Sentencia Civil Nº 272/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 240/2010 de 03 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00272/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 28

MADRID

C/GRAL. MARTINEZ CAMPOS 27

Tfno: 914931988/9 Fax: 914931996

Rollo: RECURSO DE APELACION 240/2010

Proc.Origen: P. Ordinario 11/2009

Órgano Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid

Recurrente: D. Plácido

Procurador: Ignacio Melchor de Oruña

Abogado: Pablo Gómez Acebo García

Recurrida: TETRA COMERCIAL DE OCIO S.L.

Procurador: Isabel Afonso Rodríguez

Abogado: Eva Mª de Haro García

S E N T E N C I A nº 272/2010

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS

D. ÁNGEL GALGO PECO

D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA

D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

En Madrid, a 3 de diciembre de 2010.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Don ÁNGEL GALGO PECO, Don ENRIQUE GARCÍA GARCÍA y Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ, ha visto el recurso de apelación bajo el número de Rollo 240/2010 interpuesto contra la Sentencia de fecha 20 de enero de 2009 dictada en el proceso de Juicio Ordinario número 11/2009 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 12 de Madrid .

Han sido partes en el recurso, como apelante, la demandante, siendo apelada la parte demandada, ambas representadas y defendidas por los profesionales más arriba especificados.

Es magistrado ponente Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 20 de julio de 2010 por la representación de D. Plácido contra TETRA COMERCIAL DE OCIO S.L., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba apoyaban su pretensión, suplicaba que :

" ..estimando íntegramente la demanda , se declare:

1. La anulación del acuerdo de ampliación del capital recogida en el Acta de la junta general ordinaria de fecha 11 de junio de 2009 ( punto cuarto del orden del día) por ser el mismo lesivo a los intereses de Don Plácido en beneficio del socio mayoritario;

2. La anulación del acuerdo de modificación del Artículo 14 , apartado C, de los estatutos de Tetra (punto tercer del orden del día) por ser igualmente lesivo a los intereses de la sociedad y a los intereses de Don Plácido en beneficio del socio mayoritario y,

3. Se condene a la demandada a estar y pasar por estas declaraciones, reconociendo la ineficacia de los acuerdos anulados."

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil número 12 de Madrid dictó sentencia con fecha 20 de enero de 2009 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:

" Desestimar la demanda formulada por Don Plácido , frente a "TERRA COMERCIAL DE OCIO, S.L.", de los pedimentos formulados en su contra.. "

Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Plácido , socio de la mercantil TETRA COMERCIAL DE OCIO S.L. y titular de un 15% de su capital social, demandó a esta impugnando la validez de dos de los acuerdos adoptados por su junta general de 11 de junio de 2009.

Por el primero de dichos acuerdos se dispuso el aumento del capital de la sociedad en 1.687.007 Ñ mediante creación de 28.070 nuevas participaciones sociales de 60,10 Ñ de valor nominal cada una de ellas; dicho aumento se acordó sin establecimiento de prima de emisión pero conservando los dos socios de la entidad el derecho de adquisición preferente (a razón de 7 participaciones nuevas por cada participación antigua), previéndose el eventual ofrecimiento de las participaciones no suscritas por cualquiera de ellos al socio que sí hubiera acudido a la ampliación, pero en ningún caso su ofrecimiento a extraños al establecerse que, en defecto de desembolso íntegro del capital, este quedaría aumentado exclusivamente en la cantidad que hubiera sido desembolsada.

Por el segundo de los acuerdos impugnados se decidió modificar el apartado c) del Art. 14 de los estatutos sociales suprimiendo aquél particular por el que se establecía un reparto obligado y sistemático de al menos el 10% de los beneficios sociales.

Desestimada la demanda interpuesta por la sentencia de primera instancia, contra dicho pronunciamiento se alza el demandante a través del presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- En relación con el primero de los acuerdos enunciados (aumento de capital), conviene efectuar con carácter previo dos precisiones que ayudan a enmarcar el sentido y alcance de la impugnación. Son las siguientes:

1ª.- De la lectura de la demanda no se infiere que el actor haya cuestionado -o al menos que lo haya hecho seriamente y con rigor- la oportunidad, necesidad o conveniencia de la operación de aumento como tal en relación con la finalidad asignada a la misma por la administración societaria proponente (adquisición del inmueble que la sociedad venía ocupando en régimen de arrendamiento, acometimiento de reformas en el mismo y atención a necesidades de financiación). En la página 11 de su demanda (folio12 de las actuaciones) lo único que hace el actor es participarnos el dato histórico -a modo de relato- de que él adujo en el curso de la junta que la ampliación no era necesaria, y más adelante (folio 17) nos indica que, desde su punto de vista, la ampliación ".no obedece a ningún propósito válido.", reflexión esta que se abstiene por completo de desarrollar participando al órgano judicial las razones por las que considera que ello es así. En la página 12 del escrito rector el apelante nos proporcionó un punto de vista, ciertamente discutible, con arreglo al cual la financiación externa de una empresa es preferible a la financiación interna debido a la mayor inclinación de los inversores a exigir reparto de beneficios. Ahora bien, constituyendo ambas modalidades de financiación opciones legítimas cuya oportunidad incumbe valorar al empresario, es patente que, con independencia del grado de acierto que quepa atribuir a aquella reflexión, se trató de una consideración de naturaleza genérica no vinculada a la concreta operación de aumento objeto del presente litigio, operación respecto de la cual no se participaba ninguna razón específica por cuya virtud pudiéramos llegar a la conclusión de que la finalidad propuesta para el aumento de capital se hubiera cubierto con ventaja para la sociedad mediante una fórmula de financiación alternativa. Es patente, por ello, que el ámbito de la impugnación deducida en la demanda -al que debe quedar circunscrito el conocimiento en esta alzada por imperativo del Art. 456-1 L.E.C .- es el relativo, no a la conveniencia del aumento, sino al hecho de haberse acordado el mismo sin establecimiento de prima de emisión. Y, precisando aún más, hemos de indicar que de los planteamientos efectuados por el apelante se desprende que este ya asume -y por lo tanto no censura- la pérdida de su porcentaje de participación en el capital social que se derivaría de su personal decisión de no acudir al aumento, de manera que el quebranto patrimonial que invoca es exclusivamente el derivado de la dilución de sus expectativas de participación en la riqueza latente generada por la actividad social desde que fuera constituida la sociedad.

2ª.- De la fundamentación jurídica de la demanda (págs. 15 y ss.) se deduce con claridad que la impugnación del acuerdo de aumento de capital se cimenta en la aplicación del Art. 115 L.S.A . en aquél particular por el que considera anulables los acuerdos que, al lesionar el interés social, provocan un provecho particular para socios o terceros, pero no se invocó en apoyo de dicha pretensión -como sí se invoca ahora en el actual recurso- la doctrina del abuso del derecho fundada en el Art. 7 del Código Civil , sin que pueda considerarse válidamente introducido en el proceso ese argumento por el hecho de que a lo largo de la demanda se efectúen constantes referencias al comportamiento malicioso del socio mayoritario desde el momento en que esa clase de juicio de valor puede articularse argumentalmente a través de construcciones jurídicas alternativas como lo es -y como de hecho lo ha sido- la representada por el mencionado Art. 115-1 "in fine" L.S.A . En todo caso, se trata de un problema menor si tenemos en cuenta que buena parte de la doctrina jurisprudencial que más adelante se citará en relación con problemas afines al que aquí se dirime ha recaído, precisamente, en relación con pretensiones fundadas en el principio que proscribe el abuso del derecho (Art. 7 del Código Civil ).

TERCERO.- Tiene establecido con reiteración este tribunal (sentencias de 14 de febrero de 2008 , 12 de mayo de 2008 y 30 de enero de 2009 ) que la operatividad de la causa legal de impugnación de que se trata fundada en el Art. 115-1 "in fine" L.S.A . no puede conducir a la suplantación por parte del juez de la figura del empresario en la adopción de sus particulares decisiones estratégicas a la hora de valorar la lesividad del acuerdo para el interés social.

Ello lo pone de relieve el examen de los antecedentes legislativos del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, pues, no prevista inicialmente en el Proyecto de Reforma la inclusión del requisito del "provecho particular" dentro del art. 115-1 de la Ley de Sociedades Anónimas , finalmente resultó incorporado en el texto definitivo con el propósito, como indica el profesor Garrigues, de evitar la conversión del juez en órgano fiscalizador "del desacierto económico" de las decisiones empresariales o en órgano dictaminador de lo que en cada momento haya de resultar conveniente para la sociedad (en idéntico sentido se pronuncian los profesores Aranguren Urriza, Rodríguez Artigas, Quijano González y Salelles Climent, y en la jurisprudencia las Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1981 , 12 de julio de 1983 y 17 de abril de 1997 ). Así pues, para que se pueda apreciar este motivo de anulabilidad es imprescindible, en primer lugar, que se constate una lesión (o riesgo cierto de lesión) consecutiva al acuerdo impugnado del interés de la sociedad entendido como el agregado de los intereses particulares de sus socios. Pero además es necesario poder constatar que de esa lesión al interés social deriva la obtención de un provecho particular por parte de socios o terceros, y, finalmente, que concurre relación de causalidad entre aquella y este ( S.T.S. de 18 de septiembre de 1998 ). De esta manera, ausentes los referidos presupuestos, no resulta anulable en aplicación del referido precepto legal un acuerdo que resulta lesivo para un socio o grupo de socios si al propio tiempo no perjudica el interés social ni genera beneficio alguno para otros socios o terceros. Y tampoco entra dentro de la órbita de la norma el acuerdo perjudicial para unos socios y provechoso para otros que, sin embargo, no lesiona el interés de la sociedad.

Establecidos, pues, dichos presupuestos, a la hora de comprobar la presencia o ausencia en el caso ahora examinado del primero y fundamental de ellos (la lesividad del acuerdo para el interés social), lo primero que observamos es que la mayor parte de los planteamientos contenidos en la demanda se encuentran referidos, no a dicho elemento, sino más bien al daño patrimonial que el apelante experimentará a consecuencia de su decisión de no acudir al aumento así como al provecho económico que previsiblemente obtendrá el socio mayoritario si, tras aquella decisión, opta por su parte por suscribir la parte del capital objeto de aumento que por derecho de preferencia correspondería en principio al Sr. Plácido . Así se pone de relieve en la parte de la fundamentación jurídica de la demanda destinada a combatir este concreto acuerdo (pags. 15 a 18), donde, de un total de seis apartados separados mediante numeración romana, solamente dedica el escueto apartado VI a fundamentar la lesividad social del acuerdo, haciéndolo además de una manera relativamente impenetrable a causa de su parquedad expositiva. Tres son los efectos perniciosos que en dicho apartado atribuye el apelante a la ausencia de prima de emisión en la operación de aumento:

1.- Empeoramiento del ratio de solvencia de la sociedad. Definido el ratio de solvencia de una empresa como la relación existente entre su activo total, tanto corriente como no corriente, y el exigible total, es decir, tanto el pasivo corriente como el incorriente (ratio de solvencia = activo total/exigible total), no nos explica el demandante de qué modo podría alterar dicha variable el hecho de que se establezca o no una prima de emisión. En efecto, si, en función de sus necesidades, la sociedad acuerda la incorporación de recursos propios a su activo por importe de 1.687.007 Ñ -y nada más que esa cantidad- mediante el esfuerzo inversor de sus propios socios, esa suma ingresará en la sociedad de igual manera cualquiera que sea la modalidad del aumento en lo referente a la prima de emisión: se alcanza la suma de 1.687.007 E tanto mediante la fórmula adoptada en el acuerdo litigioso (por el valor nominal 60,10 E y sin prima pero siendo elevado el número de participaciones) como mediante una fórmula alternativa cual fue la correspondiente a una propuesta anterior, finalmente desechada y que nunca se llegó a someter a la junta, propuesta en la que la incorporación de recursos propios por una cantidad prácticamente idéntica (1.700.015,10 E) se obtenía mediante un número sensiblemente inferior de participaciones por valor nominal de 60,10 E (8.087 en total) pero complementado todo ello por una prima de emisión de 150,35 E por participación. En ambos casos el resultado es el mismo: se incrementa el activo de la empresa en idéntica cantidad mediante recursos propios, esto es, sin que paralelamente se incremente el pasivo (exigible). Por lo tanto, a lo que nos conduce una elemental operación aritmética es a deducir que el ratio de solvencia no solamente no empeora, como indica el apelante, sino que mejora significativamente, ya que el incremento del numerador en la ecuación antedicha (ratio de solvencia = activo total/exigible total) permaneciendo invariable el denominador, origina necesariamente un aumento del cociente. Se trata de una conclusión que corrobora, efectivamente, el informe pericial de Baltasar aportado por la demandada, pero que, en todo caso, resulta de una evidencia tan palmaria que puede ser fácilmente alcanzada incluso por el profano. Cuestión distinta será la de que la modalidad adoptada (sin prima) pueda ser perjudicial para el apelante en el caso de que adopte la decisión libre y personal de no acudir a la ampliación, e incluso que de esa decisión personal pueda llegar a beneficiarse el socio mayoritario si opta en tal caso por ejercitar el derecho de acrecimiento, pero ello no comportaría otra cosa que un quebranto personal del socio (y correlativo beneficio para otro socio) que, por lo anteriormente razonado, resulta por completo insuficiente para justificar, en ausencia de lesividad social, la ineficacia jurídica del acuerdo en aplicación del invocado Art. 115-1 "in fine" L.S.A ..

En el trance de encontrar algún fundamento inteligible en el discurso del apelante en relación con este requisito de la lesividad social, lo que parece es que el carácter lesivo de la operación no lo extrae de la decisión -cuantitativamente invariable- de aportar recursos propios en la concreta suma de 1.687.007 Ñ, ya que en este caso la irrelevancia de la fórmula "con o sin prima" resulta palpable, cuando menos desde la perspectiva -se insiste- del interés social. Lo que parece plantear es que, sobre la base de obtener esa misma cifra a través de un aumento puro basado en el mero valor nominal de las participaciones, la aportación de recursos a la sociedad hubiera sido mucho más sustanciosa si, además de la cantidad de 1.687.007 Ñ, los socios que acuden al aumento abonan también una prima en proporción a las reservas existentes. Pero, siendo obvio que la inversión de los socios es tanto más beneficiosa para la sociedad cuanto mayor sea la cantidad de dinero que estén dispuestos a invertir en ella, un planteamiento de esa naturaleza nos sitúa ante un escenario completamente diferente del que concurre en el supuesto enjuiciado: aquél en el que los partícipes estuvieran dispuestos a arriesgar una cantidad muy superior a la concreta suma (1.687.007 E) que, cubriendo la necesidad y las finalidades coyunturales propuestas, se juzga suficiente por decisión mayoritaria de la junta. En definitiva, pues, aunque patente resulta que incrementaría en mayor magnitud el haber social la imposición de la prima propuesta por el apelante sobre una ampliación nominal de 1.687.007 E, lo cierto es que un acuerdo menos ambicioso que, resultando conveniente para la sociedad, es, además, viable porque los socios -o alguno de ellos- se muestra dispuesto a arriesgar recursos particulares invirtiéndolos en la sociedad en dicha cuantía pero no en otra cuantía superior, no puede reputarse perjudicial para los intereses sociales en virtud de su mera comparación contemplativa con respecto a otro tipo de medida alternativa que, aunque potencialmente más beneficiosa, no se juzga ni necesaria ni viable.

2.- Empeoramiento de la capacidad de la sociedad de financiarse o, en general, de obtener recursos ajenos. El apelante se limita a enunciar este pernicioso efecto pero no desarrolla su alegato en modo alguno. Siendo ello así, no se le alcanza a los miembros de esta Sala de qué manera o por qué motivos una medida que mejora el ratio de solvencia incrementado los recursos de la empresa sin aumentar su pasivo pueda ser capaz de empeorar la capacidad de la sociedad de financiarse a través de recursos ajenos.

3.- Incremento del coste de financiación de la sociedad. Este efecto lo desarrolla el apelante en la página 12 de la demanda, donde lo predica, no de la decisión de prescindir de la prima de emisión, sino de la opción misma de acudir a la financiación mediante recursos propios (aumento de capital) como alternativa de la financiación externa. Pues bien, aunque, como ya hemos explicado anteriormente, la demanda no ataca -o no lo hace al menos de manera consistente y rotunda- la propia oportunidad del aumento, lo cierto es el argumento que emplea para vaticinar este efecto constituye una mera conjetura ya que se funda en la presumible exigencia de los inversores de percibir mayores dividendos, dividendos que no se beneficiarían de los beneficios fiscales de los que gozan los intereses en el ámbito de la financiación externa. En todo caso, aun cuando así sucediese, tampoco se comprende la razón de que el apelante vea una lesión para los intereses de la sociedad en un efecto como el que anuncia que consistiría en el reparto de mayores dividendos, reparto del que se beneficiarían por igual, de modo proporcional a su participación en el capital, todos los socios y que, por ello mismo, resultaría provechoso para el interés social al no consistir este último en otra cosa, como ya se ha indicado, que en un simple agregado de los intereses particulares de los socios.

CUARTO.- Descartada, pues, la lesividad social en el acuerdo impugnado, ocioso resultaría continuar indagando en la presencia o ausencia de los otros dos requisitos precisos para la aplicabilidad del Art. 115-1 "in fine" L.S.A . No está de más indicar, en todo caso, que la problemática que el apelante plantea (dilución del porcentaje del socio sobre las plusvalías generadas por la sociedad cuando se prescinde de la prima de emisión) ha sido tratada por la jurisprudencia en sentido adverso al planteamiento que postula, y ello tanto en aplicación del referido Art. 115-1 "in fine" L.S.A . como en presencia de demandas fundadas en el Art. 7 del Código Civil . Algunas resoluciones recaídas en el apuntado sentido son las siguientes:

- La S.T.S. de 22 de noviembre de 2004 , en un supuesto en que la queja del socio, aunque entremezclada con otros motivos, iba en parte referida al hecho de haberse adoptado el aumento sin prima de emisión existiendo reservas, nos indica lo siguiente: ".. Se señala por el recurrente que en el acuerdo primero de 11 de abril de 1992, el Consejo de Administración había decidido llevar a cabo una ampliación de capital sin prima de emisión, pese a que la entidad contaba con fondos sociales propios que superaban ampliamente la cifra del capital social.si bien toda ampliación de capital de una sociedad mercantil incidirá en cierta medida en la porción de beneficios que en un momento posterior puedan atribuirse a cada socio a través del reparto de dividendos, en cuanto la misma implica un incremento del número de títulos representativos del capital, es lo cierto que dicha operación tiende directamente a mantener o aumentar la solvencia o el volumen de negocios de la entidad al objeto de hacer posible la obtención de futuras ganancias, si bien tanto la materialización de éstas como su posterior distribución entre los socios dependerá de muy diversos factores entre los que alcanzarán fundamental importancia el acierto de las decisiones adoptadas por la Junta General y el éxito de la posterior gestión de los administradores por no hablar de la evolución que en el futuro pueda registrar el sector económico en el que la sociedad desarrolle su actuación. En modo alguno puede pensarse que la relación patrimonio-capital social sea algo permanentemente estable o que la favorable situación que en un momento determinado pueda presentar la entidad genere ya un derecho consolidado e inalterable que pueda ser aislado de la marcha que posteriormente experimenten los negocios y actividades que constituyen el objeto social. En consecuencia los datos que en una fecha concreta se desprendan del balance de la entidad únicamente suponen, a lo sumo, una expectativa que no llegará a convertirse en un derecho hasta que el cierre del ejercicio pueda comprobarse que aquellas esperanzas no se han frustrado. En tal contexto no puede aceptarse que una ampliación de capital a la que no se ha impedido el acceso a ninguno de los socios, los cuales acudiendo a la misma podían haber conservado su posición relativa en la sociedad, implique la expropiación de derecho alguno de aquellos.En todo caso ha de considerarse dato fundamental el de que el hoy recurrente voluntariamente se abstuvo de participar en la ampliación de capital de la sociedad demandada en régimen de absoluta igualdad con el resto de los integrantes de la misma.".

-La S.T.S. de 17 de marzo de 1994 , si bien habla de que deben garantizarse los derechos de las acciones antiguas y tomarse en consideración la dilución de su valor que la entrada de nuevos socios representa, entiende sin embargo que la preservación del derecho de suscripción preferente constituye un instrumento hábil y suficiente para eludir ese indeseable efecto respecto de los intereses de quien ya es socio en el momento en que se acuerda el aumento de capital (a lo que hay que añadir -dice la sentencia- la posibilidad de venta de esos mismos derechos de suscripción preferente percibiendo en el precio la adecuada compensación). Piénsese, además, que en el supuesto que ahora examinamos no solamente se preserva el derecho de adquisición preferente sino que el acuerdo de ampliación que se toma cierra expresamente la sociedad a la entrada de capital extraño, como se indicó al inicio de la presente resolución.

-La S.T.S. de 28 de mayo de 1990 había anticipado ya el criterio mantenido por la que acabamos de mencionar de 17 de marzo de 1994, siendo expresamente citada por ella. Habla dicha resolución de la necesidad de conjugar el futuro social ". con la busca de una justicia económica que ha de llegar a considerar también la dilución del valor de las acciones antiguas que la entrada de nuevos socios representa y que aquí no aparece insatisfecha, después de aquella llamada preferente, a los antiguos titulares, para la suscripción proporcionada de las nuevas acciones y, en su caso, con la posibilidad de venta de derechos percibiendo en el precio la adecuada compensación.".

-En su sentencia de 23 de enero de 2009 esta Sala razonó, en presencia de una problemática afín, del siguiente modo: ".Si la ampliación tenía causa objetiva y lícita que la justificase no podrá aducirse como motivo para anular el correspondiente acuerdo que éste no tuviera otra finalidad que perjudicar a un determinado socio, aguando su participación. Si se revelase la existencia de una razón objetiva para efectuar tal ampliación, lo que subyacería en este litigio sería la simple disconformidad de la demandante con lo acordado por los órganos sociales, pese a que éstos hubiesen tomado su decisión con arreglo al principio mayoritario que rige en las entidades mercantiles. Que el actor no pueda o no quiera concurrir a dicha ampliación, efectuando el desembolso correspondiente, en nada afectaría a la legalidad del acuerdo social... Por otro lado, no hay que olvidar que precisamente para evitar el "aguamiento" de la participación social de la parte demandante existen mecanismos de prevención en la ley como el derecho de suscripción preferente (artículo 75 de la LSRL ), en su doble vertiente, tanto política como patrimonial, que posibilitaría al socio mantener el mismo porcentaje de capital social que poseía con anterioridad al aumento, además de evitar que los derechos latentes e indirectos que corresponden a los accionistas sobre el patrimonio y las reservas sociales puedan verse afectados incluso si la emisión de nuevas participaciones se efectuase por un precio que no se correspondiese con su valor real (como puede ocurrir cuando no hay que pagar prima de emisión).

Ese es el mecanismo adecuado para conservar su porcentaje de participación en la sociedad, que en modo alguno ha quedado comprometido en el presente caso, aunque ello supusiese un esfuerzo económico para la interesada, y no el de impugnar un acuerdo que difícilmente podría reputarse abusivo, pues su finalidad era proporcionar más recursos a la sociedad para el cumplimiento de su objeto social. Lo que tampoco puede ser comprendido es que la demandante, parapetada en sus malas relaciones con el administrador (para lo que dedicaba buena parte de su demanda a relatar posibles infracciones cometidas en otras juntas, que hubieran debido reconducirse a su correspondiente cauce, que no es el que aquí nos ocupa) y en su desacuerdo con la gestión social, pretenda exigir que se petrifique su participación en el capital si no está dispuesta a efectuar el mismo esfuerzo económico que el resto.".

-En idéntico sentido se había pronunciado ya este tribunal en su sentencia de 7 de junio de 2007 .

-La sentencia de 6 de mayo de 2008 de la Sección 8ª -especializada en materia mercantil- de la Audiencia Provincial de Alicante razona al respecto del siguiente modo: ".no advertimos ni fraude ni abuso de derecho -que son los amparos jurídicos de la impugnación por la vía de la lesividad individual del socio, que es la alegada, se producen cuando no hay infracción en la circunstancia de que la propuesta de emisión de las nuevas participaciones sin prima ya que, aun cuando es cierto que cuando, como es el caso según resulta de la documental aportada, el patrimonio social es superior a la cifra social, el valor real de cada participación excede de su valor nominal lo que provoca que cuando se crean nuevas participaciones el valor de las nuevas excede de su valor nominal y por tanto, de la aportación que como contravalor ha de hacerse al asumir esas participaciones, es lo cierto que tal situación, cuando se conserva el derecho, se solventa a través del derecho de preferencia pues si son asumidas íntegramente por los socios haciendo uso de tal derecho, el desplazamiento de valor de las antiguas participaciones a las nuevas no modifica ni altera la situación dado que los beneficiados son los mismos socios originarios y en la misma cuantía. El problema surge cuando los socios no hacen uso de sus derechos de preferencia e ingresan no socios. Tal problema no está contemplado por la Ley de forma positiva, pero sí negativa si se advierte que sólo hay exigencia legal de emisión con prima cuando se procede a la exclusión del derecho de preferencia- art 76 c) LSRL -, caso en los que la norma prevé la prima como criterio para lograr la correspondencia necesaria entre el valor nominal de las nuevas participaciones con el valor real de las ya existentes.".

Denominador común a todas las resoluciones comentadas lo constituye, como se ve, la consideración de que, respetándose el derecho de suscripción preferente, el quebranto patrimonial del socio eventualmente consecutivo a la ausencia de prima de emisión no es consecuencia del acuerdo al encontrarse el vínculo causal entre uno y otro hecho interferido o interrumpido por la libre -y desde luego legítima- decisión de ese mismo socio de eludir el esfuerzo inversor que la sociedad a la que pertenece le solicita en una situación de necesidad o de simple conveniencia. En el caso examinado, a ese pleno respeto del derecho de adquisición preferente hay que añadir el hecho de que, de acuerdo con el diseño de la operación de aumento aprobada por el acuerdo que se impugna, la porción de capital que eventualmente quedase vacante no sería ofertada a terceros extraños a la sociedad. Es, pues, clara la improsperabilidad del motivo de impugnación examinado.

QUINTO.- El segundo de los acuerdos impugnados consistió, como ya se ha indicado, en la modificación del Art. 14 , c) de los estatutos de la sociedad demandada. En su anterior redacción, dicho precepto estatutario, atribuyendo a la junta general la decisión sobre la aplicación de los resultados del ejercicio, restringía la soberanía de dicho órgano societario al disponer la distribución obligada del 10% de los beneficios de cada ejercicio. Lo que hace, pues, el acuerdo ahora impugnado es suprimir esa restricción de manera que tanto la oportunidad como, en su caso, la cuantía exacta de los beneficios a repartir quedaría sometida a la libre decisión de la junta general.

Llama, sin embargo, la atención que, a la hora de fundamentar la impugnación de este acuerdo, lo que el apelante invoca es la doctrina contenida en determinadas resoluciones judiciales que han aplicado el principio que proscribe el abuso del derecho en presencia de prácticas societarias consistentes en la sistemática exclusión del reparto de beneficios en los acuerdos anuales de aplicación del resultado. Pues bien, no es fácil advertir qué relación pueda guardar dicha doctrina con el supuesto ahora sometido a examen. Es patente que, al eliminar la aludida restricción estatutaria, el único efecto del acuerdo objeto de litigio es el de devolver a la asamblea potestad plena para decidir sobre la cuantía en la que, en su caso, serán repartidos anualmente los beneficios. Y es igualmente inconcuso que solo en el desarrollo y aplicación ulterior de la nueva redacción del precepto podrá advertirse si la junta general incurre o no en la práctica abusiva que la jurisprudencia ha denunciado en ocasiones. Lo que no puede compartirse es la idea -que el apelante parece mantener- con arreglo a la cual resultaría posible en la actualidad vaticinar esa futura aplicación abusiva en presencia de un acuerdo societario que, sencillamente, se limita a posibilitar, mediante otorgamiento a la junta de su potestad natural anteriormente restringida, el advenimiento de cualquier clase de conducta posible: tanto un uso racional y justo de las facultades decisorias en relación con la aplicación anual del resultado como un hipotético uso abusivo de esas mismas facultades.

Se ha de desestimar, en consecuencia, el recurso de apelación interpuesto.

SEXTO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso de conformidad con lo previsto en el número 1 del Art. 398 de la L.E.C.

La pretensión del apelante de ser exonerado del pronunciamiento condenatorio recaído en la instancia precedente en esta materia no puede tener favorable acogida. La propia existencia en relación con el problema abordado de doctrina jurisprudencial que, sin ser abundante, resulta suficientemente clara, impide la aplicación de la previsión contenida al respecto en el Art. 394-1 "in fine" L.E.C . Y, en cualquier caso, más allá del carácter opinable que es inherente a cualquier interpretación jurídica en torno a un conflicto determinado, lo cierto es que no se advierte en el supuesto sometido a examen aquél singular grado de complejidad eventualmente capaz de otorgarle el carácter de cuestión jurídicamente dudosa.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda :

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Plácido contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 12 de Madrid que se especifica en los antecedentes fácticos de la presente resolución.

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponer al apelante las costas derivadas de su recurso.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.