Sentencia Civil Nº 272/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 6/2010 de 26 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00272/2010

SENTENCIA Nº 272/10

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000006 /2010

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. Agustín Azparren Lucas

MAGISTRADOS

D. Guillermo Sacristán Represa

D. Javier Antón Guijarro

En Oviedo a, veintiséis de julio de dos mil diez.

VISTOS en grado de apelación por esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1378/2008, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.4 de OVIEDO, Rollo 6/2010, entre partes, como Apelantes D. DISEÑO, FABRICACION Y MEDIO AMBIENTE S.A. DIFAMASA, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña MARIANA COLLADO GONZALEZ, y bajo la dirección del Letrado DON PELAYO FERNANDEZ-MIJARES SANCHEZ, y ZINCOBRE INGENIERIA S.L.U., representada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA MARTA ALPERI PRIETO, y bajo la dirección letrada de DOÑA CONCEPCION RAMIREZ PAYER; y como Apelado TALLERES LLANEZA, S.L. representada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA MARIANA COLLADO GONZALEZ, y bajo la dirección letrada de DON PELAYO FERNANDEZ-MIJARES SANCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 22 de septiembre de 2.009 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Primero. Desestimo la demanda formulada por la Procuradora Sra. Collado González, en nombre y representación de "Diseño, Fabricación y Medio Ambiente, S.A.", frente a la entidad "Zincobre Ingeniería, S.L." y absuelvo a la demandada de los pedimentos contra ella dirigidos en el escrito de demanda.- Se imponen a la actora las costas devengadas por la demanda principal.- Segundo.- Desestimo la demanda reconvencional formulada por la Procuradora Sra. Alperi Prieto, en nombre y representación de "Zincobre Ingeniería, S.L.", frente a la mercantil "Talleres Llaneza, S.L.", absolviendo a ésta de cuantas pretensiones se dirigían contra ella en la reconvención.- Con imposición de las costas derivadas de la intervención en el proceso de "Talleres Llaneza, S.L." a la reconvincente Zincobre Ingeniería, S.L.- Tercero.- Estimo parcialmente la demanda reconvencional formulada por la Procuradora Sra. Alperi Prieto, en nombre y representación de "Zincobre Ingeniería, S.L.", frente a "Diseño, Fabricación y Medio Ambiente, S.A." (Difamasa) y condeno a la demandante- reconvenida Difamasa a que indemnice a "Zincobre Ingeniería, S.L. en la suma de 151.350,74 euros, más los intereses legales moratorios devengados desde la fecha de esta resolución y hasta su completo pago. En todo lo demás, se desestima la reconvención.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes, por mitad.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpusieron recursos de apelación por la demandante Diseño, Fabricación y Medio Ambiente, S.A. y por la demandada Zincobre Ingeniería, S.L., que fueron admitidos en ambos efectos, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 26 de julio de 2.010, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Don Javier Antón Guijarro.

Fundamentos

PRIMERO.- El relato fáctico expuesto en su escrito rector por la demandante "Diseño, Fabricación y Medio Ambiente, S.A." -Difamasa- puede resumirse señalando que las partes aquí litigantes, Difamasa y "Zincobre Ingeniería, S.L.U.", suscribieron con fecha 27 noviembre 2006 dos contratos o "cartas de intención de adjudicación de orden de compra" por los cuales esta última encargaba a la actora el desarrollo de la ingeniería de diseño y detalle, así como la fabricación, de los equipos y suministros que en tales documentos se detallan para el proyecto denominado "Juiz de Fora Expansión Implementation", siendo así que mediante posterior contrato de 18 julio 2007 las partes firmaron un nuevo documento en el que acordaban dejar sin efecto parcialmente los contratos anteriores, modificar en parte los pedidos y regular nuevamente sus relaciones comerciales con relación al citado proyecto. Se continúa exponiendo que Difamasa procedió a prestar los servicios de ingeniería y a ejecutar las obras de fabricación de los equipos y suministros encargados por Zincobre que quedaron finalizados con fecha 10 septiembre 2007, ocurriendo que llegado el vencimiento no fueron pagadas las facturas expedidas a tal efecto. Se añade además que con posterioridad hubo que añadir nuevas facturas correspondientes a varios pedidos realizados a otros tantos proveedores que habían resultado omitidos, todo lo cual asciende a la suma adeudada y que ahora se reclama de 326.967,89 euros, sin que tampoco Zincobre haya procedido a retirar los equipos y maquinaria contratados. Por su parte la demandada "Zincobre Ingeniería, S.L.U." viene a oponerse a la reclamación que le es dirigida de adverso alegando primeramente que los contratos que nos ocupan son consecuencia del encargo recibido en su día procedente de la mercantil "Amec Internacional (Canadá-Chile), S.A." -Amec- quien actuaba a su vez como intermediaria, en nombre y representación de "Votorantim Metais, S.A.", para el diseño y ejecución del Proyecto de Cajamarquilla (Perú) y del Proyecto de Juiz de Fora (Brasil). Se niega que el contrato hubiera sido cumplido por la demandante en el tiempo previsto pues con posterioridad a la fecha inicialmente pactada de 20 junio 2007 todavía Difamasa seguía realizando modificaciones en las piezas del puente de grúa, pretendiendo además entregar piezas sueltas con un diseño erróneo y no el equipo completo, negando además que la actora haya podido acreditar los supuestos pedidos que dice haber realizado y su entrega a Difamasa por parte de los proveedores. A partir de aquí Zincobre formula demanda reconvencional en la que viene a solicitar primeramente la declaración de nulidad del contrato modificativo de fecha 18 julio 2007, y de su anexo de 20 julio, por cuanto su firma se llevó a cabo bajo intimidación. Seguidamente sostiene la reconviniente que existen una serie de vinculaciones entre Difamasa y "Talleres Llaneza, S.L." que llevaron a la primera a actuar como testaferro de esta última en las relaciones comerciales que aquí nos ocupan. En este sentido y por lo que respecta al encargo referido al Proyecto 160 K Cajamarquilla (Perú), que incluía el diseño, ejecución y puesta en marcha, entre otras, de una máquina de arrancado de cátodos y de un puente grúa de manipulación automática de electrodos, se alega por la reconviniente que han existido unos incumplimientos por retraso por parte de ambas demandadas-reconvenidas en los plazos establecidos, a lo que se unen los incumplimientos por defectos de ejecución, todo lo cual le han generado unos daños por importe de 1.779.152,91 euros. Se añaden a ellos los daños derivados de los defectos en la ingeniería básica del proyecto puente de grúa de Juiz de Fora por importe de 31.726 euros, todo lo cual asciende a la suma de 1.810.878,91 euros que, junto con la de 57.853,49 euros en concepto de cantidades indebidamente percibidas, se reclaman conjuntamente frente a las reconvenidas Difamasa y "Talleres Llaneza, S.L.".

SEGUNDO.- La Sentencia de fecha 22 septiembre 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo en el Juicio Ordinario 1378/2008 acuerda mantener la vigencia del nuevo documento de fecha 18 julio 2007, si bien al entender que existieron diversos retrasos e incumplimientos por parte de Difamasa resuelve la litis desestimando la demanda principal y acogiendo parcialmente la reconvencional, por lo que condena a Difamasa a pagar a Zincobre la suma por principal de 151.350,74 euros, absolviendo sin embargo a la reconvenida Talleres Llaneza de la reclamación dirigida en su contra al rechazar el levantamiento del velo solicitado y apreciar en consecuencia su falta de legitimación pasiva. Frente a tales pronunciamientos se alza en apelación Difamasa insistiendo en la reclamación mantenida en la demanda principal y solicitando su absolución frente a la reconvención, así como Zincobre que pretende una condena por cantidades superiores así como que ésta se haga extensiva frente a la reconvenida Talleres Llaneza.

TERCERO.- Razones de orden lógico aconsejan detenernos primeramente a examinar el recurso formulado por "Zincobre Ingeniería, S.L.U." frente al pronunciamiento contenido en la recurrida que rechaza la nulidad del documento de 18 julio 2007 al afirmarse en dicha resolución que fue consentido por el legal representante de Zincobre, Sr. Alexis , descartando por otra parte que hubiera mediado intimidación para su firma. Las actuaciones llevadas a cabo por las partes contratantes que sirven como antecedente a la firma del repetido documento comienzan con la necesaria referencia al contrato inicial firmado el 27 noviembre 2006, formalizado a través de las cuatro "cartas de intención de adjudicación de orden de compra", en el que con relación al puente grúa automático para el proyecto de Juiz de Fora se pactaba como fecha de entrega de la máquina la del 20 junio 2007 así como diversos plazos desde la firma del contrato para la entrega por parte de Difamasa de los documentos que componen el proyecto, habiéndose incluido además como garantía del cumplimiento de tales plazos de entrega una serie de penalizaciones por retraso. La Sentencia de primera instancia considera acreditado que efectivamente la contratista Difamasa no cumplió puntualmente las obligaciones asumidas, y así en cuanto a la planificación de la ingeniería de detalle que debía ser entregada a los 60 días desde la firma del contrato inicial, de la lectura de los correos electrónicos enviados por Zincobre a Difamasa (doc. nº 8 y 9 contestación) se desprende que ese plazo no fue respetado y que en mayo 2007 todavía no se había entregado aquella documentación, a lo que debemos añadir los requerimientos obrantes en autos y dirigidos a Difamasa en los que se expresa el malestar por la demora en la entrega (doc. nº 7 contestación). Y por lo que respecta al puente grúa, la propia Difamasa reconoce que hasta el día 10 septiembre 2007 no fue puesto a disposición de la comitente. Una vez descrito el anterior contexto, sostiene la reconviniente que ambos litigantes se reunieron con fecha 13 julio 2007 siendo en esa reunión cuando Don Eduardo exigió a cambio de la entrega de las máquinas el previo pago de ciertas cantidades no previstas inicialmente así como la firma de un aval. A continuación la empresa Difamasa dirige un fax a Zincobre el 16 julio en el que, además de las condiciones anteriores, se imponen otras nuevas añadiendo además que "es importante que no enviéis los camiones antes de tener solucionado el tema de los avales y el contrato, pues no podrían cargar" (doc. nº 32 reconvención). Zincobre responde a su vez solicitando disponer de "los borradores de los avales con un mínimo de 24 horas de antelación para enviarlos al Banco y firmarlos en la Notaría" (doc. nº 33 reconvención). Finalmente Difamasa remite el texto del nuevo contrato a firmar por ambas partes (doc. nº 34 y 35 reconvención) en el que se contienen, entre otras, la cláusula 3ª por la que se deja sin efecto las cartas de intenciones firmadas en su día con relación al proyecto Cajamarquilla, otra por la cual las partes renuncian expresamente a formular cualquier reclamación ni penalización, otra por la cual se establecen nuevas condiciones económicas según las cuales Zincobre asume el pago de cantidades superiores por las máquinas a las inicialmente previstas, así como el pago de otros conceptos que, según lo convenido en su día, correspondían a las reconvenidas. Se dice por Zincobre en su demanda reconvencional que si bien se negó en un principio a firmar el texto se vio compelida finalmente a hacerlo puesto que ya había contratado los fletes de un avión de transporte pesado que debía despegar el día 25 julio 2007 desde Vitoria, siendo así que la posición de Talleres Llaneza era la de permitir únicamente la entrega de la mercancía si se firmaba el documento en sus propios términos. Se añade además en la reconvención que Don. Alexis no suscribió personalmente el texto al encontrarse de viaje, haciéndolo en su lugar dos empleadas de la empresa quienes se ocuparon también de poner la firma digitalizada de aquél en el repetido documento. Finalmente Zincobre realizó mediante transferencia el pago como garantía exigido de adverso por importe de 57.853,49 euros, si bien hizo constar en la orden al Banco su disconformidad expresando "dicha orden se da para salvar el buen fin de la operación de los contratos......... y aunque se hace contra lo establecido en los contratos originales vigentes, se realiza para permitir la salida de la mercancía retenida ilegalmente por Difamasa y Talleres Llaneza y evitar mayores retrasos y daños en la obra", siendo éste un pago indebido a juicio de la reconviniente cuya devolución solicita también en el suplico de su escrito rector.

Del relato fáctico así descrito la primera consideración que cabe realizar es que no nos encontramos ante un supuesto en el que la empresa Zincobre haya accedido a la firma del documento por motivo de la situación crítica en que se pudiera encontrar en aquel momento o por otro derivado del riesgo asumido en las relaciones comerciales mantenidas con la otra parte y del curso imprevisto que éstas hubieron podido tomar, situación que por otra parte puede presentarse con mayor o menor frecuencia en el tráfico económico. En este punto hemos de tener presente la distinción que ha venido realizando nuestro Alto Tribunal entre lo que se presenta simplemente como la firma de un contrato a la que se ve impelida una de las partes ante el apremio que supone una situación determinada, que suele traer causa de los propios interesados, frente a lo que constituye una auténtica coacción o intimidación (distinción expuesta en SSTS 16 julio 1991 y 4 octubre 2002 ), pues para que concurra esta última como vicio invalidante de la voluntad con las consecuencias que le son propias de provocar la nulidad del negocio jurídico (arts. 1265, 1267 y 1300 C.Civil ) será preciso que uno de los contratantes o persona que con él se relacione, valiéndose de un acto injusto y no del ejercicio correcto y no abusivo de un derecho, ejerza sobre el otro una coacción o fuerza moral de tal entidad que por la inminencia del daño que pueda producir y el perjuicio que hubiere de originar, influya sobre su ánimo induciéndole a emitir una declaración de voluntad no deseada y contraria a sus propios intereses. Y esto último es lo que parece haber sucedido en el caso aquí examinado, sin que podamos admitir en este punto las alegaciones vertidas por la parte apelada relativas a que el documento cuestionado fuera el producto de la libre decisión de ambas partes tras la reunión mantenida el 13 julio 2007, pues existen varias objeciones para aceptar que el repetido documento pueda ser calificado como un negocio de fijación jurídica libremente convenido en aquella reunión. Así la trabajadora de Zincobre Sra. Piedad declara en la prueba testifical que esta empresa no tuvo intervención alguna en su redacción, circunstancia que puede tenerse como cierta a la vista del contenido del fax de 16 julio en la que Difamasa se dirige a Zincobre exponiendo los "pasos a seguir necesarios para la carga del próximo día 18-07-07 de los equipos que nos ocupan" (doc. nº 31 reconvención). Existe además una circunstancia que por su significación resulta muy cualificada para alcanzar la conclusión que aquí se mantiene, cual es que con la firma del documento de 18 julio 2007 la empresa Zincobre viene a renunciar a varios derechos económicos adquiridos con el contrato original (repárese en que las penalizaciones por retraso en el contrato original eran del 2,5% por cada semana de retraso con un máximo de 5% del valor del contrato en el suministro de ingeniería, y del 2,5% por cada semana de retraso con un máximo del 10% del valor del contrato para retrasos en el suministro de los equipos), renuncia asimismo a dirigir cualquier reclamación frente a la contratista, asume además el establecimiento de otra fecha de entrega de la obra así como otro tipo de costes que en principio no le correspondían, y todo ello sin obtener a cambio ninguna ventaja relevante para sí, pues no puede tenerse por tal, como así se pretende por la parte apelada en su escrito de contestación, el refuerzo por parte de Difamasa de sus servicios mediante el envío dos ingenieros (hidráulico y eléctrico) durante quince días a Cajamarquilla-Perú, siendo así que en el contrato original ya estaba prevista la asistencia técnica. Hemos de tener presente además que el cruce de correos electrónicos entre ambas partes litigantes a los que hace referencia la Sentencia recurrida para concluir que se aprecia una normalidad en las relaciones entre ambas entidades, lo son de fechas o momentos anteriores a la remisión por parte de Difamasa del texto definitivo del documento a firmar, que es enviado finalmente a Zincobre a las 17,11 horas del día 17 julio 2007 (doc. nº 34 reconvención), por lo que no es posible extraer de aquellos documentos una voluntad de Zincobre complaciente con dicho texto. Es más puede colegirse lo contrario a la vista de la mención introducida por Zincobre en la contratación del aval cuando hace constar, según se ha señalado, que "se realiza para permitir la salida de la mercancía retenida ilegalmente por Difamasa y Talleres Llaneza y evitar mayores retrasos y daños en la obra".

Por todo ello, teniendo presente que cuando Difamasa exige a Zincobre la firma del documento datado el 18 julio ya estaba contratado por esta última el flete aéreo del avión que debía despegar con la mercancía el 25 julio y que la suscripción de aquel texto fue condición necesaria para permitir la salida de los camiones (ya se ha dicho más arriba que Difamasa envió una comunicación señalando que "es importante que no enviéis los camiones antes de tener solucionado el tema de los avales y el contrato, pues no podrían cargar"), habremos de declarar que efectivamente la voluntad de la reconviniente en la aceptación de dicho documento aparece viciada. En el mismo sentido se pronuncia la STS 4 octubre 2002 ante un supuesto en que una de las partes exige la firma de un documento como condición inexcusable para que pudiese tener lugar la descarga de mercancía, cuya falta de entrega ocasionaba a la parte compelida perjuicios considerables de diversa índole y sin que existiera en aquel momento -como sucede en el caso aquí examinado, por la circunstancia de la premura del tiempo- otro medio idóneo para conseguir tal entrega, razones todas ellas que conducen al acogimiento del recurso en este punto.

CUARTO.- Pasando al examen del motivo de apelación referido a la falta de legitimación pasiva que la Sentencia recurrida aprecia en "Talleres Llaneza, S.L." para soportar la demanda reconvencional que frente a ella se dirige, habremos de partir de un dato cierto cual es que el matrimonio formado por Don Jose Ángel y su esposa Doña Coral , a través de la sociedad patrimonial "Inversiones Labayos, S.L.", resultan ser titulares del 98% del capital social de Difamasa, siendo por otra parte Administrador único de esta última Don Eduardo , hijo de aquel matrimonio. Por su parte "Talleres Llaneza, S.L." está participada al 62,31% por "Inversiones Labayos, S.L." y en un 37,38% por Don Jose Ángel y su esposa Doña Coral , teniendo Don Eduardo el 0,31% restante. Semejantes vinculaciones personales revelan que el capital social de una y otra mercantil se encuentra en manos de una misma familia. Pero es que además cabe reparar en otro tipo de datos reveladores de la función meramente instrumental que en las concretas relaciones negociales que aquí nos ocupan ha mantenido la sociedad Difamasa. En este sentido consta que el domicilio social de Difamasa se encuentra ubicado en una oficina sita en el Parque Tecnológico de Asturias, Llanera, habiendo declarado en la vista su administrador social Don Eduardo que la empresa tiene también dos naves en Lugones, junto a las de Talleres Llaneza. Lo cierto sin embargo es que tanto las labores fabricación como de montaje de las máquinas objeto del encargo realizado por Zincobre fueron llevadas a cabo en los talleres que la empresa Talleres Llaneza posee en Lugones, siendo también estos talleres el lugar que sirvió como sede para todas las reuniones mantenidas entre Zincobre y Difamasa -llama la atención que la testigo Doña. Piedad llegue a afirmar incluso que en una puerta de Talleres Llaneza existía un cartel con el nombre de "Difamasa"- siendo asimismo el lugar desde el que se remitían las comunicaciones mediante fax dirigidas a Zincobre -así de la testifical de Don Elias , Jefe de Administración de Talleres Llaneza- así como el punto consignado en la documentación expedida por Difamasa como lugar de entrega para la recogida de la mercancía -doc. nº 5 a 45 contestación a la reconvención-. Sostiene la parte reconvenida que lo ocurrido en realidad fue que Difamasa, para poder desarrollar su cometido, subcontrató los servicios de Talleres Llaneza junto con el de otras empresas, en acreditación de lo cual aporta los contratos o pedidos realizados por Difamasa a Talleres Llaneza con motivo de la máquina de arrancado de cátados de Cajamarquilla y las correspondientes facturas emitidas y justificantes de pago (doc. nº 1 y 2 contestación a la reconvención) así como los contratos o pedidos con motivo del puente grúa de Cajamarquilla y sus facturas y justificantes de pago (doc. 3 y 4 contestación a la reconvención). Para dar respuesta a este último planteamiento hemos de tener presente en efecto que para poder acceder a la técnica del levantamiento del velo solicitada por la recurrente se hace preciso un elemento añadido de antijuricidad que deberá venir dado por la presencia de un abuso de derecho derivado de esa ficción legal (art. 7-2 C.Civil ) o de un ánimo defraudatorio en los intereses públicos o privados de terceros (art. 6-4 C.Civil ). Pues bien, esta actuación fraudulenta pueda ser apreciada en el caso enjuiciado sin mayores esfuerzos a la vista de los datos arriba expuestos a los que cabe añadir el contenido de la declaración testifical prestada por Doña. Piedad , pues de ésta se desprende que Zincobre se dirigió en un principio para encomendar la fabricación de las máquinas a Talleres Llaneza, obteniendo como respuesta que la oferta debería ser cursada a Difamasa. Una vez lo anterior y cuando las relaciones comerciales se hallaban en curso, describe la testigo cómo las reuniones siempre se desarrollaron en los locales de Talleres Llaneza, encontrándose presente en ellas Don Eduardo quien intervenía indistintamente tanto en nombre de Difamasa como de Talleres Llaneza, si bien era esta última quien debía autorizar cualquier actuación o decisión que afectara al ámbito comercial mantenido con Zincobre, todo lo cual demuestra que concurría una unidad de dirección en el proceder de ambas sociedades. Si a ello le unimos el dato de que en las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 2006 y 2007 puede observarse que Difamasa tiene unos fondos propios por importe de 30.100 euros y una tesorería negativa de 1.755.390 euros, todo ello frente a los fondos propios por importe de 3.355.759 euros que posee Talleres Llaneza, revela claramente que la intervención de Difamasa lo ha sido como un mero instrumento de Talleres Llaneza con la finalidad de preservar el patrimonio de esta última frente a las eventuales responsabilidades económicas que se pudieran derivar de esta contratación. Debe traerse a colación la STS 17 octubre 2000 cuando declara que "la doctrina jurisprudencial del «levantamiento del velo» se aplica, cuando consta probado que la sociedad, en cuestión, carece de funcionamiento real e independiente respecto de la otra persona que la controla, con lo que se convierte en simple instrumento de otra u otros para actuar en el tráfico mercantil sin voluntad, ni personalidad propia", consideraciones todas ellas que deben conducir igualmente al acogimiento de la apelación en el extremo examinado.

QUINTO.- El primero de los motivos de la apelación formulada por "Diseño, Fabricación y Medio Ambiente, S.A." -Difamasa- viene a cuestionar los pronunciamientos vertidos en la recurrida acerca del grado de cumplimiento del contrato en lo relativo al puente grúa del proyecto de Juiz de Fora. De acuerdo con la carta de intenciones firmada el 27 noviembre 2006 dicho encargo incluía el desarrollo de ingeniería de diseño y detalle, según normativas vigentes; la fabricación del equipo, el suministro completo, el montaje propio y pruebas en taller; las pruebas en vacío y en carga simulada en los talleres de Difamasa y la asistencia técnica en destino para su montaje, instalación y puesta en servicio de dos ingenieros durante quince días. Se convenía asimismo como plazo de entrega de los equipos en los talleres de la contratista la fecha del 20 junio 2007, cuyo incumplimiento llevaba aparejadas una serie de penalizaciones por retraso. El informe elaborado por el perito de la actora, Don Obdulio , señala que es correcta la fabricación y funcionamiento de todas las piezas y elementos comerciales citados en las listas de planos y listas de elementos comerciales correspondientes a la construcción del puente grúa automático para la manipulación de electrodos de Juiz de Fora, habiendo cumplido los parámetros técnicos de calidad exigibles legalmente y las especificaciones técnicas solicitadas por el cliente. Admite no obstante dicho perito en el acto de la vista que existieron algunas deficiencias fácilmente subsanables, llegando incluso a reconocer la existencia de otra serie de irregularidades en aspectos tales como las ruedas de testeros o las cremalleras que abren y cierran los brazos, si bien, respondiendo a preguntas del letrado de la parte contraria, declara no haber comprobado la presencia de otros errores de mayor envergadura como la deficiente orientación de la grúa. Esta Sala otorga mayor fuerza probatoria al informe elaborado por el perito de la demandada Sr. Jose Ramón , pues de su lectura así como de la declaración de su autor en el acto de la vista cabe entender que habiendo entregado en su momento Zincobre a Difamasa la documentación correspondiente a la ingeniería básica a fin de la contratista procediera a su desarrollo como ingeniería de detalle, esta última fue devuelta a Zincobre con diversos errores, algunos de ellos muy importantes, además de no estar completa. A este respecto declara el perito que con los defectos que presenta dicha ingeniería de detalle no es posible fabricar el puente grúa, negando por otra parte que se trate de una máquina singular o específica -como así lo pretende el perito Sr. Aquilino - sino que es una máquina normal con especificaciones normales. Se añade además en el informe que los cálculos empleados por Difamasa lo han sido con arreglo a unas normativas que no eran de aplicación a este tipo de equipos (se ha aplicado la norma A 74 en lugar de la A 70), así como que los certificados de materiales y procedimientos han sido entregados únicamente en parte. En cuanto a la fabricación del puente grúa, lo único existente en Difamasa es una serie de material de distintos subconjuntos de la grúa, pero ninguno de ellos completo, no se han fabricado todos los subconjuntos, precisando su autor en el juicio que si bien la parte mecánica construida puede representar un 75% del total, como máquina no alcanza si quiera el 50%, faltando además la parte eléctrica y la automatización. Por último se encarga el perito de aclarar en el acto de la vista que la simulación del montaje de la grúa mediante el programa CAD, que el perito Don. Aquilino dice haber presenciado, no resulta indicativo en modo alguno de su fiabilidad pues para ello sería preciso que se tratara de una simulación en movimiento y no estática como la llevada a cabo. No podemos aceptar la objeción que la apelante Difamasa muestra frente a esta pericial cuando alega en su recurso que Don. Jose Ramón incurre en el mismo error que el documento emitido por Govimar en el que se reseñan los defectos apreciados en la ejecución de la obra, error consistente en partir para su informe de los documentos recibidos de Zincobre sin comprobar si se trataba de los planos actualizados por Difamasa o de otros anteriores. Hemos de recordar a este respecto que el propio perito de la actora Don. Aquilino declara en el juicio que también tuvo a la vista el documento elaborado por Govimar, sin que hubiera mostrado reticencia alguna acerca de su contenido por venir referido a planos distintos de los que dicho perito considera como definitivos. De lo expuesto cabe concluir por lo tanto, como acertadamente hace la juzgadora de primera instancia, que existen deficiencias bastantes para fundamentar la exceptio non adimpleti contractus opuesta por parte demandada en su contestación, decayendo con ello el recurso.

SEXTO.- Frente al pronunciamiento de la Sentencia de primera instancia por el que estimando parcialmente la reconvención viene a condenar a Difamasa al pago de la suma de 151.350,74 euros por los incumplimientos por defectos y retraso en el proyecto de Cajamarquilla, se alzan en apelación tanto Difamasa que solicita su absolución como Zincobre que pretende una condena superior. Las alegaciones del recurso de Difamasa relativas a la vinculación del contrato de 18 julio 2007 y a la aplicación de los arts. 336 y 341 C.Com. deben ser rechazadas, las primeras en atención a lo arriba razonado y las segundas al haber sido introducidas ex novo en esta apelación. Continúa alegando Difamasa que de la prueba practicada resulta que fue Zincobre quien facilitó datos erróneos a la contratista, a lo que se une que cuando los equipos llegaron a Cajamarquilla no pudieron montarse por falta de infraestructura, quedando a la intemperie donde se deterioraron, añadiendo que el personal encargado de las labores de montaje carecía de la necesaria cualificación y experiencia, por todo lo cual los problemas aparecidos serían imputables en realidad a Zincobre. Lo cierto es que de las declaraciones del testigo Don Gabriel se desprende que la instalación eléctrica no funcionaba correctamente y que hubo que reparar también la programación del puente grúa. De igual manera deben descartarse los supuestos errores de medición de los cátodos facilitados por Zincobre a Difamasa pues, como expone la recurrida, el hecho de que se enviaran a España cátodos para comprobar las máquinas -así de la testifical del Sr. Mariano - demuestra que Difamasa disponía de los cátodos reales. También de la testifical practicada resulta que en Talleres Llaneza no se llegó a realizar un montaje completo de las máquinas sino únicamente de subconjuntos, lo que permitía llevar a cabo tan solo pruebas parciales y no totales de la máquina ya montada y en funcionamiento. Asiste no obstante parte de razón a la Difamasa en sus argumentos, pues de la testifical de Don Simón , persona enviada por dicha empresa a Cajamarquilla junto con otros operarios para supervisar las labores de montaje, se desprende efectivamente que en el lugar no existía personal cualificado para dicha función así como que tampoco había ninguna infraestructura idónea para su instalación, por lo que las máquinas quedaron a la intemperie durante algún tiempo, añadiendo que la bruma salina que allí existía pudo dañar los componentes electrónicos.

Por lo que respecta a la cuantificación de los daños reclamados por Zincobre primeramente como consecuencia del retraso por parte de Difamasa en los plazos de entrega inicialmente contratados (la maquinaria debía haber sido entregada el 30 abril 2007), procede acoger las sumas de 187.648,07 euros por el abono efectuado por Zincobre a Votorantim Metais por penalizaciones contractuales por retraso en la entrega de la mercancía (doc. nº 52) y de 147.857,14 euros por el mayor coste por la contratación de un flete aéreo para el traslado de las máquinas (doc. nº 71 y 71 bis reconvención), lo que suma 335.505,21 euros.

En cuanto a la indemnización reclamada como consecuencia del defectuoso cumplimiento del contrato, según la descripción de deficiencias contenida en la Sentencia de primera instancia, debe atenderse a la alegación de esta recurrente cuando cita el código 0250 como el correspondiente a las máquinas del puente grúa y de la máquina de arrancado de cátodos - así consta en las cartas de intención- por lo que deben tener acogida los conceptos reclamados para la reparación de la programación, la parte eléctrica y de automatización, como son las facturas aportadas como doc. nº NUM000 , NUM001 a NUM002 , NUM003 - NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM009 - NUM004 , NUM009 - NUM010 y NUM011 , compartiendo esta Sala la decisión de la juzgadora de primera instancia de rechazar la suma de 289.219,40 euros por el descuento impuesto a Zincobre por Votorantim Metais al no constar suficientemente probada la relación causal con el contrato que nos ocupa, quedando por tanto reducidos los conceptos acogidos a la cantidad de 422.771,73 euros. Dicha cantidad debe verse sin embargo minorada en atención a la concurrencia de la propia Zincobre en el deterioro de la maquinaria, según arriba se ha argumentado, por lo que queda reducida prudencialmente a cantidad de 300.000 euros.

Finalmente debe ser acogida la reclamación por importe de 31.726 euros correspondiente al mayor coste que supuso para Zincobre la subsanación de los defectos que contenía la ingeniería de detalle elaborada por Difamasa con relación al proyecto de puente grúa de Juiz de Fora, todo ello según la factura emitida por Govimar (doc. nº NUM012 reconvención) para la subsanación de las "no conformidades". Las cantidades aquí acogidas se elevan a la suma de 667.231,21 euros, que junto a la que ya lo había sido en primera instancia hacen un total de 818.581,95 euros en que se debe cifrar el principal objeto de condena, debiendo además extenderse no solo frente a Difamasa sino también y con carácter solidario frente a Talleres Llaneza según ha quedado expuesto en la presente resolución.

SEPTIMO.- Habida cuenta de lo prolijo de las relaciones comerciales aquí examinadas y de las dudas de hecho que suscita su enjuiciamiento, no procede realizar expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las instancias, ni por la demanda principal ni por la reconvencional (arts. 394, 397 y 398 LEC ).

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por "Diseño, Fabricación y Medio Ambiente, S.A." -Difamasa- y estimando parcialmente el formulado por "Zincobre Ingeniería, S.L.U." contra la Sentencia de fecha 22 septiembre 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo en el Juicio Ordinario 1378/2008 , debemos acordar y acordamos REVOCARLA en el extremo de elevar el principal objeto de condena a la suma de 818.581,95 euros, debiendo además condenar solidariamente a su pago a la reconvenida "Talleres Llaneza, S.L.", manteniendo el resto de pronunciamientos. No ha lugar a realizar expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las instancias, ni por la demanda principal ni por la reconvencional.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.