Sentencia Civil Nº 272/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1002/2009 de 29 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO-OCTAVA

ROLLO Nº 1002/2009

OPOSICIÓN A ACUERDO DE ENTIDAD PÚBLICA NÚM. 1/2009

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 51 DE LOS DE BARCELONA

S E N T E N C I A núm. 272/2010

Ilmas. Sras.

Dª. ANNA Mª GARCÍA ESQUIUS

Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de Abril de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimo-Octava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Oposición a Acuerdo de Entidad Pública nº 1/2009, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 51 de los de Barcelona, a instancia de Dª. Sabina y de D. Hermenegildo , contra D.G.A.I.A.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte DEMANDADA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29 de Julio de 2009, por la Sra. Magistrada Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención El Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le otorga.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO la demanda presentada por la Procuradora Sra. Ana María Soles Suso en nombre y representación de D. Hermenegildo y Dª. Sabina y defendidos por la Letrada Dª. Montserrat Molina Domínguez contra la Dirección General d'Atenció a la Infància i L'Adolescència y acuerdo dejar sin efecto el desamparo de la menor y su devolución a los padres, debiendo continuar los equipos técnicos de la DGAIA el trabajo que han venido realizando y debiendo colaborar con ellos los padres".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte DEMANDADA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma mediante el oportuno escrito, así como El Ministerio Fiscal en igual trámite despachando el traslado conferido en los autos referenciados al margen; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 15 de Abril de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada.

PRIMERO.- Recurre la DGAIA la sentencia de primera instancia que ha estimado la demanda de los Sres. Hermenegildo Sabina y ha dejado sin efecto la declaración de desamparo de la hija de éstos, Lahia, acordando la devolución a sus padres, "debiendo continuarlos equipos técnicos de la DGAIA el trabajo que han venido realizando y debiendo colaborar con ellos los padres".

Solicita en su recurso que se mantenga la declaración de desamparo de menor Lahia.

Los instantes, Sres. Hermenegildo Sabina y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- El desamparo es aquella situación de hecho, querida o no, que se produce a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecido por las leyes para la guarda de los menores, situación caracterizada por la privación de la asistencia o protección moral y material necesarias lo que dará lugar, de forma automática a la asunción de la tutela por la entidad pública que tiene encomendada la protección de los menores, con privación de la guarda y custodia da los padres biológicos. El artículo 2 de la Llei 37/1991, de 30 de diciembre , sobre medidas de protección a los menores, establece que se considera que el menor está desamparado: a) cuando faltan las personas a las cuales por ley les corresponde ejercer las funciones de guarda o cuando estas personas están imposibilitadas para ejercerlas o en situación de ejercerlas con grave peligro para el menor; b) cuando se aprecie cualquier incumplimiento o ejercicio inadecuado de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, y c) cuando el menor presente signos de maltrato físico o psíquico.

La Convención de los Derechos del Niño, adoptada por Resolución de la Asamblea de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 20 de diciembre de 1990, prioriza el mantenimiento del niño en el seno de la familia de origen, y la declaración de Naciones Unidas sobre los principios jurídicos aplicables a la protección y al bienestar de los niños mantiene idéntico criterio. Así, el artículo 8 de la Convención reconoce el derecho del niño a preservar su identidad incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley, sin injerencias ilícitas, añadiendo el artículo 9 que "Los Estados partes velarán porque el niño no se vea separado de sus padres contra la voluntad de estos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño". Principios que se reflejan en los artículos 10, 18, 19 y 20 de la Convención, e igualmente, en la Exposición de Motivos del Convenio suscrito en la Haya el 29 de mayo de 1993, relativo a la protección del niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional, ratificado por España, y que se inspira en los principios consagrados en la Convención de los Derechos del niño, que se reconoce que para el desarrollo armónico de su personalidad, el niño debe crecer en un medio familiar, en un clima de felicidad, amor y comprensión y se recuerda que cada Estado debería tomar con carácter prioritario medidas adecuadas que permitan mantener al niño en su familia de origen.

TERCERO.- Siguiendo pues, el anterior criterio debe concluirse que las circunstancias concurrentes en el presente caso han determinado que la resolución recurrida acordara el retorno inmediato de la menor con su familia de origen, dejando sin efecto la declaración de desamparo, criterio con el que coincide esta Sala.

De la prueba practicada se ha acreditado que la menor Lahia, nacida el 11 de abril de 2004, quedó con su padre en República Dominicana, cuando su madre en 2005 se trasladó a Barcelona, viviendo en el domicilio de los padres del Sr. Hermenegildo en su país de origen. Posteriormente, se produjo la reunificación familiar y la menor con su padre vinieron a esta ciudad, el 27 de junio de 2008. Dos meses después de su llegada a España y cuando vivía con sus progenitores, la abuela materna observó un flujo vaginal en la menor, que mostró a la madre, pero los padres no llevaron a la menor al CAP hasta seis días después, pues medió en tales fechas un fin de semana que Lahia pasó con su abuela materna, tal como consta en la Síntesis Evaluativa de 13-7- 2009, y al manifestar la menor que no le dolía, los padres no consideraron importante llevarla al médico el lunes y hacerle perder el primer día de colegio, por lo que la llevaron el siguiente día, martes. En el CAP le hacen las correspondientes pruebas médicas y constatan que Lahia tiene una enfermedad de transmisión sexual, gonorrea. Los padres son remitidos al Hospital de Sant Joan de Deu, cuyo informe de fecha 20 de febrero de 2009 (F 182) indica que los abusos sexuales a la menor son seguros, pues la gonococcia es una enfermedad que solo se puede transmitir sexualmente, pero Lahia no presenta signos de sintomatología psicológica que haga sospechar de abuso sexual, ni estrés asociados a una experiencia abusiva; y el estrés que presenta puede estar vinculado a la situación de separación de sus cuidadores principales, sus padres.

Coincidiendo en el tiempo, los padres habían sido visitados en el mismo CAP al que acudió la menor, por un problema de hongos, y por considerar erróneamente, la DGAIA que el padre podía tener la misma enfermedad que Lahia, se declara el desamparo de la menor y su retención en el Hospital de Sant Joan de Deu, pasando después a un Centro, tras dictarse la correspondiente resolución. No se ha acreditado que el padre tenga la referida enfermedad, y Lahia nunca ha hecho ni la mas somera mención a que el padre pueda haber abusado sexualmente de la menor, sino que coincidiendo con el inicio de las visitas con su madre, que fueron suspendidas durante ocho meses, hasta que por resolución de fecha 6-5-09 se fijaron en una hora semanal, visitas a las que se pudo incorporar el padre posteriormente, tras el informe del SATAF que así lo recomendó, la menor empieza a verbalizar que en Santo Domingo y posteriormente en Barcelona, en concreto "el hijo de Montse" le habían hecho objeto de abusos sexuales.

CUARTO.- Alega la DGAIA en base al informe del SATAF y la Síntesis Evaluativa de fecha 13-7-09, que los padres y la menor precisan hacer un terapia previa al retorno de la menor al núcleo familiar pues su actuación durante todo el proceso ha sido de negación primero de los abusos sexuales a la menor, y cuando se evidenciaron porque Lahia los empezó a referir, se han sentido desbordados y desconsolados por lo sucedido sin poder ofrecer a su hija las respuestas adecuadas a la situación vivida. Por tanto solicitan que se mantenga el desamparo de la menor y la titularidad de la tutela sobre Lahia para poder supervisar el trabajo que realizan los padres y la menor en la necesaria terapia que precisan, para que los instantes puedan conectar con sus dificultades y puedan ofrecer a su hija un entorno de seguridad y protección.

Esta Sala considera que si bien es cierto que la familia precisa realizar una terapia a los fines indicados, también es cierto que una vez descartado el principal motivo que determinó la declaración de desamparo, pues no se acreditó que el padre fuera el autor de la enfermedad de la menor, Lahia precisa restablecer cuanto antes sus lazos afectivos con sus padres, de cuya compañía se ha visto privada durante un largo período de tiempo.

El informe del Hospital de Sant Joan de Deu refiere la situación de estrés que vive la menor por la separación de sus padres, asimismo indica que reiteradamente pregunta cuándo podrá ir con ellos. Y la Síntesis Evaluativa de 13 de julio de 2009 refiere la caída anímica de la niña al poco tiempo de ingresar en el centro, rehaciéndose cuando se reiniciaron las visitas con su madre, que fue en el momento en que Lahia se empezó a abrir y a verbalizar la realidad de los abusos padecidos. Es evidente pues, que la niña necesita a sus padres para su recuperación emocional, habiéndose vista privada de la compañía de su madre durante los ocho meses que se suspendieron las visitas sin justificación alguna, pues si bien es cierto que pudieran en un principio haber dudas sobre la actuación del padre, que debieron dilucidarse mediante los inmediatos análisis que nunca se llegaron ni a hacer ni a proponer su práctica, nunca ha existido motivo para suspender las visitas entre madre e hija, pues la Sra. Sabina nunca pudo tener intervención en los hechos acaecidos, pues desde 2005 se hallaba en España, y tal como indica el informe del Hospital de San Joan de Deu, la actitud de la menor en ningún momento mostró signo alguno que pudiera hacer sospechar de la producción de los abusos padecidos, de manera que no puede achacarse a la madre falta de diligencia en su actuación al no observar en Lahia una actitud diferente a la habitual, pues los profesionales indican que no la mostraba.

La actitud de los padres, por otra parte, ha sido de total colaboración con la administración, tras un primer momento de negación de los abusos, pues no se los podían creer. Consta en la Síntesis Evaluativa de 13-7 que los padres tienen una actitud colaboradora, han cumplido de forma exhaustiva las condiciones que se les han impuesto, han facilitado información y se han mostrado respetuosos y cercanos, a pesar de la falta de recursos internos para cuya superación deben seguir la correspondiente terapia, tal como se ha acordado por la resolución recurrida.

El informe del SATAF de 30-6-09 (f.156), refiere que si bien se ha producido una situación de riesgo en la menor, que determinó la reacción inmediata y adecuada por parte de la DGAIA que adoptó la tutela de Lahia, declarando su desamparo en el momento en que se detectó su enfermedad que necesariamente tenía que proceder de un abuso sexual, dada la edad de 4 años de la menor, los padres han podido asumir progresivamente tal situación, con ayuda de los servicios sociales y muestran empatía con los sentimientos de la menor.

Ante la situación descrita y reacción de los instantes, así como la necesidad mostrada por la menor respecto de sus progenitores, esta Sala considera que el beneficio para Lahia es, tal como ha acordado la Juzgadora "a quo" el retorno inmediato a la custodia de sus padres, dejando sin efecto la declaración de desamparo acordada por la DGAIA, confirmando la resolución de 1ª Instancia en todos sus extremos, debiendo por tanto llevarse a cabo la terapia familiar, tanto por los actores como por la menor, necesaria para paliar no solo las carencias de los Sres. Sabina Hermenegildo sino también el daño que se ha producido a Lahia por el largo período de alejamiento de sus cuidadores que podía haberse obviado respecto de la madre y desde luego, al iniciarse llevarse a cabo con mayor prontitud y amplitud.

QUINTO.- A tenor de los razonamientos expuestos, teniendo en cuenta las alegaciones de las partes y la valoración en conjunto de la prueba, se estima que la sentencia es ajustada a derecho y que es acertada la decisión de la juzgadora de instancia y en consecuencia, procede mantener la resolución impugnada por sus acertados razonamientos y el detenido análisis de la prueba practicada, con imposición de costas a la recurrente de conformidad a lo previsto en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil, dada la desestimación del recurso planteado.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la DGAIA contra la sentencia dictada en fecha veintinueve de julio de dos mil nueve por el Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Barcelona , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada procedimental a la recurrente.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todas las Magistradas que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.