Sentencia Civil Nº 272/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 329/2011 de 26 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00272/2011

Rollo Apelación Civil nº: 329/11

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Juan Martínez Pérez

Don Juan Antonio Jover Coy

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a veintiséis de mayo de dos mil once.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de Juicio de Modificación de Medidas que con el número 1.356/10 se han tramitado en el Juzgado Civil nº 9 (Familia) de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelado D. Nazario (N.I.F.: NUM000 ) representado por la Procuradora Sra. García Idáñez y dirigido por el Letrado Sr. Barceló Pérez; y como demandada y ahora apelante, Dña. Fermina (N.I.F.: NUM001 ), representada por la Procuradora Sra. Guirao Lavela y dirigida por el Letrado Sr. Ortín Hernández. Es parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 4 de Febrero de 2011 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO: "Que estimando la demanda presentada por DON Nazario contra DOÑA Fermina , debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de las medidas vigentes, en los siguientes términos, sin hacer expresa condena en las costas de esta instancia:

Se suspende, con efectos a la mensualidad de febrero de 2011, la obligación de prestar alimentos del progenitor".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada que basó en error en la valoración de la prueba. Se dio traslado a la otra parte que lo impugnó oponiéndose al mismo.

TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 329/11, señalándose para votación y fallo el día 25 de mayo de 2011.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estima en su integridad la acción ejercitada por el actor Don Nazario contra la demandada Doña Fermina tendente a la modificación de la medida de pensión de alimentos fijada en la Sentencia de divorcio de fecha 30 de mayo de 2006 , por entender concurrente una alteración sustancial de las circunstancias que en su momento determinaron su adopción.

La indicada sentencia acuerda la suspensión provisional de tal medida hasta que el Sr. Nazario , mejore de fortuna.

La demandada Sra. Fermina discrepa de dicho pronunciamiento judicial e interesa su revocación por entender que el Juzgador de instancia ha incurrido en error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- Concretada en los indicados términos la cuestión impugnatoria suscitada en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en estos autos, que en efecto, asiste razón a la parte recurrente en la pretensión que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la revocación de la sentencia de instancia.

En este sentido y en aras a la solución de la cuestión objeto de recurso en esta apelación, hemos de tener en cuenta, como ya decíamos en la Sentencia de 31 de Marzo de 2011 que la cuestionada obligación alimenticia es objeto de especial atención por la jurisprudencia, habida cuenta de la necesidad y perentoriedad que comporta la ayuda a la subsistencia y más tratándose de hijos; y así lo señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Julio de 2002 reiterándose lo ya manifestado en la de 5 de Octubre de 1993, cuando declara ..." que la obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artº. 39 de la Constitución Española. Tal obligación resulta de modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad del artº. 154.1 del Código Civil " .

Asimismo se añade ..." no debemos olvidar que la discrecional actuación del Juez en pro de los superiores intereses de los hijos, ya destacada por la legislación precedente, cobra todavía más relevancia en el texto actual informado para todas las situaciones de separación, divorcio y nulidad del matrimonio por el criterio primordial del favor filii".

Finalmente se afirma también que ..." en cualquier caso, al encontrarnos ante un deber inexcusable por derivar de las obligaciones del ejercicio de la patria potestad y dada la obligatoriedad de su regulación que para estos casos impone el artº. 93 del Código Civil , siempre procederá fijar un mínimo vital sin perjuicio de que por razones de fuerza mayor en algún caso no pueda ser atendido".

En este mismo sentido se pronuncian las distintas Audiencias Provinciales, así la de Barcelona en la Sentencia de 9 de marzo de 2000 , cuando afirma que ..." cuando la pensión de alimentos se establece a favor de los hijos menores de edad ha de concederse al menos la cantidad considerada como mínimo vital ".

A su vez la Audiencia Provincial de Zamora en Sentencia de 6 de Marzo de 2000 afirma que ..." aunque el alimentante carezca de ingresos en el momento de dictarse la sentencia de divorcio, no procede declarar extinguida su obligación de prestar alimentos ".

Barcelona en la Sentencia de 18 de Febrero de 2002 , señala que ..." la obligación alimenticia con los hijos menores es de derecho natural y viene constitucionalmente recogida, con gran contenido ético e incardinada como derivación ineludible de la patria potestad [...] por lo que tal obligación es siempre prioritaria antes de satisfacer otros gastos personales del progenitor, por lo que el establecimiento de la pensión es de ineludible fijación y cumplimiento aunque el padre se encuentre en precaria situación económica ".

TERCERO.- De conformidad con tal planteamiento y criterio interpretativo, entendemos que en el caso objeto de revisión por este Tribunal, debe establecerse al menos ese citado mínimo vital, necesario para una subsistencia digna. Es cierto que la situación económica del Sr. Nazario , es de evidente precariedad, conforme así se expone de forma detallada en la sentencia de instancia, pero es también cierto, como ya decíamos en la Sentencia de 7 de Abril de 2011 que ese deber de alimentos ..." no puede quedar al albur de las concretas y diarias vicisitudes laborales y económicas por las que atraviesan los progenitores en una determinada coyuntura" .

Nótese que el Sr. Nazario goza, por su acreditada experiencia laboral y por su edad, de capacidad y posibilidades objetivas de obtener ingresos, al menos ese mínimo vital para el sustento de su hijo menor, valorando además que al convivir con sus padres tendría satisfechas sus propias atenciones de vivienda y alimentos.

Por otro lado hemos de tener en cuenta como ya decíamos en a referida Sentencia de 7 de Abril de 2011 que ..." la fijación de la deuda alimenticia debe hacerse tomando como parámetro el deber máximo de diligencia que en orden a satisfacer las necesidades de los hijos tienen los padres, quienes han de hacer todo lo que tengan en su mano para conseguirlo ".

En consecuencia procede revocar la resolución recurrida, estableciendo como pensión de alimentos la cantidad de 150 € mensuales, que en su caso respondería a ese mínimo vital necesario para una subsistencia mínima, y cuya contribución y obligación recae también sobre el Sr. Nazario .

CUARTO.- La estimación del recurso determina que no se efectúe declaración sobre las costas causada en esta alzada (artº. 398 de la LEC ).

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Guirao Lavela en representación de Dña. Fermina contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 9 (Familia) de Murcia en el Juicio de Modificación de Medidas nº 1.356/10, debemos REVOCAR la misma en el sentido de fijar como pensión de alimentos la cantidad de 150 € mensuales con cargo al Sr. Nazario , dejando así sin efecto la suspensión de dicha contribución alimenticia acordada en la instancia, sin efectuar declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo "concepto" la indicación "Recurso" seguida del código "01 Civil-Casación" o "01 Civil-Extraordinario por infracción procesal". Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación "recurso" seguida del código "01 Civil-Casación" o "01 Civil-Extraordinario por infracción procesal".

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.