Sentencia Civil Nº 272/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 454/2007 de 01 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00272/2009

Fecha: 1 de Junio de 2009

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 454/2007

Ponente: ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

Apelantes y demandados: Dª. Elisenda y D. Evaristo

PROCURADOR: Dª. MARÍA DE LOS ÁNGELES ALMANSA SANZ

Apelada y demandante: ESTRUCTURAS HISIT, S.L

PROCURADOR: Dª. MARÍA JESÚS MERCEDES PÉREZ ARROYO

Apelada y demandada: EDIFICACIONES AROMÁNIZ, S.L.

PROCURADOR: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 52/2004

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 2 DE ARANJUEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En MADRID, a uno de junio de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 52/2004, procedentes del JUZGADO DE 1A. INSTANCIA N. 2 de ARANJUEZ, a los que ha correspondido el Rollo 454/2007, en los que aparece como parte apelante: Dª. Elisenda y D. Evaristo . representados por la procuradora Dª. MARÍA DE LOS ÁNGELES ALMANSA SANZ; ESTRUCTURAS HISIT, S.L, representada por la Procuradora Dª. MARÍA JESÚS MERCEDES PÉREZ ARROYO, y como apelada: EDIFICACIONES AROMÁNIZ, S.L., SIN PROFESIONAL ASIGNADO, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 52/2004, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 2 de los de Aranjuez, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por el Ilmo. Sr. D. Iván Marcos García- Diego Ruiz, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de los de Aranjuez, se dictó sentencia con fecha 11 de Enero de 2007 , cuya PARTE DISPOSITIVA dice así: FALLO.- "Que estimando como estimo íntegramente la demanda planteada por el procurador Sr. López Sánchez, en nombre y representación de ESTRUCTURAS HISIT, S.L., debo condenar y condeno a la entidad EDIFICACIONES ARGOMÁNIZ, S.L., al pago a la demandante de la cantidad de 25.012,16 euros (veinticinco mil doce euros con diez y seis céntimos).

Que estimando como estimo parcialmente la demanda planteada por el procurador Sr. López Sánchez, en nombre y representación de ESTRUCTURAS HISIT S.L., debo condenar como condeno a D. Evaristo Y Dª. Elisenda , a abonar a la demandante, de manera solidaria con el codemandado EDIFICACIONES ARGOMÁNIZ S.L., la cantidad de diez mil (10.000 euros), de los 25.012,16 mencionados en el pronunciamiento anterior, sin hacer especial imposición de las costas causadas entre las mismas."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se prepararon e interpusieron en tiempo y forma sendos recursos de apelación por la representación de la parte demandada el Procurador Sr. D. Carlos Guadalix Hidalgo y por la representación de la parte demandante el Procurador Sr. D. José Ignacio López Sánchez, dándoles traslado de los mismos a las partes personadas, quienes presentaron en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado de contrario; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 21 de Mayo del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Evaristo y Elisenda , de un lado y Estructuras Hisit, S.L., de otro, interponen sendos recursos de apelación contra la sentencia de 11 de Enero de 2007 en solicitud respectiva de que se desestime íntegramente la demanda ya que no se adeudaba cantidad alguna a la codemandada Edificaciones Argomániz, base de la reclamación de la actora y en el caso de Hisit, de que, por el contrario se estime totalmente dicha demanda. En ambos recursos se plantea la aplicación del art. 1597 C.C . sobre la acción directa del subcontratista demandante contra los dueños de la obra de la vivienda de la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Ciempozuelos , deudores del contratista principal, de tal manera que constituye cuestión controvertida la determinación de esta situación que como elemento de la acción ejercitada al amparo del citado art. 1597 C.C . se contrae a la justificación de aquélla, es decir, si, efectivamente, los codemandados Sres. Evaristo Elisenda mantenían un estado deudor con Edificaciones Argomániz con quien contrató la construcción de la referida vivienda en 10 de Abril de 2003.

SEGUNDO.-Aunque los dos recursos aparecen directamente relacionados entre sí pudiendo tratarse conjuntamente, conviene destacar una serie de precisiones respecto del interpuesto por los Sres. Evaristo Elisenda . En primer lugar se sostiene la inexistencia de la deuda, eje nuclear de todo el recurso y en tal sentido se hace referencia a su contestación a la demanda. Sin embargo, el problema a resolver es precisamente fijar los conceptos e imputación de pagos para determinar si, en efecto, esos conceptos corresponden a unidades de construcción realizados por el subcontratista y si se pagó al contratista el importe total de la obra ejecutada hasta cesar en la construcción. Estos puntos no equivalen a que finalmente se alcance o sobrepase el presupuesto de la obra; la cuestión controvertida no es lo que costó la obra sino el estado particular de cuentas entre la propiedad y el contratista con independencia de qué costes y qué obras fuesen las necesarias para terminar la construcción. Por ello hay que ceñirse al estado deudor entre propiedad y contratista, si es que lo hay.

TERCERO.- Limitada así la controversia conviene además recordar las características de esta acción que afectan a su ejercicio simultáneo contra la propiedad y el contratista y a la prueba de sus elementos. Precisamente interesa destacar tres aspectos importantes: uno, su naturaleza "in solidum"; dos, la razón de ser del art. 1597 C.C. y tres , el funcionamiento de la carga de la prueba. Sobre el primero, baste indicar la doctrina que por ejemplo cita la S.T.S. de 26 de Septiembre de 2008 del siguiente modo:

Es cierto que la jurisprudencia ha efectuado una interpretación del artículo 1597 CC en el sentido de concebirla como una acción directa, que se puede ejercer contra el comitente o contra el contratista o subcontratista anterior, o frente a todos ellos simultáneamente, al estar afectados y obligados en la relación contractual instaurada, que de esta manera se proyecta al comitente y, en tal caso, la responsabilidad de éste y del contratista es solidaria (SSTS 15 de marzo de 1990, 29 de abril de 1991, 12 de mayo y 11 de octubre de 1994, 2 y 17 de julio de 1997, 28 de mayo y 22 de diciembre de 1999, 6 de junio y 27 de julio de 2000 , etc.), señalando que no se trata de una acción sustitutiva, por lo que cabe ejercitarla sin reclamar previa o simultáneamente al contratista (SSTS 16 de marzo de 1998, 11 de octubre de 2002 ), al que basta con haber constituido en mora, sin necesidad de haber hecho excusión de sus bienes ni de haberle declarado en insolvencia (STS 12 de mayo de 1994 ), . Además, otras decisiones han precisado que la responsabilidad del contratista y del dueño de la obra, cuando se ejercitan simultáneamente la acción de reclamación ordinaria del crédito y la acción directa contra el comitente, es de naturaleza indistinta o "in solidum", si bien la responsabilidad del dominus operis se limita al importe máximo señalado en el artículo 1597 CC (el del crédito del contratista contra el comitente), y así se dice, entre otras, en las SSTS 7 de febrero de 1968, 11 de octubre de 1994, 31 de diciembre de 2002 , etc. Este carácter de la acción, que obsta a la apreciación del litisconsorcio pasivo necesario, no ha de impedir que el órgano judicial correspondiente examine si el subcontratista tiene o no un crédito contra el contratista, toda vez que, dada la solidaridad establecida, el deudor solidario puede oponer al acreedor las excepciones que deriven de la naturaleza de la obligación, además de las que le sean personales, en los términos establecidos en el artículo 1148 del Código civil , incluso en los supuestos en que no se ejerce la acción para reclamación ordinaria frente al contratista. Sin que sea necesario acudir al artículo 1853 CC , que sería llamado a causa por razón de considerar al comitente como un "garante" del contratista, según defiende un sector doctrinal, aún cuando se obtendría un resultado similar en cuanto a las excepciones "inherentes a la deuda" en relación con las que el artículo 1148 CC , anteriormente citado, denomina "derivadas de la naturaleza de la obligación". Entre las excepciones oponibles se han de computar las que conciernen al desarrollo de la relación obligatoria y a su extinción, tales como la de pago o cumplimiento o las relativas a las consecuencias que hayan de tener los incumplimientos eventuales del subcontratista o el cumplimiento defectuoso de la prestación (STS 25 de octubre de 1999 , respecto de un supuesto de aplicación del artículo 1853 CC ).

Sobre el segundo la S. 19 de Junio de 2006 de esta misma Sección 25ª recogiendo la doctrina jurisprudencial, señalaba también acerca del citado art. 1597 C.C .:

Precepto que ha sido objeto de interpretación jurisprudencial, entre otras sentencias la de la Sala 1ª del TS de fecha 6 de junio de 2000 , que viene a establecer la responsabilidad solidaria frente al tercero, figura integrada por quien interviene en el contrato poniendo trabajo y material o también como subcontratista, en este caso la demandante, tanto del propietario como del deudor directo, en este caso la contratista con la que concertó su relación jurídica la recurrente.

Con arreglo a dicho criterio jurisprudencial, que se extiende a considerar el citado precepto como excepción al principio de relatividad del contrato (con cita de la sentencia de 29 de abril de 1991 ), y que atiende a la realidad social de nuestros días, con la frecuente aparición de subcontratos encadenados, para justificar cómo " puede llegarse a la aplicación de la acción directa del artículo 1597 del Código civil con un planteamiento muy distinto al que se enfrentó el Código civil del año 1889", añadiendo que la razón de ser de esta norma y su fundamento (que, como dice la sentencia de 11 de octubre de 1994 es: razones de equidad, evitar el enriquecimiento injusto, derecho a manera de refacción, especie de subrogación general derivada del principio de que "el deudor de mi deudor es también deudor mío", etc.) hacen que alcance también a los contratistas anteriores; es decir, si el dueño de la obra celebra contrato de obra con un contratista, éste subcontrata y éste a otro, etc. cualquiera de los subcontratistas tiene la acción directa frente al dueño de la obra, frente al contratista y frente a un subcontratista anterior.

Y en tercer lugar, la S.A.P. Madrid de 22 de Marzo de 2006 (Sección 13ª) al examinar este tipo de acción recordaba la necesidad de existencia de un crédito exigible del contratista frente al comitente o dueño de la obra, correspondiendo a éste acreditar que ya ha pagado, es decir, se invierte la carga de la prueba. Razón de esta aplicación del onus probandI se encuentra tanto en constituir un hecho extintivo como en la facilidad y acceso a la fuente probatoria que en este caso posee la propietaria de la obra (art. 217.6 LEC ).

CUARTO.- Aplicando los principios antes expuestos al caso presente, se reproduce el planteamiento a propósito de la liquidación de la obra partiendo de un cálculo elaborado sobre su presupuesto y los pagos efectuados. Esta operación contempla una cifra inicial de 245.450,40 ?; un conjunto de pagos hasta 168.949,12 ?; otro grupo de cantidades hasta 190.535,06 ? y otro final de 61.789,25 ? con el resultado total de 252.314,31 ? frente al precio presupuestado de 245.450,40 ?. Lo que ocurre es que una cosa es el exceso último sobre el presupuesto de origen y otro el saldo deudor o no frente al contratista en un momento determinado que es la cuestión controvertida, no que la obra resultase más costosa al finalizar. De acuerdo con la explicación ofrecida en la contestación a la demanda, la cantidad en la que existe coincidencia de pago es la citada de 168.949,12 ? que además admitió en términos generales el representante de Argomániz durante su interrogatorio en el juicio de 4 de Mayo de 2006 (en la grabación aparece el año 2005). Así en el minuto 12.24.20 reconoció pagos por importe de 170.000 ? pero añadió que los dueños le debían aún. Datos ofrecidos de forma genérica fueron una cifra de 305.000 ?, un acuerdo de reparto de pagos, una liquidación de cuentas que no se llegó a materializar (12.25.30 del vídeo), los retrasos en los pagos por parte de los dueños y el examen de las facturas de HISIT (12.31.40). Antes también admitió los trabajos de ésta pero en ningún momento quedó acreditado que todos los pagos recibidos saldaran estas facturas. Es más, se insistió en aquel reparto de gastos. Este punto adquiere una particular relevancia porque después y tras una detallada lectura de conceptos que directamente realizó el Juzgador y dirigida a D. Evaristo (minuto 13.03.30) se pudo verificar una siquiera aparente conformidad con todos los conceptos y así cuando después de ser interrogado el representante de HISIT manifestando los impagos por retrasos de la promotora, se interroga al Arquitecto Sr. Apolonio , dicho técnico no pudo asegurar que HIST no hiciera los trabajos facturados si bien se centró en el tema de zapatas y solera (13.29-13.31). Por último Dª Elisenda abundó en la cuestión de los pagos en la idea que eran para HISIT pero también de pagos a los proveedores porque si no no podían terminar la casa.

QUINTO.- Llegados a este punto es preciso considerar: primero, la coincidencia sobre repartos de gastos: unos a cargo del constructor y otros directamente por la propiedad; segundo, que HISIT efectuó unos trabajos que técnicamente no se han desvirtuado; tercero, la falta de constancia de que esos y todos los trabajos realizados por Argomániz fueron pagados y saldados con la cifra de 168.949, 12 ?; cuatro, la falta también de prueba sobre cómo se imputaron los pagos de forma que no quedase saldo deudor de la propiedad frente al contratista; cinco, que a las anteriores consideraciones se añade la indefinición de conceptos, mediciones, capítulos, partidas, unidades e importes desglosados que en el sistema de certificaciones de obra permita conocer con precisión qué se pagó en cada ocasión, omisiones que no se remedian en los certificados aportados con la contestación a la demanda; seis, consecuencia del anterior, el insuficiente estado de cuentas ofrecido porque no resuelve las precedentes cuestiones; siete, la alegada defectuosidad en el cumplimiento de las obligaciones por Argomániz y ocho, la necesidad de prueba de esta excepción cuya carga corresponde a quien la opone. Tal excepción que no es sino la exceptio non rie adimplenti contractus (hecho tercero de la contestación) según S. de esta misma Sección 25ª de fecha 23 de Febrero de 2009 y en base al art. 1124 del C.c ., permite la vía reparatoria bien mediante la realización de operaciones correctoras o a través de la oportuna reducción del precio (entre otras muchas, cabe citar las S.S.T.S. 17 de Julio de 2001, 30 de Enero de 1992 ó 30 de Enero de 1987, recogidas y aplicadas en S.S. de esta misma Sección 25ª A.P. de Madrid de 4 de Abril de 2007, 2 de Febrero y 15 de Enero del mismo año ó 26 y 23 de Junio de 2006 en interpretación de los arts. 1100,1101,1124,1256,1544 y 1589 C.C .) bien entendido que dicha excepción debe ser probada por quien la alega por ser un hecho extintivo y enervador del efecto jurídico pretendido de contrario (art. 217.3 LEC ), como se ha indicado.

SEXTO.- Sin embargo, la defectuosidad denunciada y que se plasmaría en el informe del Arquitecto Don. Apolonio (doc. 28 al folio 95) resulta en gran parte indefinida pues se refiere a defectos en muros de hormigón armado pero con la particularidad de que dicho técnico no pudo asegurar si estos elementos eran los correspondientes a los trabajos ejecutados por HISIT. Tampoco se reflejan en el Certificado (doc. 2 al folio 59) que recoge unos conceptos esquemáticos sin detalle y sin distribución del porcentaje del 60% de los trabajos que se estiman efectuados pues el asignado a cubiertas y albañilería son específicos y no se sabe la repercusión en el total. En suma la excepción comentada carece de suficiente apoyo probatorio y la conclusión de todo lo expuesto es que queda indemostrado el pago completo al contratista. Como por otra parte y reproduciendo aquí los puntos antes tratados sobre los trabajos realizados por HISIT a que se contraen las facturas presentadas, no se han desvirtuado, procede estimar el recurso de apelación interpuesto por HISIT y desestimar el interpuesto por los Sres. Evaristo Elisenda con la consecuencia de estimarse la demanda del primero en su integridad.

SÉPTIMO.- Conforme al art. 398 de la LEC las costas de esta alzada deben imponerse a los apelantes Sres. Evaristo Elisenda por las causadas por su recurso sin que proceda imposición de las causadas por el recurso de HISIT.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Estructuras HISIT, S.L. y desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Evaristo y Dª. Elisenda , contra la sentencia de 11 de Enero de 2007 del JPI nº. 2 de Aranjuez dictada en procedimiento 52/04 revocamos dicha resolución. En su lugar y con estimación íntegra de la demanda condenamos a los demandados D. Evaristo y Dª. Elisenda y a Edificaciones Argomániz, S.L., a que paguen solidariamente a la demandante ESTRUCTURAS HISIT, S.L., la cantidad de 25.012,16 ? intereses desde la interposición de la demanda y al pago de las costas de la primera instancia; sin imposición de las costas causadas en esta alzada por el recurso de Estructuras HISIT, S.L. e imponiéndose a los Sres. Evaristo Elisenda las causadas en esta alzada por su recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.