Sentencia Civil Nº 272/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 498/2008 de 01 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00272/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 914933872-73-06-07

914933874

N.I.G. 28000 1 7007744 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 498 /2008

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 144 /2008

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de FUENLABRADA

Ponente: ILMO. SR. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

D.O.

De: BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A

Procurador: CARLOS IBAÑEZ DE LA CARDINIERE FERNANDEZ

Contra: MECANIZACIONES DUPAR S.L

Procurador: IGNACIO BATLLO AIPOLL

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

En Madrid, a uno de junio de dos mil diez. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados

expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio verbal número 144/2008, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Fuenlabrada, seguidos entre partes, de una, como apelante-demandado Banco Santander s.a., y de otra, como apelado-demandante Mecanizaciones Dupar s.l.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Fuenlabrada, en fecha 12 de marzo de 2008 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, estimando íntegramente la demanda formulada por el Procurador JAVIER RUMBERO SÁNCHEZ en nombre y representación de MECANIZACIONES DUPAR S.L. debo condenar y condeno a BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO OFICINA NÚMERO 1903 DE HUMANES DE MADRID a abonar a la actora la suma de 2.367,27 euros, e intereses legales desde la interpelación judicial hasta la fecha de esta sentencia, y los de mora procesal desde dicha fecha hasta su efectivo pago y con expresa imposición de las costas causadas a dicho demandado."

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, después de preparado, se interpuso recurso de apelación, por la parte demandada, mediante escrito del que se dio traslado a la otra parte, que presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, ante la que no se ha practicado prueba alguna.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 6 de abril de 2010, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 31 de mayo de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la parte dispositiva de la sentencia apelada, pero de la que solo se aceptan y se dan ahora por reproducidos aquellos argumentos jurídicos y referencias fácticas que coincidan con los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- En un contrato de cuentacorriente bancaria, concertado el día 16 de octubre de 1998, se pacta, por la entidad de crédito (el Banco Central Hispanoamericano s.a.) y el cuentacorrentista (Mecanizaciones Dupar s.l.), para el caso de descubiertos en la cuenta, un interés de descubierto del 29% y además una comisión por descubierto de 20,000 por mil sobre el mayor saldo contable deudor del periodo liquidado con un mínimo de 500 pesetas por cada liquidación. Reservándose, el Banco, el derecho de modificar el importe de esta comisión de descubierto siempre que se lo comunique al cuentacorrentista mediante su publicación en los tablones de anuncios de todas y cada una de las oficinas del Banco y el transcurso de dos meses desde esa publicación.

La cuenta se quedó en descubierto y el Banco cobró, del cuentacorrentista, una suma de dinero por interés de descubierto (aplicado el interés pactado) y 2.367,27 ? por comisión de descubierto, aplicando el interés del 4,5 %.

Basándose en la improcedencia de cobrar el Banco una comisión de descubierto pactada, presenta, el día 1 de febrero de 2008, una demanda el cuentacorrentista para que se condene al Banco a pagarle los 2.367,27 ?.

La sentencia dictada en la primera instancia estima la demanda.

TERCERO.- En cuanto a los hechos que se declaran probados en la sentencia apelada, se detecta algún error, incluso cuantitativamente de bulto, como el considerar pactada y luego aplicada una comisión de descubierto del 20 %. Pero en cualquier caso ello no resulta determinante para la resolución de la controversia.

En el presente caso el cuentacorrentista no ostenta la condición de consumidor, de ahí que no se le pueda aplicar la legislación de consumo directamente ni por analogía (apartado 1 del artículo 4 del Código Civil ), por tratarse de una legislación de carácter excepcional mediante la que se otorga al consumidor una protección exorbitante que tiene proscrita su aplicación respecto de quien no sea consumidor (apartado 2 del artículo 4 del Código Civil ).

El dato de que el cobro de la comisión se hubiera realizado de conformidad con las comunicaciones realizadas por el Banco, al Banco de España, con las tablas de comisiones aplicables a los clientes, tampoco resulta decisivo para la resolución de la controversia.

CUARTO.- El contrato de cuenta corriente bancaria es un contrato complejo de depósito irregular con devengo de intereses y liquidaciones periódicas por el Banco. Y, este contrato de cuenta corriente bancaria, puede llevar vinculados otros contratos secundarios ligados a el operativamente. Lo que sucede cuando en una de las cláusulas del contrato de cuenta corriente bancaria se incluye una comisión de descubierto. En este caso se está suscribiendo un contrato de comisión mercantil entre un Banco (comisionista) y su cliente (comitente) en base al cual el Banco se obliga a prestar un servicio y al cliente a retribuir la prestación de ese servicio mediante el pago de la comisión (el contrato de comisión mercantil aparece regulado en los artículos 244 a 280 del Código de Comercio ). Y, como todo contrato, para que exista deben concurrir los tres siguientes requisitos: 1º Consentimientos de los contratantes; 2º Objeto cuenta que sea materia del contrato; y 3º Causa de la obligación que se establezca (artículo 1.261 del Código Civil ).

Si el comitente (el cliente del Banco) no hubiere consentido, el comisionista (el Banco) no le podría cargar la comisión en la cuenta corriente. Incluso, tratándose de una comisión bancaria, para que el Banco pueda cargar el importe de la comisión en la cuenta corriente del cliente, el consentimiento del cliente debe cumplir las exigencias impuestas por la Ley 26/1988 de 29 de julio de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, y, mas concretamente, en su artículo 48.2, desarrollado por Orden de 12 de diciembre de 1989 de 7 de septiembre , relativa a la transparencia de las operaciones y la protección de la clientela, expresándose de forma explícita y clara y referido al concreto concepto de la comisión y su cuantía.

En el presente caso no se discute que el comitente consintió la comisión habiéndose dado cumplimiento a las exigencias legales.

En el contrato de comisión mercantil la causa para el comitente es la prestación del servicio por el Banco (artículo 1.274 del Código Civil ). Es decir la prestación de un servicio real y efectivo por parte del Banco. Y, por eso, el Banco de España, en la norma tercera de su Circular 8/1990 de 7 de septiembre, señala que: "Las comisiones deben responder a servicios efectivamente prestados". Y, si no responde a un servicio efectivamente prestado, nos encontramos ante un contrato sin causa que no produce efecto alguno (artículo 1.275 del Código Civil ). De ahí que el Banco no podría cargar la comisión en la cuenta corriente del cliente.

Todo descubierto en cuenta corriente supone la concesión, por parte del Banco, de un préstamo o de un crédito a favor de su cliente. Y, por la concesión de este préstamo o crédito, el Banco cobra un precio (denominado interés remuneratorio), pudiendo, también, pactarse un interés de demora para el caso de que el cuentacorrentista no reponga el descubierto es decir no devuelva lo prestado o el crédito concedido en lo plazo pactado. Y el pacto de comisión de descubierto, según el Banco, responde a la prestación del servicio del estudio que debe llevar a cabo el Banco para decidir si presta el dinero o concede crédito al cliente.

La cuestión radica en decidir si esa actividad del Banco constituye la prestación de un servicio real y efectivo "en favor" de su cliente, y, de ser así, si la misma se encuentra o no incluida dentro del interés de descubierto pactado, que, en el presente caso, es el 29 % (si estuviera incluida, la comisión de descubierto también carecería de causa).

En el presente caso, aunque el interés pactado sea remuneratorio, su cuantía del 29 % no es la propia ni la adecuada a un interés remuneratorio sino la genuina de un interés de demora que suele fijarse añadiendo un tanto por cierto al interés remuneratorio. Y, en cuanto a si la comisión de descubierto responde a la prestación de un servicio real y efectivo por parte del Banco, las decisiones de los Tribunales de justicia son contradictorios.

Así, se entiende que no responde a la prestación de un servicio real y efectivo, en la ya lejana sentencia de 27 de julio de 1999 de la Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid en la que se dice "in fine" del fundamento de derecho segundo: "... porque no se nos dice, si también se ha girado o no comisión de descubierto; Si así fuese el demandado estaría gravado dos veces, una por interés y otra por comisiones, práctica que no tiene justificación razonable alguna y que no obedece a un servicio efectivo al cliente"; En la clásica sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 22 de septiembre de 2004 ; Y en las mas recientes sentencias de 27 de enero de 2009 de la Sección 10 de la Audiencia Provincial de Madrid; de 12 de enero de 2010 de la Sección 8 de la Audiencia Provincial de Alicante; de 14 de abril de 2009 de la Sección 6 de la Audiencia Provincial de Málaga y de 27 de marzo de 2007 de la Audiencia Provincial de Bizkaia .

Por el contrario, se entiende que si responde a la prestación de un servicio real y efectivo, en la sentencia de 18 de septiembre de 2009 de la Sección 2 de la Audiencia Provincial de Navarra; en la de 4 de marzo de 2009 de la Sección 7 de la Audiencia Provincial de Valencia; en la de 23 de diciembre de 2008 de la Sección 3 de la Audiencia Provincial de Granada y en la de 14 de septiembre de 2007 de esta misma Audiencia Provincial de Granada.

Esta Sala se decanta por la postura de los que entienden que la comisión de descubierto no responde a la prestación de un servicio real y efectivo por parte del Banco, no pasando de ser, esos sesudos estudios para la viabilidad de la concesión del préstamo o crédito, mas que un coartado para el cobro de un servicio inexistente. Pero es que además el servicio que se pretende cobrar con la comisión tiene que prestarse en favor del cliente y no del propio Banco, siendo así que el estudio previo llevado a cabo por el Banco para decidir si le va a resultar o no rentable la concesión de un préstamo o crédito, en función de las circunstancias económicas del cliente y del interés pactado, es un gasto empresarial propio del Banco del que éste debe hacerse cargo.

Por último, aunque la comisión de descubierto tuviese causa por responder a la prestación de un servicio real y efectivo que no estuviese incluido en el interés de descubierto, tratándose de obligaciones bilaterales, el artículo 1.124 del Código Civil exige que el Banco acredite que, en ese caso concreto y específico en el que se ha cargado la comisión en la cuenta corriente del cliente, le ha prestado ese servicio real y efectivo (mediante la aportación a los autos de ese completo y pormenorizado estudio), pues, de no ser así, concurriría la "exceptio non adimpleti contractus".

QUINTO.- A pesar de desestimarse todas las pretensiones deducidas en el recurso de apelación, las costas ocasionadas en esta segunda instancia no se imponen a la parte apelante, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, porque el caso, que constituye el objeto del presente recurso, presenta serias dudas de derecho (número 1 del artículo 394 por remisión del número 1 del artículo 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ). Dudas de derecho evidentes dada la existencia de sentencias contradictorias respecto a si la comisión de descubierto responde o no a la prestación de un servicio real y efectivo por parte del Banco.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Banco Santander s.a., debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 12 de marzo de 2008, por el Magistrado Juez titular del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Fuenlabrada en el juicio verbal número 144/2008, del que la presente apelación dimana y cuya parte dispositiva se transcribe en el primer antecedente de hecho de la presente y se da aquí por reproducida.

Las costas de esta segunda instancia deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Contra esta sentencia no cabe interponer recurso alguno, ordinario o extraordinario, por lo que deviene firme.

Devuélvanse los autos originales, con certificación de la presente sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 4 de Fuenlabrada, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.