Sentencia Civil Nº 272/2010, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 147/2010 de 20 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

Sección Primera

RECURSO: Recurso de APELACION 147/10

Proc. Origen: Ordinario 1201/08

Juzgado Origen :1ª Instancia num. 4 de Huelva

SENTENCIA

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. JESÚS FERNÁNDEZ ENTRALGO

D. SANTIAGO GARCIA GARCIA (Ponente)

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA

En Huelva, a veinte de Diciembre del año dos mil diez.-

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. SANTIAGO GARCIA GARCIA ha visto en grado de apelación el juicio ordinario num. 1201/08 del Juzgado de 1ª Instancia num. 4 de Huelva, en virtud de recurso interpuesto por Don Carlos Miguel , defendido por el Letrado Don José Miguel Ríos González; siendo apelada la entidad Eurovasan S.L., defendida por el Letrado Don Celso Cabaleiro Fernández.

Antecedentes

1.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

2.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 22 de Enero de 2010 se dictó sentencia parcialmente estimatoria de la demanda.

3.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación por el actor, que fue admitido en ambos efectos, y dado traslado a la contraparte, informaron a favor de sus pretensiones y remitidos los autos a esta Audiencia, quedaron para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la apelación el demandante en juicio ordinario solicita de nuevo la estimación íntegra de su pretensión, alegando que ha demostrado ser debida la total cantidad que reclama por trabajos de instalación del tendido eléctrico subterráneo para suministro de diez viviendas en El Repilado-Jabugo, por no darse la excepción de incumplimiento defectuoso de lo contratado, y conforme a los arts. 1542 y concordantes Cc . sobre arrendamiento de obra.

Materialmente opone que el encargo fue en definitiva realizado, sin que se pueda considerar defecto la ejecución de un monolito para la caja de seccionamiento, en lugar de su soterramiento, y que es rechazado por el Ayuntamiento, que ordena retirarlo y en tanto no se realice, retiene el aval presentado como garantía de la urbanización de la calle.

La sentencia deduce del total reclamado el importe de 14.400 euros a que asciende el aval, pues se trata de un perjuicio causado al demandado por la referida instalación, que realiza el actor sin licencia administrativa y sin que lo autorizase el proyecto técnico.

Es este el único pronunciamiento que se recurre en esta instancia, argumentando el actor que la instalación eléctrica fue concluida y entregada a satisfacción, sin que pueda ya proceder a cumplir con lo ordenado por el Ayuntamiento. Y que tan pronto se haga, la demandada obtendrá la devolución del aval, cesando el perjuicio que opone, y acoge la sentencia apelada.

"Exceptio non rite adimpleti contractus", en definitiva, que se formuló como excepción por la demandada y fue acogida por la sentencia que ahora se apela.

SEGUNDO.- En cuanto excepción, hay que recordar que el contrato de obra es bilateral, y que produce para ambas partes obligaciones recíprocas o sinalagmáticas: cada una de las partes, es al tiempo, acreedora y deudora de sendas obligaciones, enlazadas por una relación de reciprocidad o sinalagma.

Pues bien dada la naturaleza bilateral del contrato de obra, si el contratista exige el cumplimiento de la obligación recíproca del dueño de la obra, sin que aquél haya cumplido en todo o en parte, podrá el deudor oponer la exceptio non adimpleti contractus", o "non rite contractus" para oponerse al cumplimiento total o parcial que se le exige.

Ni que decir tiene que una vez mas nos encontramos con una cuestión de hecho puramente valorativa a la vista de la prueba practicada, sin que la jurisprudencia pueda mas que señalar pautas de apreciación al respecto. La STS de 22 de octubre de 1997 señala que el deudor que alega esta exceptio non adimpleti contractus, la tiene que basar en el incumplimiento real y efectivo de la otra parte, que frustre la finalidad del contrato, no bastando el cumplimiento defectuoso de la obligación.

Y en relación al contrato de obra la STS de 13 de abril de 1989 razona que "el tema que plantea a través de este motivo es el de si la excepción de contrato no cumplido -exceptio non rite adimpleti contractus- que se alega es por sí suficiente para llegar a un pronunciamiento por el que se absuelva al demandado de las pretensiones de la demanda. La Sentencia de esta Sala de 24 de octubre de 1986 , siguiendo la doctrina sentada en las de 14 de octubre de 1968 y 17 de abril de 1976 , establece que -al ser cierto que la referida excepción fue esgrimida, aunque con la exclusiva finalidad de obtener un pronunciamiento absolutorio de las pretensiones postuladas en el suplico de la demanda, la realidad es que para producirse tal pronunciamiento sin ninguna condicionalidad, o sea, vedando por operancia de la cosa juzgada material la posibilidad al contratante incumplidor de cualquier ulterior reclamación, se requiere que el montante cuantitativo que, en su caso, signifique el daño originado por el incumplimiento, tenga la suficiente entidad como para determinar que el otro contratante, quede exonerado de su obligación de pago, al ser obvio que cualquier incumplimiento no hace posible tal exoneración-".

Y la de 8 de junio de 1996, con cita de la de 27 de enero de 1992, recuerda que "aunque el Código Civil español (art. 1588 ) no determina cuáles sean los derechos que asisten al dueño de la obra cuando la entregada no reúne las condiciones pactadas o las adecuadas a su finalidad, claramente se deduce de las normas generales sobre obligaciones y contratos, incluido el de compraventa, que tiene derecho a que se subsanen por el contratista los vicios y defectos sin abono de cantidad suplementaria alguna o a la reducción del precio en proporción a dichos defectos, o a pedir la nueva realización o la resolución del contrato cuando hay una absoluta imposibilidad de reparar o esencial inadecuación al fin. Por otra parte, dice la Sentencia de 13 de mayo 1985 que -si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo cual realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción de precio".

TERCERO .- La prueba practicada no permite albergar grandes dudas sobre la realidad del cumplimiento defectuoso del actor ejecutante de la instalación eléctrica, por un puntual acto de ejecución consistente en instalar un monolito en la vía pública, para albergar la caja de seccionamiento, sin autorización administrativa para ello, y apartándose del soterramiento en arqueta que era previsión del proyecto técnico elaborado por la Sra. Adolfina , que aprobado por el informe del Técnico Municipal, obtuvo la Licencia de Obra.

Y que ha provocado la orden municipal de deshacer lo mal hecho, y en tanto no se realice la demandada no obtendrá la devolución del aval presentado en garantía de la buena ejecución de la urbanización de la calle.

Es evidente el perjuicio causado a la demandada apelada, por el actor apelante. Al que, conforme al art. 1098 Cc ., correspondería deshacer lo mal hecho, y subsidiariamente deberá realizarse a su costa.

Nos dice que ya no puede hacerlo, porque ha entregado la obra. Habrá que realizarlo a su costa, e ignoramos el valor económico de los trabajos necesarios para retirar el monolito y reconducir la caja de seccionamiento a la ubicación prevista en el proyecto. Se trata de una cantidad, por ahora, ilíquida.

Bien es cierto que, como afirma en su recurso, una vez cumplida la orden municipal, la demandada apelada obtendrá la devolución del aval.

Por ahora, no consta que se haya conseguido. Y, por tanto, las pérdidas económicas causadas por la mala ejecución del apelante deberán serle imputadas. Sin perjuicio de que una vez valorados los trabajos de retirada del monolito y soterramiento de la caja de seccionamiento, se obtenga la devolución del aval y puedan las partes liquidar sus diferencias económicas. Pero no es posible en este proceso condenar al pago del total facturado para el caso de cumplimiento correcto, cuando existe un puntual defecto de ejecución que causa al deudor una pérdida económica conocida y determinada. Transitoria si se quiere, pero real y clara en tanto no se proceda al cumplimento total de la obligación asumida por el actor apelante.

CUARTO.- Procede la desestimación del recurso, y en consecuencia la confirmación de la sentencia apelada con imposición al recurrente de las costas causadas en esta alzada (art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados Y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO

DESESTIMAR el recurso interpuesto por Don Carlos Miguel contra la sentencia dictada el 22 de Enero de 2010 en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Huelva y CONFIRMARLA en todos sus pronunciamientos, con imposición a la parte apelante de las costas de esta segunda instancia.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.