Sentencia Civil Nº 272/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 419/2011 de 28 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:5ª/5.

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-09/019745

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 419/2011 - 5

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 13 (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 13 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 820/2009 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: ABAROA S.A. y ENER INGENIEROS S.A

Procurador/a/ Prokuradorea:GUILLERMO SMITH APALATEGUI y GERMAN ORS SIMON

Abogado/a / Abokatua: TOMAS MARIA RAMOS SUAREZ y BERNARDO YBARRA MALO DE MOLINA

Recurrido/a / Errekurritua: Obdulio , TELBI S.L., Modesto y Otros e Valle

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA LECETA BILBAO

Abogado/a/ Abokatua: . REBELDE ., . REBELDE ., JESUS MANUEL MONTES HERRANZ y LETRADO NO CONSTA

S E N T E N C I A Nº 272/2012

ILMLAS. SRAS.

Dña. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCIA

Dña. MAGDALENA GARCIA LARRAGAN

En la Villa de Bilbao, a veintiocho de junio de dos mil doce.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Seccion Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelacion los presentes autos de Juicio ordinario Nº 820 de 2009, seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia Número Trece de Bilbao y del que son partes como demandantes Modesto , Noemi , Victor Manuel , Apolonio , Camilo , Sonia , María Virtudes , Aurora , Cristina , Erasmo , Gonzalo , Jenaro , Mario , Irene , Prudencio , Mercedes , Rosana , Teodulfo , Carlos José , Pedro Francisco , Ángel , Braulio , Dionisio , Fausto , Adolfina , Candida , Emma , Imanol , Leovigildo , Jacinta , Milagros , Ruth , María Antonieta , Remigio , Azucena , Diana , Frida , Virgilio , Luis Miguel , Abelardo , Marta , Baldomero , Constancio , Salvadora , María Inmaculada , Felicisimo , Camila , Elvira , Inocencio , Josefina , Nuria , Susana , Miguel , Adriana , Clara , Fidela , Macarena , Teodosio , Carlos Alberto , Remedios , Marí Jose , Apolonia , Abilio , MANCOMUNIDAD CALLE000 NUM000 - NUM001 Y NUM002 DE BARAKALDO , MANCOMUNIDAD CAMINO000 NUM003 DE BARAKALDO , Conrado , Leocadia , Sabina , Clemente , Eva María y Carla , representados por la Procuradora Doña Maria Leceta Bilbao y dirigida por el Letrado Don Jesus Manuel Montes Herranz y como demandados ABAROA S.A , representada por el Procurador Don Guillermo Smith Apalategui y dirigida por el Letrado Don Tomas Ramos Suarez, y por intervención provocada D. Obdulio , con Procuradora DOÑA PAULA BASTERECHE ARCOCHA y Letrado D. JOSÉ LUIS RON DE LA PEÑA ,DOÑA Valle , con Procuradora DOÑA ANA VIDARTE FERNÁNDEZ y letrado D. ANTONIO LOIDI ALCARAZ, LA MERCANTIL ENER INGENIEROS SA, con Procurador D.GERMÁN ORS SIMÓN y letrado D.BERNADO YBARRA MALO DE MOLINA, LA MECANTIL TELBI SL, en situación de rebeldía procesal, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Doña María Elisabeth Huerta Sánchez.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el juzgador de primera instancia se dictó con fecha 22 de febrero de 2011, sentencia, cuya parte dispositiva dice literalmente:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de D. Modesto y otros frente a ABAROA SA, debo condenar y condeno ésta a:

Realizar las reparaciones de los defectos constructivos descritos, según lo previsto en el fundamento cuarto de esta resolución, así como a abonar a la actora la cantidad de 1879,29 euros, intereses legales desde la interposición de la demanda y al pago de las costas.

No ha lugar a dictar pronunciamiento de condena respecto de los llamados al proceso por intervención provocada.'.

Dicha sentencia fue aclarada por auto de fecha 25 de marzo de 2.011, cuya parte dispositiva dice literalmente:

'Que debo rectificar los errores de trascripción padecidos en la sentencia dictada en los presentes autos y completar las omisiones de las que adolecía , conforme a lo razonado en el fundamento único de esta resolución.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de apelación por las representaciónes de ABAROA S.A y ENER INGENIEROS S.Ly admitido dichos recursos en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia y se turnaron a esta Sección Quinta, donde se formó el correspondiente rollo, señalándose día para votación y fallo del recurso.

TERCERO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, salvo el del plazo para dictar sentencia por la acumulación de asuntos de preferente resolución, haciéndose constar que la duración del soporte audiovisual del juicio es de 5 horas , 3 minutos y 11 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de Abaroa, S.A. apela la sentencia dictada en primera instancia y solicita que, revocándose la misma, se desestime íntegramente la demanda, aduciendo para ello, en primer lugar, infracción de normas y garantías procesales, por cuanto que se ha aplicado el plazo de prescripción de 15 años previsto para la acción de responsabilidad contractual, cuando la acción de responsabilidad contractual, cuando la acción ejercitada fue la acción de responsabilidad extracontractual del articulo 17 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , cuyo plazo prescriptivo es el dos años, menoscabando así el derecho de defensa de Abaroa, S.A., y únicamente en relación con los daños denunciados en el documento nº 99 de la demanda no habría operado la prescripción, toda vez que está fechado el 27 de julio de 2.008, por lo que la demanda se había interpuesto menos de un año después.

En cuanto a las humedades en sótanos en lo que se refiere el trastero 52 por problemas en arquetas, habiéndose manifestado el defecto en julio de 2.008 y no afectar a la habitabilidad del inmueble y siendo la recepción de la obra en el año 2006, el daño quedaría fuera del periodo de garantía del artículo 17 de la LOE , y si consta en los autos la fecha de recepción de la obra, la fecha del dies a quo para el computo de los plazos de responsabilidad y garantía fijados en la LOE, pues en las escrituras de compraventa aportadas como documentos 44 a 47 al referirse al seguro decenal, se toma como dies a quo el 12 de mayo de 2.006, por lo que solo si los daños se han manifestado dentro del primer año, es decir, antes del 12 de mayo de 2.007, estarían en garantía y de haberse manifestado el daño antes de dicha fecha, al haberse presentado la demanda más de dos años después (10 de junio de 2.009) la acción habría prescrito, salvo interrupción, que no ha tenido lugar.

Cuestiona asimismo la representación de la apelante Abaroa, S.A. los distintos defectos por lo que ha sido condenada, interesando sin absolución, así como que no se le impongan las costas de la primera instancia, ya que no se ha estimado la demanda en su integridad.

La representación de ENER INGENIEROS, S.L. también apela la sentencia y solicita su revocación parcial en el sentido de que se impongan a Abaroa S.A. las costas causadas a la recurrente, por haber realizado una intervención provocada, injustificada y gratuita y subsidiariamente, se condene en costas a los actores.

SEGUNDO.-La primera cuestión a resolver es la relativa a la prescripción de la acción ejercitada y para ello debe partirse del hecho de que la acción ejercitada en la demanda se fundamentaba exclusivamente en la Ley de Ordenación de la Edificación, y por ello habrá de estarse a los plazos establecidos en dicha normativa, no resultando de aplicación el plazo de 15 años del artículo 1964 del Código Civil , pues no se ejercitó en la demanda la acción de incumplimiento contractual sino las acciones basadas en la LOE.

Y así, el articulo 18.1 de la LOE dispone que las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el articulo 17 a los agentes intervinientes en el proceso constructivo, por daños materiales dimanantes de vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que pudieran subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual'.

Asimismo, para el inicio del dies a quo para el cómputo del plazo prescriptivo debe tomarse en cuenta que según el articulo 17.1 de dicha normativa:

1.Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas:

a)Durante diez años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio.

b)Durante tres años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del art. 3.

El constructor también responderá de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras dentro del plazo de un año'

Y ante las obligaciones de la mercantil Abaroa, S.A. considerando prescrita la acción ejercitada debe recordarse también que como se señala en la sentencia apelada, la recepción de la obra tuvo lugar en el año 2006, y concretamente el día 29 de mayo de 2.006, pues así se infiere del contenido de las escrituras acompañadas a la demanda como documentos números 44, 45, 46 y 47, obrantes a los folios 209 y siguientes, en los que se refleja que, en Acta autorizada el día 29 de mayo de 2.006, numero 1034 del protocolo, se declaró finalizada dicha obra'.

Por último, es obligado reseñar que la comunidad demandante efectuó diversas reclamaciones a la mercantil Abaroa, S.A. y así constan unidos a los autos varios faxes reclamando por los defectos detectados, reclamaciones estas que tienen un indudable valor pues interrumpen la prescripción ( Articulo 1973 del Código Civil ), por lo que resulta fundamental pormenorizar las fechas y objetivo de las distintas reclamaciones.

Así en el fax de 6 de febrero de 2.007 se reclama por las humedades en trasteros, pintura de los números del portal de la fachada, que se está desconchando, escaleras golpeadas, por el cambio de las puertas de emergencia y revisión del tejado por existencia de goteras.

En el fax de 12 de abril de 2.006, se reclama por la zona de los balcones de cristal, que están encima de las lonjas de los obreros, toda agrietada con presencia de humedades, grieta en la zona de entreplanta, puertas de los ascensores golpeadas, que obliga a pintar todas las puertas, halógenos, embellecedores y pulsadores, y plafón de entrada, que faltan, desconchones y humedades en toda la zona de entrada y pintura que está cayendo.

En el fax de 24 de julio de 2.007 se reclama por el problema de las arquetas situadas en el lado del trastero nº 52, que se pueden desbordar, debido a la confluencia de dos tuberías en una sola, que no es capaz de desaguar las dos tuberías juntas de 100 de diámetro cada una.

Consta asimismo que en fecha 7 de mayo de 2.007 Abaroa, S.A. acuso recibo de las reclamaciones relativas en grietas y desconchones en zona de portal, bajante mal ejecutada, mal funcionamiento de calderas, humedades en fachada, grieta en el descansillo del 7º y ventana que no cierra bien entre el 7º y el ático.

TERCERO.-Sentado lo anterior, debe entrarse en el análisis de los concretos defectos a que se refiere la representación de Abaroa, S.A. en su escrito de recurso, por los que fue condenada y que la recurrente cuestiona y considera, por el contrario, que debe ser absuelta. Así:

1- Manchas de eflorescencias en fachadas de ladrillo caravista: Ciertamente la sentencia apelada califica esta imperfección de defecto estético y también es cierto que hasta el mes de mayo no se manifestó, constatándolo así el perito de la actora Don Gumersindo en su informe del mes de mayo de 2.008, y por ello, habiendo transcurrido mas de un año desde que se produjo la recepción de la obra, no cabe condenar a la demandada a su reparación, por estar prescritas las acciones ejercitadas sobre tal defecto.

2.- Desprendimiento del mortero monocapa: este defecto, obviamente, obedece a una defectuosa ejecución y acabado, y acerca del mismo no consta reclamación alguna durante el año siguiente a la terminación de la obra, por lo que la acción está prescrita y en su caso, además queda fuera de la garantía.

3.- Grieta en el cargadero de la ventanade vivienda NUM004 de C/ DIRECCION000 nº NUM002 , fisurasen las juntas de moldura de escayola y la pared y en baño principal, en el encuentro de paredes con techos y cocina, en la vivienda NUM005 de DIRECCION000 nº NUM002 , fisuraen vivienda NUM006 de DIRECCION000 nº NUM002 en dormitorio principal en el techo; se trata de deficencias puntuales, que no afectan a la habitabilidad según la sentencia, y acerca de las cuales no hay constancia de su reclamación dentro de los dos años de su aparición, por lo que la reclamación está prescrita, y además quedaron fuera de la garantía del promotor constructor, por no haberse constatado su existencia dentro del año siguiente a la recuperación de la obra.

4.-Si debe mantenerse, por el contrario, la responsabilidad de la Promotora respecto de las fisuras en vestíbulo de planta NUM007 junto a vivienda NUM008 y la fisura en lameseta intermediade la caja de escaleras de DIRECCION000 nº NUM002 , así como respecto de la grietaverticalde los trasteros de CAMINO000 nº NUM002 , en unión de tabiques y grieta, pues como antes se ha constatado el plazo prescriptivo respecto de estos defectos se interrumpió por efecto de las reclamaciones efectuadas en su momento.

5.- Puerta peatonal de acceso a garaje: no es propiamente una deficiencia constructiva, pues no fue prevista su instalación en proyecto, ni se contempla en la normativa urbanística ni la ha exigido la administración, por lo que no cabe condenar en Abaroa, S.A. su instalación.

6.-Humedades en trasteros números NUM009 y NUM010 : la existencia de las mismas esta constatada y aunque se trata de defectos que no afectan a la habitabilidad del inmueble, según la sentencia, la comunidad demandante reclamo en su momento por las mismas y debe mantenerse por ello la condena de la recurrente a su reparación, pues ya se reclamó en el fax de 6 de febrero de 2.007.

7.- Sumidero de terrazade vivienda NUM005 de CAMINO000 nº NUM003 , que no funciona correctamente, tarima agrietadapor el medio de una tabla y abombamiento de tarimaen vivienda NUM011 de CAMINO000 nº NUM003 , levantamiento de baldosas en escalera de salida al jardín; de vivienda NUM012 de DIRECCION000 nº NUM001 , y picadas en tarima de salón, en vivienda NUM005 de DIRECCION000 nº NUM002 , así como punto de luz no conmutado, y azulejo mal colocadoen baño de dicha vivienda: tampoco cabe condenar a la demandada por estos defectos, por falta de manifestación acerca de los mismos dentro del plazo de un año, y en cualquier caso, su reclamación está prescrita.

8.-Si procede, mantener la condena a la reparación de la caldera de gasde la vivienda NUM013 de DIRECCION000 nº NUM002 , así como la reparación de la persianade esta misma vivienda, pues en su momento se reclamó por tales defectos, por lo que la acción respecto de los mismos no está prescrita.

9.-En cuanto a los defectos, en portal y caja de escalera de CAMINO000 nº NUM003 y DIRECCION000 número NUM000 y NUM001 consistente en que las puertas de los ascensores tiene parches de pintura y hay desprendimientos de la pintura de techos y paredes del portal, aunque se reclamó por estos defectos en el fax de 12 de abril de 2.007, como la demanda se presentó el día 10 de junio de 2.009, la acción de reclamación esta prescrita.

10.-Lo mismo cabe decir de las reclamaciones por falta de planeidad en el enchapadode una de las caras del baño de vivienda NUM014 pues aunque se reclamo el 24 de mayo de 2.009 y el defecto de tarima venía desde el principio, la demanda, se presentó el día 10 de junio de 2.009, al igual que los defectos en los puntos de luz de dos dormitorios en vivienda NUM004 de DIRECCION000 nº NUM000 .

CUARTO.-Solicita, por ultimo, la representación de Abaroa, S.A que no se le condene a abonar la suma de 1879,20 euros, correspondiente al importe abonado por los trabajos realizados para subsanar los defectos en una acometida de agua potable, considerando la recurrente que resulta improcedente tal condena, pues nada se fundamenta acerca de la procedencia de su abono y no haberse probado que la avería se hubiese producido en un tramo comunitario.

A estos efectos debe significarse que la factura en cuestión es de fecha 5 de octubre de 2.007, transcurrido por lo tanto, más de un año de la fecha de recepción de la obra, sin que se haya practicado prueba alguna tendente a acreditar que relación o nexo causal tiene semejante avería con la actuación profesional de la promotora-constructora, cuando se llevo a cabo la construcción de la edificación, ya que la factura, si bien define los trabajos ejecutados, consistentes en 'picado de acera hasta descubrir acometida general de agua potable del portal NUM002 y sustitución de tramo de tubería de cobre de 64 mm con su correspondiente piecero (codos y manguitos de unión) y relleno de zanja con la propia tierra', no especifica la causa de la avería, ni siquiera otra circunstancia que permita atisbar si esa avería tuvo algo que ver con la construcción de la edificación o deribaba de la existencia de algún defecto constructivo.

Por todo ello, procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Abaroa S.A. y absolver a ésta en relación con los defectos a que antes nos hemos referido, así como de la reclamación para la reparación de la avería.

QUINTO.-La representación de Ener Ingenieros, S.L. apela también la sentencia dictada en primera instancia y solicita su revocación parcial en el sentido de que se condene a Abaroa S.A. al pago de las costas de la primera instancia, por haber realizado una intervención provocada injustificada o gratuita y subsidiariamente se condene en costas a los actores, con imposición de las costas de la segunda instancia.

En los casos de intervención provocada, el articulo 13 de la LEC, apartado 2 regla 5ª establece que 'caso de que en la sentencia resultase absuelto el tercero, las costas se podrán imponer a quien solicitó su intervención con arreglo a los criterios generales del artículo 394 de esta Ley '.

Pues bien, en este caso la sentencia apelada consideró que no cabía hacer especial imposición de las costas causadas a los terceros intervinientes, al existir dudas sobre su posibilidad de condena, pero dicha tesis, a la luz de los artículos 14,2 , 5 ª y 394.1 de la LEC , en el parecer de la Sala no puede admitirse, pues en primer lugar, la propia sentencia apelada incurre en contradicción, pues en el fundamento jurídico cuarto expresamente establece que ninguna responsabilidad cabe atribuir a Ener Ingenieros, S.L. en relación con su intervención en la insonorización del edificio, no existiendo defecto alguno en la insonorización de los garajes, lo que corrobora que dicha mercantil nunca debió ser traída al procedimiento, por lo que no resulta razonable ni justificado que dicha mercantil debe correr con unos gastos derivados de un procedimiento en el que no había sido demandada, y por ello, habiendo sido la demandada Abaroa, S.A., la que provocó su intervención, deben imponerse a esta las costas derivadas de la absolución de la recurrente Ener Ingenieros, S.L.

Debe, por lo tanto, estimarse el recurso de apelación interpuesto por esta recurrente y revocar también la sentencia apelada en relación con este extremo.

SEXTO.-En cuanto a las costas de esta segunda instancia, a tenor de lo dispuesto en el vigente artículo 398 párrafo 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace especial imposición.

SÉPTIMO.-Devuélvanse a los recurrentes los importes de los depósitos constituidos respectivamente para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados ene esta sentencia y en la apelada, y pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por los representantes de ABAROA S.A. y de ENER INGENIEROS S.L. contra la sentencia dictada el día 22 de febrero de 2011 subsanada por auto de 25 marzo de 2011, por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de 1ª instancia nº trece de Bilbao, en el Juicio Ordinario nº 820 de 2009, del que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de:

1º) Absolver a ABAROA S.A. de responsabilidad por los defectos contenidos en los puntos 1,2,3,5,7,9 y 10 del fundamento jurídico Tercero de esta resolución, así como de la reclamación por importe de 1879,29 euros.

2º) Imponer a ABAROA S.A.las costas derivadas de la intervención provocada de ENER INGENIEROS S.L., en la primera instancia.

3º) Se mantienen los demás pronunciamientos de la resolución apelada que no se opongan a esta y no se hace especial imposición de las costas devengadas en esta instancia.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Devuélvanse a los recurrentes los importes de los depósitos que constituyeron para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del , si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4738 0000 00 041911. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.