Sentencia Civil Nº 272/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 728/2009 de 04 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00272/2010

SENTENCIA NÚMERO: 272/2010

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente :

D. JULIAN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACIN GARÓS

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

En ZARAGOZA, a cuatro de mayo de dos mil diez.

Visto por la Sección Segunda de ésta Audiencia Provincial el recurso de apelación formulado por la parte actora contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6, de los de Zaragoza, en los autos de juicio verbal sobre guarda y custodia, visitas y alimentos nº 560/09, de los que dimana el presente ROLLO DE APELACION NUMERO 728/09 , en el que es apelante Dª Begoña , representada por la Procuradora Dª Olvido Latorre Mozota y asistida por la Letrada Dª Myriam Enríquez Domínguez, y apelado D. Higinio , representado por el Procurador D. Angel Ortiz Enfedaque y asistido por la Letrada Dª Carmen Tobías Meneses, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal , que impugna la sentencia, y

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada, y

PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6, de los de Zaragoza, se dictó el 10 septiembre 2009 sentencia que contiene el siguiente fallo: "Que estimo en la forma indicada la demanda interpuesta por Begoña contra Higinio y acuerdo, con reconocimiento de la ruptura de la indicada unión de hecho, la adopción de los siguientes efectos y medidas:

1.- La guarda y custodia del hijo/a/os/as menor/es de edad entendida como atribución de la compañía de los hijo/a/os/as menor/es de edad, se otorga a Begoña , compartiendo ambos progenitores la autoridad familiar. Sobre el ejercicio de la autoridad familiar por los progenitores, el art. 68 de la Ley 13/2006, de 27 de diciembre , señala que éstos han de actuar según lo que lícitamente hayan pactado en documento público, y en defecto de previsión legal o pacto actuarán, conjunta o separadamente, según los usos sociales y familiares. En los casos de divergencias en el ejercicio de la autoridad familiar, cualquiera de los padres puede acudir al juez para que resuelva de plano lo mas favorable al interés del hijo, si no prefieren ambos acudir a la Junta de Parientes con el mismo fin. A la vista de todo lo indicado, se acuerda que es necesaria la intervención de ambos progenitores, a título sólo ejemplificativo, para las decisiones relativas a la salida al extranjero de los hijo/a/os/as menor/es de edad, al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo y/o de domicilio de los hijo/a/os/as menor/es de edad, y para cualquier tipo de intervención psicológica, quirúrgica o tratamiento médico no banal, esté o no cubierto por la Seguridad Social, naturalmente, todo ello fuera de supuestos de urgencia que sí requieren la puesta en conocimiento del otro progenitor de las medidas adoptadas por la vía más rápida posible. Se impone también la intervención y decisión de ambos progenitores en las celebraciones religiosas, sin que al respecto, tenga prioridad alguna el progenitor a quien corresponda el fin de semana del día en que vayan a tener lugar los actos religiosos. Ambos progenitores, sin distinción, tiene derecho a ser informados por terceros de todos los aspectos que afecten a sus hijos y a que se les facilite a los dos, toda la información académica y boletines de evaluación, así como a obtener información a través de las reuniones habituales con tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. Del mismo modo, como regla general, los progenitores tienen derecho a obtener información médica de sus hijos y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.

2.- En defecto de acuerdo se establece el siguiente régimen de visitas mínimo para que el hijo/a/os/as menor/es pueda/n estar en compañía del progenitor no custodio, consistente en fines de semana alternos, desde el viernes a las 20 horas a las 8 horas del lunes siguiente, debiendo recogerla en el domicilio materno y reintegrarla al instituto, así como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano. En caso de falta de acuerdo, la madre elegirá Las elecciones de periodo deberán ser comunicadas a uno u otro con al menos dos meses de antelación a la fecha de comienzo de las vacaciones de forma fehaciente.

3.- Con carácter general cada uno de los cónyuges contribuirá a sufragar el 50% del importe de los gastos extraordinarios que se produzcan, de tal forma que por tales deben ser entendidos, en principio, aquellos imprevistos, que quedan fuera de los gastos que de ordinario conlleva la crianza de la prole, cuya variedad es tal que, hace imposible su exacta determinación anticipada, aunque ciertamente incluyen los gastos sanitarios no cubiertos por el sistema público de salud o seguro médico, pero no los de colegios o cuidado diario de los hijos menores de edad que deben ser incluidos en su caso en el importe de la pensión que en su día se fije en su caso y que se regula en los arts. 90, 91 y 93 del Código Civil . En todo caso, no se admitirá la reclamación dineraria entre progenitores de ningún gasto extraordinario del tipo que sea, que no haya sido previamente consensuado de forma fehaciente entre las partes, o que, a falta de acuerdo, haya sido aprobada su procedencia judicialmente. No se exige tal acuerdo ni tal previa autorización para los gastos extraordinarios médicos urgentes e inaplazables no cubiertos por el sistema público de salud o seguro médico. Las actividades extraescolares, atendida la ausencia de pensión de alimentos, se reputan, en este caso, como si ya estuvieran incluidas en el importe de la pensión de alimentos que cada parte debiera pagar y no se consideran por ello como gastos extraordinarios.

4.- Se fija en 400 euros mensuales, actualizable anualmente con efectos de uno de enero de cada año y conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística, la cantidad que el progenitor no custodio deberá abonar en concepto de pensión por alimentos para la hija menor de edad, suma que deberá hacerse efectiva en los cinco primeros días de cada mes mediante ingreso en la cuenta que designe el progenitor custodio y en doce mensualidades al año.

No procede adoptar ninguna otra medida de las solicitadas por las partes.

No procede imposición de costas a ninguna de las partes".

SEGUNDO .- La representación de la parte actora presentó escrito de preparación del recurso de apelación y, dentro del termino del emplazamiento, escrito de interposición, del que se dio traslado a la parte contraria, presentando esta dentro del plazo el oportuno escrito de oposición. Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Sección Segunda, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala, no aportados nuevos documentos ni propuesto prueba, ni considerado necesaria la celebración de vista, se señaló el día 13 abril 2010 para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACIN GARÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la actora recurrente que la pensión por alimentos a favor de la hija común, convenida por ambos progenitores en 1998 en cuantía de 300 € mensuales, incrementada por el padre en 2006 en 30 € y señalada en la instancia en cuantía de 400 €, se eleve a 550 € al mes. El Ministerio Fiscal, por su parte, impugna la sentencia y pide el señalamiento de una pensión de 500 €.

SEGUNDO.- Según la actora la progresiva minusvalía física que desde su nacimiento padece la menor -Marta, de 16 años de edad, está afecta de una parálisis cerebral infantil y epilepsia secundaria a sufrimiento perinatal, con tetraparexia espástica y escoliosis evolutiva; tiene reconocida una minusvalía física del 71 % y necesita del concurso de tercera persona- le obliga al uso de férulas y sillas etc. que generan gastos de diverso orden, suplementarios a los ordinarios de alimentación, vestido y educación; y siendo sus ingresos de 1689 € mensuales -10 meses al año, pues en los otros cesa la reducción de jornada que tiene concedida-, los citados gastos ascienden a 1236,83 €, de los que 579,61 € corresponden a la cuota de la hipoteca de la vivienda a la que se trasladó para evitar las barreras que en la anterior imitaban la movilidad de Marta, 217,22 € a la repercusión económica supuesta por la reducción de jornada laboral con la que suple en lo posible la necesidad que su hija tiene del concurso de una persona en su vida cotidiana, y 440 € a los gastos impuestos por la atención de necesidades especiales, entre ellos los de fisioterapia a domicilio -2.490 € año- y natación terapéutica -820 € año- que, junto al yoga -138 € año-, pretenden una mejora en su calidad de vida y el favorecimiento de su integración social.

El demandado opone que la pensión señalada -400 € mes- es suficiente para satisfacer las necesidades de la menor, cuyos gastos no son superiores a los de otra chica de su edad, porque no abona cantidad ninguna en el Instituto de integración motórica al que asiste; el autobús adaptado del que es usuaria tiene el mismo precio que el urbano; no tiene contratada ninguna enfermera o empleada de hogar; la silla eléctrica, bastones ingleses etc. tienen una duración que en el caso de la primera es de 4/5 años y algo menor en el de los segundos; los gastos médicos de Marta son sufragados casi íntegramente por la Seguridad Social, no habiéndose comprado ningún material ortopédico desde el año 2007; cuenta con diversas ayudas de las instituciones -83 € INSS para menores de 18 años, ayudas IASS para compras de material ortopédico, desgravaciones fiscales y ayudas anuales de no segura concesión para fisioterapia y rehabilitación-; y que ha sido la reciente compra de una nueva vivienda la causa real de la petición de aumento de la pensión.

Al margen de la certeza total o parcial de algunas de esas objeciones, lo cierto es que al folio 173 obra informe de la DGA expresivo de que el edificio de DIRECCION000 nº NUM000 , antiguo domicilio que la actora vendió, no cumplía con las normas técnicas y criterios básicos regulados en el Decreto 19/1999, de 9 de febrero , destinados a facilitar la accesibilidad a personas con movilidad reducida, por lo que es razonable, verosímil y, en definitiva, creíble que haya sido la situación de Marta, que padece una tetraplejía por parálisis cerebral en forma dipléjica, con un grado de minusvalía del 71 %, la que en explicable y lógica previsión de futuro llevó a la compra de una vivienda adaptada llamada a superar las limitaciones que para la discapacitada suponía la anterior. De otro lado, no puede tacharse de irrelevante la repercusión económica -217 € mes- de la reducción de jornada laboral por cuidado de hijo minusválido físico que la madre, funcionaria de carrera del Cuerpo Ejecutivo, Escala General Administrativa, se vio obligada solicitar, evitando así en algunos aspectos -traslado de la hija al colegio o su recogida- los servicios de tercero que en otro caso serian necesarios. No siendo cierto que la Seguridad Social cubra el tratamiento rehabilitador de su hija y los gastos de fisioterapia y natación que los médicos han calificado de convenientes para Marta, ni tampoco el total de las prestaciones ortoprotésicas recibidas de la DGA; y así, por diferencias entre necesidades y prestaciones recibidas, la Sra. Begoña debió pagar 869,44 € en 2008, 675,06 € en 2007, 30 € en 2006, y 440,70 en 2005.

El Sr Higinio , profesional autónomo, posee el 48,33 % de las participaciones de la empresa "Insertos Videorreproducciones S.L.", formada por cuatro socios; tiene una nomina mensual que dice ser de 2000 €, ya computada la reducción de salario del 15 % acordada en Junta en septiembre de 2009; paga mensualmente 301,50 € de alquiler de la vivienda que ocupa con su actual pareja, 600 € por préstamo obtenido para la adquisición de un vehiculo y 249 € anuales de RETA, en total 922,25 € mensuales.

La Sra Begoña , con su nomina -14 pagas-, abona una cuota mensual de 579,61 € por la hipoteca de la VPO adquirida en 2008 y gastos ascendentes a 287,33 € mes -2490 € año por fisioterapia a domicilio, 820 € año por natación terapéutica y 138 € año por yoga-, aparte otros -psicólogo y otros especialistas- que afronta para ofrecer a su hija una mejora en su calidad de vida y el favorecimiento de su integración social.

Todo ello valorado, se estima justificada la elevación de la pensión señalada en la instancia, al menos hasta los 500 € solicitados por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Las costas de la primera instancia y del recurso se rigen por los arts 394 y 398 LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando la impugnación del MINISTERIO FISCAL y parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª Begoña contra D. Higinio y la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6, de los de Zaragoza, a la que el presente rollo se contrae, debemos revocar y revocamos la citada resolución en el único sentido de elevar a 500 € mensuales la pensión por alimentos señalada a cargo del padre a favor de la hija común, permaneciendo invariados todos sus demás pronunciamientos. Sin especial pronunciamiento sobre las costas causadas en ambas instancias.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.