Sentencia Civil Nº 272/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 99/2010 de 19 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00272/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 99/10

Asunto: CAMBIARIO 55/09

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 4 CAMBADOS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.272

En Pontevedra a diecinueve de mayo de dos mil diez.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio cambiario 55/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Cambados, a los que ha correspondido el Rollo núm. 99/10, en los que aparece como parte apelante-demandado: PROMOTORA MELOXEIRAMAR SL, representado por el procurador D. FRANCISCO JAVIER ALMÓN CERDEIRA y asistido por el Letrado D. AGUSTIN MARTÍNEZ FABELO, y como parte apelado-demandante: ALLO LOIS SL, representado por el Procurador D. JOSE DOMÍNGUEZ LINO, y asistido por el Letrado D. JESUS ESPESO ZUÑIGA, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Cambados, con fecha 3 noviembre 2009, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que desestimando la demanda de oposición al juicio cambiario presentada por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana María Varela Rodríguez, en nombre y representación de MELOXEIREMAR, SL, debo ordenar y ordeno que siga adelante la ejecución despachada a instancia de ALLO LOIS, SL por la cantidad de 214.742,97 euros de principal y 64.400 euros que se presupuestan para intereses de demora, gastos y costas, sin perjuicio de su ulterior liquidación.

Se imponen las costas de la oposición al juicio cambiario a la demandante de oposición MELOXEIREMAR, SL"

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por MELOXEIRAMAR SL se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día seis de mayo para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente juicio cambiario, con base en seis pagarés que a la entidad "Allo Lois SL" promovente del proceso le fueron entregados con motivo de las relaciones contractuales mantenidas con la demandada cambiaria "Meloxeiramar SL", y para el pago parcial de sendas obras de construcción de edificios en las localidades de O Grove y de Aguiño-Ribeira, frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda de oposición al juicio cambiario y que obliga a la deudora cambiaria (firmante de los pagarés) al abono del importe de los efectos cambiarios, de los correspondientes intereses y de las costas del juicio, recurre en apelación la entidad demandada cambiaria-demandante de oposición.

SEGUNDO.- Habiendo alegado la demandada cambiaria, en su demanda de oposición, como justificación de su inatención al requerimiento de pago de los pagarés que le fué efectuado, la existencia de numerosos defectos de ejecución tanto en la obra de O Grove como en la de Aguiño-Ribeira, que han producido inundaciones que ponen en grave riesgo de deterioro los elementos hormigonados sumergidos, en el caso de la primera de las obras, y que el muro de contención venga a sufrir una deformación excesiva al punto de suponer un grave riesgo de derrumbe, en el caso de la segunda de las obras, lo que le ha determinado a retener las cantidades reclamadas de los pagarés en garantía de la reparación de los desperfectos ocasionados, en la resolución impugnada, por la Juzgadora de instancia, se resuelve el inacogimiento de tal excepción extracambiaria, sustancialmente en consideración a entender no probado el cumplimiento defectuoso en la obra de Aguiño, en tanto que los desperfectos de acabado de la obra fueron reparados y respecto de los del muro no resulta probada su imputación a la demandada de oposición, como tampoco probada la causa de las inundaciones de la obra de O Grove, y aún cuando se entendiere a efectos dialécticos que unos y otros determinan la existencia de un cumplimiento defectuoso de los contratos de ejecución de obra por parte de la constructora, la demandada cambiaria- demandante de oposición no acredita tampoco el valor de reparación de las deficiencias constructivas, en orden a constatar si su montante asciende a la cuantía de los pagarés impagados o a establecer la diferencia entre lo reclamado y dejado de abonar y el importe de la reparación, lo que en éste último caso conllevaría al tan solo acogimiento parcial de la reclamación formulada por la demandante cambiaria.

TERCERO.- En su escrito de interposición de recurso de apelación, la demandada cambiaria-demandante de oposición recurrente aduce como argumentos en pro de la estimación de su demanda de oposición los que, de forma resumida, se pasan a exponer a continuación.

Así, en cuanto a la obra de O Grove ha quedado acreditado que la demandada de oposición no actuó correctamente, incumpliendo todo lo relativo al mantenimiento y cuidado de la obra.

La Juzgadora no tuvo en cuenta el dictamen pericial emitido por el arquitecto de la obra, Sr. Miguel Ángel , en el que certifica que la obra se encuentra inundada con una cota de agua aproximada de un metro, agua posiblemente procedente de filtraciones en el hormigón de la solera que debe llevar acumulándose una buena cantidad de tiempo.

Igualmente el aparejador de la obra, Sr. Miguel Ángel , al declarar como testigo-perito señaló que por lo menos hubo dos inundaciones y que había una bomba y dejó de funcionar.

En cuanto a la obra de Aguiño-Ribeira, la arquitecto de la obra, Sra. Carmen , certifica que el muro de contención de la zona ajardinada está sufriendo una deformación excesiva que puede provocar el derrumbe del mismo, con el consiguiente riesgo que ello conlleva, por lo que procede con carácter inmediato el precintado de la zona y la reparación del muro.

La prueba de la estipulación de colocación de pipetas en todas las plantas (lo que no se hizo) cabe desprenderla del requerimiento efectuado por la demandante de oposición a la demandante cambiaria en orden a la reparación de los problemas de humedades que sufrían varios pisos.

Por lo demás, no es dable la exigencia en la realización de los trabajos que suponen la ejecución de una obra con arreglo a una buena práctica constructiva, como la colocación de unas pipetas imprescindibles para permitir el desagüe de la humedad contenida en las canaletas de la cámara de aire, que por parte de alguno de los técnicos encargados del diseño y/o dirección de la obra se tenga que ordenar su instalación.

Por lo que respecta a la retención en garantía y la valoración de las reparaciones cabe señalar que la recurrente solicitó en conclusiones la reparación "in natura" de todos los daños, que se subsanasen todos los defectos y, una vez reparados, se procedería a su pago, sin interesar indemnización alguna que requiriese una previa valoración.

CUARTO.- En el ámbito de las relaciones entre la tenedora de los pagarés objeto de reclamación -contratista de la obra- y la entidad firmante de tales efectos cambiarios -comitente y dueña de las obras edificatorias- esto es, entre las mismas partes de las relaciones contractuales subyacentes, es dable la articulación como motivo de oposición a la reclamación cambiaria de la totalidad de las excepciones causales basadas en las relaciones personales de la deudora cambiaria con la tenedora de los pagarés. Concretamente, en el supuesto contemplado, de existencia de un contrato de ejecución de obra, no ya sólo de la "exceptio non adimpleti contractus" o excepción de contrato incumplido de manera esencial o total sino también de la denominada "exceptio non rite adimpleti contractus" o excepción de incumplimiento meramente parcial.

De una lectura del art. 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque resulta que una de las cuestiones que pueden tratarse y resolverse en el juicio cambiario -y en la actualidad con efecto de cosa juzgada (art. 827-3 LEC )- son las que se basan en las relaciones personales entre el deudor cambiario y el tenedor de la letra, espacio de discusión en el que, según cabe desprender del mismo precepto, no se establece límite.

Profundizando en el marco de la excepción general de incumplimiento contractual, "se hace preciso el recordar la conocida distinción conceptual existente entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, ambas de especial incidencia en los contratos de obra, basada la primera en el incumplimiento total o esencial por la parte contratante opuesta, en tanto que la segunda se refiere al cumplimiento defectuoso por defecto en la cantidad, calidad, modo o tiempo, bases defensivas ambas que, como recuerda el Tribunal Supremo en S 27-3-1991 , carecen de una regulación expresa y sistemática en nuestro ordenamiento, pero hallan su reflejo en diversas normas (así, arts, 1466, 1500.2, 1100 y 1124 respecto de la primera y arts. 1157, 1100 apartado último y 1154 en cuanto a la segunda , preceptos todos ellos del Código Civil) y son admitidas y desarrolladas en su contenido y efectos por la jurisprudencia, de tal manera que, por un lado, el incumplimiento total o sustancial dispensa a la otra parte contratante de efectuar la prestación que le incumbe (art. 1124 ) y, por ello, si ésta prestación le fuere reclamada por vía judicial, le bastaría con oponer por vía de excepción el incumplimiento del contrario sin necesidad de reconvenir para ello, pues no está haciendo valer derecho o crédito alguno frente a su oponente, sino que se limita a mantener la falta de acción por parte de éste derivada de su propio incumplimiento, en tanto que, respecto del incumplimiento parcial o defectuoso, habrán de distinguirse dos supuestos:

1) Si el defecto de la obra alcanza tal entidad que ésta resulta no apta para su destino, el incumplimiento parcial produce efectos cercanos a los propios del total pues, realmente, el objeto entregado o ejecutado se revela inidóneo para su finalidad, frustándose así el fin perseguido a través del contrato, lo cual exime a la parte contraria que ve así insatisfechos en esencia sus derechos dimanantes de lo pactado y, por ello, si la parte que entrega o ejecuta el objeto con defectos esenciales pretende compeler a la parte contraria para que cumpla su prestación, ésta puede negar el crédito del actor oponiendo el incumplimiento de éste, dado que, al igual que en el caso anterior, no estaría enarbolando un derecho o pretensión concreta, sino que se limitaría a negar el derecho de la parte contraria en base a su incumplimiento.

2) Si, aun tratándose de una prestación parcial o defectuosa, la obra es en principio idónea y los defectos resultan subsanables mediante su reparación o pueden ser paliados a través de una reducción del precio, entonces prevalece claramente el principio de conservación de lo pactado, satisfaciéndose el legítimo derecho del perceptor de la obra o prestación a través de alguna de las dos vías a las que acabamos de aludir, es decir, bien la reparación de los defectos o bien mediante la aminoración del precio total, doctrina ésta mantenida por el Tribunal Supremo a través de numerosas sentencias, siendo de destacar entre ellas las de 15-3-1979, 13-4-1985 y 8-6-1996 , y en tales supuestos se hace preciso formular pretensión reconvencional según indica el Alto Tribunal en la última de las sentencias citadas y, en el mismo sentido en las SS 15-3-1979 y 27-3-1991 , a fin de que en el litigio pueda valorarse y resolverse el montante de los perjuicios o deméritos sufridos por la parte demandada y derivados del cumplimiento defectuoso y, una vez calculado, pueda así establecerse el importe de su reparación o la cantidad a la que en definitiva debe quedar reducido el precio una vez descontado el importe de los vicios, todo ello en aras del antes citado principio de conservación del contrato y de tal forma que el nuevo contenido de las prestaciones quede definitivamente perfilado una vez tenidas en cuenta las consecuencias del incumplimiento parcial".

En el seno del juicio cambiario, y más particularmente radicando en un contrato de ejecución (arrendamiento) de obra el negocio causal subyacente que ha determinado el libramiento de los efectos cambiarios (pagarés) objeto de reclamación, cuál acontece en el supuesto de litis, en concreto, la invocación por el deudor cambiario-demandante de oposición de la modalidad de incumplimiento contractual inadecuado o de contrato no cumplido regularmente, conocida como "exceptio non rite adimpleti contractus", puede determinar, caso de ser acogida, bien la extinción del crédito cambiario (en razón a la inidoneidad de la obra para su destino o porque el coste de reparación de las deficiencias que presenta venga a superar la cantidad reclamada con base en los efectos cambiarios) o bien la existencia de pluspetición en la reclamación.

En el caso examinado, aún cuando se considerasen a mayores aquellas otras deficiencias constructivas (falta de pipetas y defectos de acabado en la obra edificatoria de Aguiño-Ribeira) no concretadas por la demandada cambiaria en su demanda de oposición, el incumplimiento contractual denunciado no pasaría de integrar la variante de la "exceptio non rite adimpleti contractus", que asimismo no alcanzaría a dar lugar a una situación de inaptitud o inidoneidad de las obras, a la vista del elevado coste de las mismas (presupuestado, sin IVA, en cerca de dos millones de euros, según resulta de los contratos de ejecución de obra) en relación con el volumen edificatorio culminado por la demandante cambiaria (la obra de Aguiño-Ribeira, presupuestada en 1501780,61 euros, finalizada, y la obra de O Grove, en estado de avanzada construcción, a tenor del contenido de la documentación obrante en los autos) y que también cabe desprender de la alegación realizada por la demandada cambiaria en su escrito de demanda de oposición, al indicar que "Las cantidades (reclamadas) han sido retenidas en garantía de la reparación de los daños ocasionados".

Pues bien, además de poder llegar a la conclusión de que parte de las deficiencias constructivas denunciadas han sido objeto de subsanación y que, respecto de las restantes, no ha quedado debidamente acreditado la responsabilidad de la contratista en su producción, en los razonados términos expuestos en el fundamento de derecho tercero de la sentencia apelada -a los que cabe remitirnos en aras de evitar repeticiones innecesarias- y que no han conseguido ser desvirtuados a medio de las alegaciones vertidas en el escrito de interposición de recurso de apelación, lo que resulta definitivo de cara a la desestimación de las pretensiones de la recurrente es la inacreditación en los autos, por omisión de la demanda cambiaria-demandante de oposición interesada en ello, de la cuantificación del importe de la subsanación de las deficiencias constructivas a través de la oportuna prueba pericial, al objeto, en su caso, de poder verificar la realidad de la extinción del crédito cambiario, si el coste de la reparación fuere coincidente o superior, o la concreta reducción de la cuantía de lo reclamado por pluspetición.

En consecuencia, se impone la desestimación del recurso de apelación y consiguiente confirmación de la sentencia de instancia impugnada.

QUINTO.- Dada la desestimación del recurso de apelación, se imponen a la demandada cambiaria-demandante de oposición recurrente las costas procesales de la presente alzada (art. 398-1 LEC ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de instancia impugnada; todo ello con expresa imposición a la demandada cambiaria- demandante de oposición recurrente de las costas procesales de la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.