Sentencia Civil Nº 272/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 22/2010 de 13 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00272/2011

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN Nº 22/2010

SENTENCIA

NÚM..

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, Presidente.

DÑA. MARIA JOSÉ PÉREZ PENA

D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

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A CORUÑA, a trece de Mayo de dos mil once.

VISTOS por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Sres. que al margen se expresan, los

presentes autos de JUICIO VERBAL Nº 274/09, que ante la misma penden en grado de apelación, procedentes del JUZGADO

DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ORDES, en los que es parte como APELANTE: D. Avelino , con D.N.I.

Nº NUM000 , y domicilio en DIRECCION000 Nº NUM001 - Órdenes, representado por el/a Procurador/a Sr. DEL RÍO SÁNCHEZ y bajo

la dirección del/a Letrado/a Sr. ASTRAY MARIÑO; y de otra como APELADA: DOÑA Carla (NO

PERSONADA), con D.N.I. Nº NUM002 , y domicilio en Lugar de A Fraga da Galiña- Ordes; versando los autos sobre Tutela

sumaria de la posesión, para recobrarla.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la SENTENCIA DE FECHA 15 de octubre de 2009, dictada por el Ilmo. Sr.Juez/Magistrado del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Ordes , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:"PARTE DISPOSITIVA: Que desestimando la demanda presentada por la procuradora Sra. González Gancedo en nombre y representación de Don Avelino frente a Doña Carla , debo absolver y absuelvo a ésta de todas las pretensiones formuladas en su contra.

Se imponen las costas procesales a la parte demandante".

PRIMERO. - Interpuesta la apelación por D. Avelino , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiendo comparecido en tiempo y forma para sostener dicho recurso el/a Procurador/a Del Río Sánchez.

SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por providencia de fecha 29 de enero de 2010, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se personó en esta alzada el Procurador Sr. Del Río Sánchez, en calidad de apelante. Se tiene por parte como apelada no personada a Dña. Carla . Habiendo solicitado ambas partes la práctica de prueba, se pasan los autos a la Magistrada para resolver. Por Auto de fecha 2 de diciembre de 2010 se deniega la admisión y práctica de las pruebas propuestas por las partes y quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por diligencia de fecha 20 de diciembre de 2010 y por el Procurador Sr. Del Río Sánchez se presenta escrito interponiendo en tiempo y forma recurso de reposición contra el Auto dictado en fecha 14-12-2010. Por Auto de fecha 3 de febrero de 2011 se desestima el recurso de reposición, con pérdida del depósito constituido. Por diligencia de fecha 15 de marzo de 2011 y por necesidades del servicio se cambia la ponencia a la Ilma. Sra. Magistrada-Juez Dña. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR. Por providencia de fecha 16 de marzo de 2010 se señaló para votación y fallo el día 10 de mayo de 2010.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y

SIENDO PONENTE el Ilmo/a. Sr./a Magistrado/a DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR .

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Se alza la parte demandante frente a la desestimación de la acción interdictal invocando implícitamente error en la apreciación de la prueba, para ello insiste en la naturaleza pública del camino con mención expresa de sus dos testigos y en cualquier caso que se habría producido un allanamiento parcial de la demandada al consentir el camino a pié.

La sentencia apelada llega a la conclusión que no existe situación posesoria previa en cuanto al paso de maquinaria alguna, en base al dato objetivo del desnivel, la inexistencia de huellas de rodadura, existiendo una servidumbre por la parte superior de la finca.

Pues bien, con independencia de la naturaleza jurídica del camino que se va estrechando progresivamente tal como se observa en las fotografías, no constando indudablemente su carácter de público, cuestión que excede de la protección interdictal entablada, al ser un juicio sumario, la visualización del juicio avala la valoración probatoria del Juez "a quo". Así de los testigos de la actora el primero que no es de la zona y hace mucho que no pasa, no cabe más que calificarlo de impreciso, aunque sabe que los entierros no pasan por allí desde hace 60 años, ignora si el Sr. Avelino se

Servía por arriba. En cuanto al 2º arrendatario de la finca beneficiada, más impreciso todavía en cuanto a las veces que pasó, máxime teniendo en cuenta que en un momento dado indica que pasó el año pasado en mayo para hacer el camino, en las fotografías se constata la construcción de una rampa, con terreno removido, sin lo cual difícilmente podría accederse a una finca que está a nivel superior de la carretera, en cualquier caso reconociendo que tiene otra entrada por el lado de arriba.

Los testigos de la demandada reconocen que por allí nunca pasó maquinaria agrícola ni tractor, el 2º indicando que se sirve por arriba como las demás fincas de arriba.

SEGUNDO.- Por muy amplia que sea la protección interdictal, el presupuesto de la misma es la posesión, y en el caso sometido a la consideración de esta alzada no concurre dicho mínimo posesorio, resultante de combinar un hecho establecido y el derecho a mantenerla, autónomamente considerado, es decir, con independencia de un derecho y del Derecho a la posesión.

La Sala llega a la conclusión que no se llegó nunca a pasar con maquinaria, y que en las dos veces que se intentó de tal forma se denegó el paso (véanse las denuncias penales). La de 4 de Mayo de 2009, narrando que el paso se negó el 21 del mes pasado y el 2 de este mes.

No puede hablarse tampoco de un allanamiento parcial, constatándose claramente en el acto del juicio verbal que la oposición se ceñía al paso con maquinaria, que es lo pretendido por el recurrente. Sobre este último extremo no existe una pacífica posesión con uso de tal camino litigioso, y al inicio del juicio ante la petición que se aclarase por la actora el tipo de paso pretendido, se evidenció que no se impedía el paso a pié, es más no consta que a pié se hubiese impedido nunca.

TERCERO.- En definitiva la protección interdictal no resulta adecuada al fallar el presupuesto fáctico, sin perjuicio de que en el juicio declarativo pueda ventilarse el derecho del paso mismo, lo que conduce sin más argumentaciones a desestimar el recurso, con imposición de costas de esta alzada al recurrente, a tenor del art. 398 nº 1 de la L.E.C.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación articulado, se confirma íntegramente la sentencia dictada el 15-Octubre-2009 por el Juzgado de Primera Nº 2 de Órdenes, con imposición de costas en esta alzada al recurrente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.