la cantidad de 305.000 ?, al entender carente de toda justificación, que una año después se confeccione el mismo informe para los mismos equipamientos situando la cantidad en 668.567,50 ?, que luego se amplían, según ya hemos dicho y en la audiencia previa, hasta 674.227,63 euros.

Como conclusión esencial de los hechos que preceden pueden establecerse las siguientes: a.- que existió publicidad, que habrá de considerarse introducida en el contrato, en virtud del cual la Urbanizadora Olmos-Aguado SL se comprometía a ejecutar equipamientos polideportivos y de ocio en la Urbanización Las Jarillas, situada en el término municipal de Zarzuela del Monte (Segovia); b.- que la cesión de terreno al Ayuntamiento en el Convenio Urbanístico para uso de polideportivo no supone cumplir total ni parcialmente, la obligación asumida por la Urbanizadora Olmos-Aguado SL, y aún cuando el propio Ayuntamiento sea proclive a constituir un derecho de superficie, los equipamientos siempre correrían a cargo de los propietarios, que no, como se comprometió la demandada, de la propia Urbanizadora Olmos-Aguado; c.- que los perjudicados, al menos una parte de estos, se integraron en la Asociación que se constituyó en 8-11-2006, y que por tanto, tiene, la necesaria legitimación activa y d.- que los perjuicios por la falta de dotaciones deportivas y de ocio se sitúan, valorando la prueba este Tribunal desde las reglas de la sana crítica, en 305.000 ?, a cuya cifra habrá de sumarse beneficio industrial y gastos generales (10% de aquel importe e Impuesto sobre el Valor Añadido al 16%).

CUARTO.- La Ley 26/1984, de 19 de julio, de Protección de los Consumidores y Usuarios, en vigor cuando los hechos tienen lugar e incluso se interpone la demanda, y posteriormente derogada por el RD Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, (BOE de 30-11-2007), establece que, al igual que ocurre con el actual art. 61 , "la oferta, promoción y publicidad de los bienes o servicios se ajustaron a su naturaleza, características, utilidad o finalidad y a las condiciones jurídicas o económicas de la contratación; el contenido de la oferta, promoción y publicidad, las prestaciones propias de cada bien o servicio, las condiciones jurídicas o económicas y garantías ofrecidas serán exigibles por los consumidores y usuarios, aún cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el documento comprobante recibido y deberán tenerse en cuenta en la determinación del principio de conformidad con el contrato". No obstante (sigue diciendo el art. 61 del Texto Refundido ya repetido), lo dispuesto en el apartado anterior, "si el contrato celebrado contuviese cláusulas más beneficiosas, éstas prevalecerán sobre el contenido de la oferta, promoción o publicidad".

Que la publicidad existió está fuera de toda duda y que con ella se indujo a los adquirentes de parcelas a la compra de estas útlimas para luego, como también se dijo, construir en éstas los chalets que ofertaba otra empresa distinta, según consta en el procedimiento; de manera que si la publicidad repetida no tuviera la consecuencia necesaria de incardinarse en el contrato estaríamos en presencia de una publicidad engañosa y si tuviera la publicidad el fin que también especifica la parte demandada habría que pensar en la repetida publicidad engañosa a que se refiere el art. 3 apartado b, como publicidad también ilícita, de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de la Publicidad , a que se refería, como vimos en su momento, el dictamen técnico psicológico de Sres. Virginia Baldomero .

A nosotros nos interesa resaltar y muy mucho el contenido del antiguo art. 8 de la ley 26/1984, de 19 de julio , y el actual art. 61 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, y decir, con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y concretamente la sentencia de 29-09-2004 , y las que cita, que la publicidad sobre un objeto, sobre todo si es un objeto aún no existente, forma parte esencial de la oferta, como se reconoce por la doctrina y ha venido a proclamar el art. 8 de la ley 26/1984 que origina responsabilidad del oferente; doctrina que había sido recogida ya por la sentencia del Tribunal Supremo de 7-12-1999 en un supuesto en que se impuso a la demandada la construcción de dos pistas de tenis para dar cumplimiento a la oferta que se había hecho en la primera promoción de una específica urbanización, pudiendo comparecer en juicio, como decía esta última sentencia, cualquiera de los comuneros para ejercitar las acciones que competan a la comunidad, siempre que actúe en beneficio de la misma, como ya recogieron no pocas sentencias de este mismo Tribunal, de 10-06-1981, 5-02-1983, 18-12-1985, 17-04-1990, 8-04-1992 y 6-06-1997 .

Por tanto la oferta efectuada por la demandada se inserta en el contrato y es exigible con la misma fuerza que deriva de las obligaciones que nacen del repetido contrato ex art. 1091 del C.Civil .

Aquella doctrina ha sido recogido también, obviamente, por las Audiencias Provinciales y así puede hablarse de la vinculación de la oferta y su inserción en el contrato en sentencias como las dictadas por la AP de Asturias de 11-03-2002, Valencia de 4-02-2003 (esta sentencia se por reproducida en su integridad), también Valencia de 27-10-2004, Asturias de 10-01-2008 entre otras muchas; y en lo que se refiere a la publicidad engañosa, como publicidad ilícita, citar la sentencia de la AP de Madrid, entre otras muchas, de 21-02-2007 y 24-01-2008 .

QUINTO.- Estamos ya en disposición de examinar los motivos que sirven de soporte al recurso devolutivo interpuesto que este Tribunal acoge, parcialmente, pues ciertamente se dio un claro error en la apreciación de la prueba y error de derecho; de una infracción específica de los arts. 8.1 de la ley 26/1984 , luego derogada por el artículo del Texto Refundido de la misma ley y otras (videre a nuestros efectos el art. 61 de la misam), que se plasmaron en la jurisprudencia del Tribunal Supremo ya referida, pues es indudable que existió publicidad previa a la celebración de los contratos, que la publicidad repetida se inserta en los contratos mismos, que es vinculante para la demandada y que ha de responder de aquellas obligaciones que asumía en la repetida publicidad, sin poderlas trasladar ni al Ayuntamiento, a la que se cedieron terrenos para uso deportivo, como tampoco a los propietarios de la Urbanización Las Jarillas situada en la localidad de Zarzuela del Monte (Segovia), al tiempo que la repetida sentencia también adolece de incongruencia por falta de exhaustividad a la hora de examinar la total problemática suscitada que no era otra que la acción derivante del contrato y su incumplimiento, ya para la ejecución específica o ya para la indemnización de daños y perjuicios, de la que es acreedora, como pide la propia parte, la Asociación de Perjudicados por la Urbanizadora Olmos-Aguado SL, y siempre, como dice la propia parte demandante, vinculada la concesión de la indemnización a la construcción de los equipamientos deportivos y de ocio que se recogían en la publicidad aludida, si bien el montante económico, como ya hemos dicho, lo sitúamos en la cantidad de 389.180 ?, sumando a los 305.000 ? del informe acompañado con la contestación a la demanda, el 10% del beneficio industrial y gastos generales y el 16% del IVA, al no ser posible, reiteramos este extremo, que en un año haya esa desproporción entre las cantidades que aparecen en sendos informes, confeccionados por la misma empresa y por el mismo técnico, pudiendo acudir, como decía la demandada, también aquí a la doctrina de los actos propios, al no haber justificado, como no justificó, la variación o modificación en la cifra pecuniaria que se interesa en el litigio, sin que tampoco se acoja la variación que se quiso introducir en la audiencia previa para instalación de local destinado a primeros auxilios, cuyo coste debía incluirse ya en el informe que se unió al escrito remitido al Ayuntamiento de Zarzuela del Monte en 3-03- 2006, a que nos hemos referido en la argumentación que precede. Ni que decir tiene que la estimación parcial del recurso lleva consigo la estimación parcial de la demanda, de manera que las costas de primera y segunda instancia no se imponen a ninguna de las partes ex art. 394 y 398 de la LEC . Decir, por último, que la denuncia que se había articulado respecto de la denegación de pruebas en la instancia quedó resuelta y subsanada cuando este Tribunal denegó el repetido recibimiento del pleito a prueba en auto de 21-04-2009 .

Finalmente tenenos que dejar constancia del documento que se acompañó por la parte actora firmado por el Procurador de ... las Cortes de Castilla y León, respecto del cual emitió distintas manifestaciones la parte demandada en el escrito de 14-03-2009, para, en definitiva, expresar que aquel documento excede del propio objeto del proceso, pues aquí se está dilucidando los equipamientos deportivos y de ocio, no los problemas de todo orden que pueda plantear y tener la Urbanización Las Jarillas de Zarzuela del Monte (Segovia).

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general aplicación

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Cipriano , D. Damaso , D. Domingo , Dª Virtudes , D. Emilio , Dª María Dolores , Dª María Virtudes , D. Felipe , D. Franco , Dª Ángeles , D. Hermenegildo , D. Ildefonso , Dª Candelaria , Dª Catalina , D. Justo , Dª Daniela , D. Lucio , Dª Encarna , D. Modesto , D. Octavio , Dª Flor , D. Rodolfo , D. Romulo , Dª Juana , D. Sergio , D. Tomás , Dª Maite , Dª Marta , D. Jose Miguel , Dª Olga , D. Luis Alberto , Dª Reyes , Dª Sagrario , Dª Silvia , D. Pedro Antonio , D. Victor Manuel , D. Alberto , Dª Marí Trini , D. Antonio , Dª Eva María , D. Basilio , D. Blas , Dª Antonia , D. Cirilo , D. Darío , D. Eduardo , D. Esteban , Dª Consuelo , D. Felix , Dª Elisa , D. Gerardo , D. Heraclio , Dª Fátima , D. Iván , Dª Gregoria , D. Justino , Dª Justa , D. Marcos , D. Mauricio y D. Nicanor , así como por la Asociación de Perjudicados Urbanizadora Olmos-Aguado SL, que estuvieron representados por la Procuradora Sra. Gilsanz Madroño, al que se opuso Urbanizadora Olmos-Aguado SL, que vino al litigio representada por la Procuradora Sra. Carretero Herranz, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid (juicio ordinario 1346/2007 ) en 10 de octubre de 2008, debemos revocar, como revocamos, la repetida sentencia para, estimando parcialmente la demanda en su día interpuesta por el Sr. Luciano y otros declarar, como declaramos: 1.- el incumplimiento por la demandada Urbanizadora Olmos-Aguado SL de la oferta publicitaria objeto de las compraventas de las parcelas vendidas en relación con las dotaciones y equipamientos previstos para la Urbanización Las Jarillas en Zarzuela del Monte (Segovia), consistente en equipamiento deportivo, pista de tenis, piscina, cancha y polideportivo multiusos y 2.- la obligación de indemnizar daños y perjuicios ocasionados a los hoy demandantes y propietarios de la Urbanización Las Jarillas en la cantidad de 389.180 euros, que se ponen a cargo de la Urbanizadora Olmos-Aguado SL y en favor de la Asociación de Perjudicados por la Urbanizadora Olmos-Aguado SL- Juan Pablo (APOA)-, vinculando la indemnización a la construcción del equipamiento deportivo, tenis, piscina y cancha polideportiva multiusos, para que sean ejecutadas ya por la Asociación de Perjudicados referida o la Entidad de Conservación o Comunidad de Propietarios que le sustituya, sin que se impongan las costas de primera y segunda instancia a ninguna de las partes.

Notifíquese esta sentencia a las partes y dése cumplimiento al art. 248.4 LOPJ .

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.