Sentencia Civil Nº 272/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 247/2010 de 06 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00272/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000247 /2010

SENTENCIA NUM 272

ILMOS SRS. Palma de Mallorca, a seis de julio

PRESIDENTE: de dos mil diez.

D. Carlos Gómez Martínez.

MAGISTRADOS:

D. Guillermo Rosselló Llaneras.

Dña. Catalina María Moragues Vidal.

VISTOS por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, en grado de

apelación, los presentes autos, juicio ordinario, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Palma, bajo el nº

1.037/06, Rollo de Sala nº 247/10, entre partes, de una como demandada - apelante don Donato ,

representada por la procuradora doña Nancy Ruys Van Noolen, y de otra, como actora - apelada don Julio

y don Rubén , representada por el procurador don José Antonio Cabot Llambías, asistidas

ambas de sus respectivos letrados don Miguel Feliu Bordoy y doña Karin Heep.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. Guillermo Rosselló Llaneras.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Palma, en fecha 25 de septiembre de 2008, se dictó sentencia , cuyo fallo aclarado por Auto de 17 de noviembre de 2009 dice: "Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda formulada el Procurador de los Tribunales don José Antonio Cabot Llambías, en nombre y representación de don Julio y don Rubén , debo declarar y declaro la existencia y vinculación del contrato de compraventa celebrado entre los hermanos Julio y Rubén y don Donato en fecha 4 de Marzo de 2000, declarándose la obligación del demandado don Donato a de otorgar escritura pública de compraventa a favor de don Julio y de don Rubén , estando igualmente el demandado obligado a realizar a su costa todos los trámites necesarios para proceder a la primera inmatriculación del inmueble litigoso, condenando a la parte demandada al pago de las costas procesales".

En fecha 17 de noviembre de 2009 se dictó auto de aclaración, cuya parte dispositiva dice: "Se aclara la sentencia en el sentido siguiente: debiendo incluirse en el fallo la siguiente mención: "en el plazo de un mes" inmediatamente después de "declarándose la obligación del demandado don Donato de otorgar escritura pública de compraventa a favor de don Julio y de don Rubén , "y justo antes de "estando"".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada, que fue admitido, y seguido el procedimiento por sus trámites, se señaló para deliberación, votación y fallo 29 de junio del presente año, quedando el presente recurso concluso para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen

PRIMERO.- Los hermanos Julio Rubén formularon demanda de juicio ordinario contra don Donato , sobre cumplimiento de contrato privado de compraventa, otorgado como de opción de compra el 4 de marzo de 2000, por mediación de la entidad inmobiliaria "Rambo Partner, S. L.", de la parcela nº NUM000 del polígono NUM001 del término municipal de Andraitx, mediante el cual el demandado les vendía el indicado inmueble por el precio total de 20.000.000 de las antiguas pesetas; y, subsidiariamente y para el caso de ser imposible su cumplimiento, la resolución del contrato con indemnización de daños y perjuicios, todo ello al amparo del artículo 1.124 del Código Civil .

El vendedor demandado se opuso a las pretensiones articuladas en su contra alegando, con carácter previo, la improcedencia de las acciones acumuladas de cumplimiento y resolución ex artículo 1.124 del CC , y, en cuanto al fondo, que los actores no efectuaron el pago conforme a lo pactado, que no ha recibido cantidad alguna de los compradores ni de la inmobiliaria, y haber sido su intención otorgar escritura pública de compraventa a favor de los actores.

La sentencia de la instancia estima íntegramente la pretensión principal declarando la existencia del contrato de compraventa que liga a las partes litigantes, condenando al demandado a otorgar escritura pública de compraventa a favor de los actores en el plazo de un mes y a realizar a su costa todos los trámites necesarios para proceder a la inmatriculación del inmueble litigioso, con imposición de las costas al demandado.

Dicha resolución constituye el objeto del presente recurso al haber sido apelada por la parte demandada por los motivos que se exponen y resuelven a continuación.

SEGUNDO.- En el primer motivo de impugnación vuelve a cuestionar el demandado apelante la acumulación de acciones por contradictorias e incompatibles mediante una demanda principal y una segunda demanda subsidiaria.

El motivo debe ser rechazado por infundado ya que se trata de una sola demanda en la que se pide el cumplimiento del contrato y, mediante otrosí, de forma subsidiaria, la resolución para el caso de devenir imposible su cumplimiento, compatibilidad de las acciones que contempla el artículo 1.124 del Código Civil y que he sido reconocido por la jurisprudencia proclamando la S.T.S. de 4 de febrero de 2003 que "el contratante que cumplió su prestación puede pedir el cumplimiento o la resolución, en ambos casos con indemnización de daños y perjuicios.( Sentencias de 12 Jun. 1986, 9 May. 1994, 24 Nov. 1995 ). Son compatibles de forma subsidiaria, las peticiones de resolución y de cumplimiento, aparte de la opción que concede el precepto, (Sentencia de 15 Nov. 1993 )".

TERCERO.- El motivo segundo plantea la cuestión previa de la renuncia de la actora a la acción ejercitada mediante la demanda principal -la de cumplimiento del contrato- e infracción del principio de justicia rogada que proclama el artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Al razonar el motivo sostiene el recurrente que la parte actora no sólo solicitó en su momento que se continuase el juicio en cuanto a la demanda subsidiaria al entender que se había producido la carencia sobrevenida de objeto en cuanto a la demanda principal, sino que solicitó expresamente en el acto del juicio que no se estimase dicha demanda principal y sí la subsidiaria -la resolución del contrato-, lo que supone la renuncia a la acción ejercitada con la consecuencia de la obligación del juzgador de dictar sentencia absolviendo al demandado a tenor de lo dispuesto en los artículos 20 y 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que obligan a los tribunales a decidir los asuntos en virtud de las pretensiones de las partes.

El motivo debe seguir igual suerte adversa que el anterior ya que la opción de la parte demandante por la petición subsidiaria fue planteada como supuesto de carencia sobrevenida de objeto como consecuencia de la imposibilidad de cumplimiento en razón a los escándalos urbanísticos que estallaron en el municipio de Andraitx tras la presentación de la demanda, que impedían obtener licencia municipal para la pretendida ampliación de la casa existente en la parcela objeto de compraventa, a cuya pretensión se opuso la parte demandada y fue resuelta por auto firme del juzgado denegándola y ordenando la continuación del procedimiento, sin que, por otra parte, se haya producido una renuncia formal de la acción principal ejercitada por el hecho de que la letrada de la parte demandante en el acto del juicio reiterara su preferencia por la pretensión subsidiaria. En efecto, siendo cierto que el actor puede renunciar en cualquier momento a la acción ejercitada o al derecho en que se funde su pretensión si fuese legalmente admisible, con la legal consecuencia de dictar sentencia absolviendo al demandado (art. 20 LEC ), no lo es menos que la renuncia es un abandono de la acción, y por consiguiente del derecho, de carácter unilateral, en tanto que no precisa de la audiencia de la otra parte y que el Juez debe aprobar salvo cuando la ley la prohíba o sea contraria al orden público o en perjuicio de tercero , y cuyo efecto relevante consiste en que la acción abandonada no puede volverse a ejercitar, y, como tal, requiere ser expresa y no ofrecer ningún tipo de dudas, y en este sentido se pronuncia la S.T.S. de 5 de marzo de 1991 "«si en la técnica jurídica se entiende por renuncia aquella manifestación de voluntad que lleve a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo sin transmitirlo a otra persona, resulta evidente que dicha renuncia, aparte de tener que ser personal, ha de revestir en cuanto a la forma, las características de ser clara, terminante e inequívoca, como expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, admitiéndose no sólo la forma escrita y expresa, sino también la tácita, mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos» (Sentencia de 16 de octubre de 1987 )», la renuncia de derecho ha de ser clara y determinante, sin que sea lícito deducirla de expresiones equívocas o de actos de dudosa eficacia» (Sentencia de 21 de mayo de 1987 y las en ella citadas)".

En el caso no hubo renuncia ni desistimiento, tuvo lugar en primera instancia, la contraparte se opuso, el Auto de 5 de junio de 2008 declaró no haber lugar a la carencia sobrevenida de objeto respecto a la acción principal, y esta resolución devino firme. Por lo tanto no hay infracción del principio de justicia rogada ni incongruencia alguna y el motivo decae.

CUARTO.- En el primer motivo de fondo cuestiona el recurrente la calificación jurídica del contrato suscrito como de compraventa ya que, a su entender, lo es de opción de compra, y, sin embargo, afirma a continuación que se trata de opción o compraventa en nada altera el objeto de la litis al quedar obligado el recurrente exclusivamente a otorgar escritura pública de compraventa de la finca de autos a favor de la parte actora y a ésta a hacer efectivo el pago del precio pactado, y no la posibilidad de obtener una licencia de obras para la construcción de una vivienda al tratarse de una obligación no asumida por el vendedor.

Con la misma brevedad que se plantea se debe rechazar el motivo al no combatir en su desarrollo la calificación jurídica del contrato como de compraventa y no de opción que realizar la juzgadora de instancia y, pese a reconocer el recurrente su intrascendencia, el fallo no le condena a optener la licencia de obras para la construcción de la vivienda.

QUINTO.- El motivo segundo se encamina a la desestimación de la demanda principal por cuanto, según afirma, no se acredita el pago de la prima de opción o primer pago, no se ha pagado, ofrecido o consignado el precio pactado y la licencia de obras no era una condición del contrato.

Tampoco merece ser atendido el motivo puesto que el pago de la prima o primer pago queda plenamente acreditado por las documentales bancarias y recibo expedido por la inmobiliaria, sin que exista la menor prueba de que el exceso de 161.2666 pesetas sobre los 14.000.000 pactados obedezca a otras operaciones de los compradores con la inmobiliaria según sostiene el apelante, y el hecho de que dicho pago se realizara transcurrido más de un mes de la firma del contrato en nada afecta al cumplimiento de la obligación de pago asumida por los compradores al no señalarse plazo para efectuar el pago en la condición cuarta del contrato ni para el ejercicio de la opción. En cuanto a la falta de pago, ofrecimiento o consignación del resto del precio fijado en 20.000.000 de las antiguas pesetas, del que debe descontarse el importe de la opción o primer pago, lógicamente debe ser abonado al tiempo de otorgarse la correspondiente escritura pública de compraventa, libre de cargas y gravámenes, conforme a la interpretación de la cláusula séptima del contrato al disponer que se otorgará "contra el pago del precio indicado en la cláusula sexta ", sin que el fallo le condene como se ha dicho a la obtención de licencia de obras, y de ahí que no se dable atribuir a la juzgadora a quo error en la apreciación de la prueba como sostiene el recurso.

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia apelada sin necesidad de entrar en el estudio y resolución de los motivos que hacen referencia a la pretensión resolutoria subsidiaria que no viene acordada por la sentencia.

SEXTO.- Que con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398 de la L.E.C . procede imponer las de esta alzada a la parte apelante, al ser desestimado íntegramente el recuso.

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACION interpuesto por la procuradora doña Nancy Ruys Van Noolen , en nombre y representación de don Donato , contra la sentencia de fecha 25 de septiembre de 2008 , dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Palma, en los autos juicio ordinario, de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOS en todos sus extremos.

2) Se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevar certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido en audiencia pública la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Guillermo Rosselló Llaneras; Ponente que ha sido en este trámite, en el mismo día de su fecha, de lo que certifico.