Sentencia Civil Nº 272/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 436/2011 de 31 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Undécima

ROLLO Nº 436/2011

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 168/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 MOLLET DEL VALLÈS

S E N T E N C I A N ú m. 272

Ilmos. Sres.

Francisco Herrando Millan

Maria del Mar Alonso Martinez (Ponente)

Antonio Gomez Canal

En Barcelona, a treinta y uno de mayo de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 168/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Mollet del Vallès, a instancia de D. Jesús María contra Dª. Ana , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 27 de enero de 2011, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando como estimo íntegramente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales, Dª Isabel Fuentes Angulo, en nombre y representación de D. Jesús María , debo declarar y declaro la indivisión de la finca sita en Mollet del Vallès, CALLE000 , NUM000 , NUM002 NUM001 , puerta NUM003 , inscrita en el Registro de la Propiedad de Mollet del Vallès en el Tomo NUM004 del Archivo, libro NUM005 de Mollet del Vallès, al folio NUM006 , finca número NUM007 , inscripción 3ª, que pertenece proindiviso a, por un lado, D. Jesús María y Raimunda , y, por otro, a Dª Ana , se proceda a su tasación a través un perito inmobiliario de los que figuran en las listas obrantes en este Juzgado, y se ofrezca su adjudicación a las partes, pagando, en su caso, el copropietario interesado al otro copropietario el valor de su participación según tasación pericial, todo ello, con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Dª. Ana y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 9 de mayo de 2012.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

Primero .- Se recurre en apelación la sentencia de instancia, por la demandada , solicitando su revocación con imposición de las costas de las dos instancias a la apelada.

Fundamenta su recurso, sucintamente , en que declarando la resolución apelada no extinguido el derecho de uso de la vivienda familiar ,que la recurrente y la hija común del matrimonio tienen atribuido por sentencia de divorcio ,de 1 de diciembre de 2004 ,dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Mollet del Vallès , nos hallamos ante una vivienda familiar ,siendo de aplicación el art. 231.9 del C.c . de Cataluña y los arts. 96.4 y 1.320 del C.c ., no pudiendo prosperar la venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños si no es con el consentimiento del otro condómino o con autorización judicial.

Además refiere que siendo la única justificación del apelado, para su solicitud de división de la cosa común, los motivos económicos, no puede primar la voluntad de uno de los copropietarios, sin otra justificación que su propio interés de tal carácter, sobre la del otro condueño que ha manifestado su deseo de mantener en ella el domicilio familiar .

La representación de la actora se opuso a la apelación e interesó la confirmación de la sentencia objeto de la apelación, declarándose la división de la cosa común y la pérdida del uso de la vivienda familiar , con imposición de las costas a la apelante.

Segundo.- Sentado el objeto de la apelación, que únicamente se ciñe a perseguir un pronunciamiento desestimatorio de la demanda , debe recordarse que la resolución apelada declara la indivisión de la finca de autos y acuerda que previa tasación por perito inmobiliario de los que figuren en las listas obrantes en el Juzgado de Instancia, se ofrezca su adjudicación a las partes , pagando en su caso , el copropietario interesado al otro el valor de su participación según tasación pericial . En la misma claramente se expone que nada se ha acreditado en autos, sobre la supuesta extinción del derecho de uso atribuido por virtud de sentencia de divorcio, no habiéndose tampoco probado la pérdida de dicho uso por la resolución del Servei d'Atenció a la Infància i l'Adolescència de la Generalitat de Catalunya , expresándose claramente , pese a lo que expone el apelado en su escrito de oposición al recurso, que la acción de división no afecta al derecho de uso existente que permanecerá indemne ,con independencia de la suerte del presente procedimiento, por lo que debe partirse de tal premisa , no siendo objeto de la apelación la misma.

Partiendo de lo expuesto ha de aludirse al contenido del art. 231.9 del C.c . de Cataluña, relativo a la disposición de la vivienda familiar, conforme al cual, con independencia del régimen económico matrimonial aplicable, el cónyuge titular, sin el consentimiento del otro, no puede hacer acto alguno de enajenación, gravamen o, en general, disposición de su derecho sobre la vivienda familiar o sobre los muebles de uso ordinario que comprometa su uso, aunque se refiera a cuotas indivisas, consentimiento que no puede excluirse por pacto ni otorgar con carácter general, determinándose que si faltara dicho consentimiento, la autoridad judicial podría autorizar el acto, teniendo en cuenta el interés de la familia, así como si se da otra justa causa.

Por su parte el artículo 552-10 del mismo cuerpo legal , en cuanto a la facultad de pedir la división, determina que cualquier cotitular puede exigir, en cualquier momento y sin expresar sus motivos, la división del objeto de la comunidad, estableciendo su punto segundo que los cotitulares pueden pactar por unanimidad la indivisión por un plazo que no puede superar los diez años.

De lo expresado resulta que , respetando el derecho de uso de la vivienda este procedimiento, conforme viene sentado por la resolución apelada e interesaba el actor en su demanda al expresar en el suplico de la misma que la sentencia decretase la venta la finca " ... amb anunci del dret d'us que recau sobre la finca ...", y no existiendo el consentimiento de la apelante resultará precisa la autorización judicial.

Valorando la situación existente, la falta de pacto de indivisión y que , según resulta de las actuaciones ,sobre la menor Adelaida , hija de los litigantes, el 25 de abril de 2003 se declaró su situación de desamparo por el Servei d'Atenció a la Infáncia i l'Adolescéncia, acordándose por resolución de 13 de junio de 2008 , mantener el ejercicio de las funciones tutelares y dejar sin efecto la medida protectora de atención en la propia familia con la madre, adoptándose la medida de protección de acogimiento simple institucional , delegando su guarda al director del centro Mas de Gualba , disponiéndose el 9 de abril de 2010 el mantenimiento del desamparo de la menor , prorrogándose la medida de protección de acogimiento simple en institución , con reducción del régimen de visitas entre la niña y la madre , no existiendo prueba alguna de que el interés de la menor resultara perjudicial si cesara el condominio sobre la vivienda, no presentando tampoco la apelante situación que pudiera desaconsejar tal pronunciamiento y no pudiéndose obviar que en nuestro derecho ningún copropietario está obligado a permanecer en indivisión , como se refiere en la resolución apelada, procede desestimar la apelación , resultando procedente otorgar, a falta de consentimiento de la apelante ,la autorización judicial postulada .

Tercero .- Desestimando el recurso de apelación , procede imponer las costas de esta alzada a la apelante, conforme a los dispuesto en el art. 398.1 de la L.E.C . en relación con el art. 394.1 del mismo cuerpo legal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación :

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Ana , contra la sentencia dictada en fecha 27 de enero de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Mollet del Vallès , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la misma, imponiendo las costas de esta alzada a la apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.