Sentencia Civil Nº 272/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 660/2012 de 21 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00272/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE ASTURIAS

SECCION SEPTIMA

GIJON 007

Domicilio : PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Telf : 985176944-45

Fax : 985176940

Modelo : SEN000

N.I.G.: 33024 42 1 2011 0010378

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000660 /2012

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001268 /2011

Apelantes: CONSTRUCCIONES Y MONTAJES DEL NOROESTE, S.A. (COMONOR), GRUPO ALIANZA NORTE, S.L.

Procurador/a : MANUEL FOLE LOPEZ, CONCEPCIÓN INES UCHA TOME

Letrado/a : BEATRIZ COELHO LUNA, SERGIO NOVAL HERRERO

Apelados: LOS MISMOS

Procurador/a :

SENTENCIANº 272/2013

ILMOS. SRES. PRESIDENTE DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCIA, MAGISTRADOS DON RAMON IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE Y DOÑA MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA.

En Gijón, a veintiuno de Junio de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en Gijón, los Autos de Procedimiento Ordinario nº. 1268/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número Siete de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) nº. 660/2012, en los que aparece como parte apelante y apelada la entidad CONSTRUCCIONES Y MONTAJES DEL NOROESTE, S.A. ( COMONOR ), representado por el Procurador de los Tribunales Don MANUEL FOLE LOPEZ, asistido por el Letrado Doña BEATRIZ COELHO LUNA; y como parte apelante y apelada la entidad GRUPO ALIANZA NORTE S.L., representado por el Procurador de los Tribunales Doña INES UCHA TOME, asistido por el Letrado Don SERGIO NOVAL HERRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia Número Siete de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 12 de Julio de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Fole Lopez en nombre y representación de la entidad CONSTRUCCIONES Y MONTAJES DDEL NOROESTE SOCIEDAD ANONIMA, debo condenar y condeno a la entidad demandada ALIANZA NORTE SOCIEDAD LIMITADA representada por la Procuradora de los tribunales D. Ines Ucha Tomé a que pague a la entidad demandante la cantidad de CIENTO DIECINUEVE MIL SETECIENTOS OCHO EUROS CON SESENTA Y OCHO CENTIMOS ( 119.708,68 euros ), con más los intereses legales producidos desde la fecha de interposición de la demanda, debiendo abonar a cada una de las partes las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad '.

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de la entidad CONSTRUCCIONES Y MONTAJES DEL NOROESTE S.A., y por el representante de la entidad GRUPO ALIANZA NORTE S.L., se interpusierón sendos recursos de apelación y admitidos a trámite, previo emplazamiento en forma legal de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, en anterior resolución se señaló fecha para la deliberación y votación del presente recurso.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar se impugna el recurso de apelación de actora por no cumplir los requisitos del artículo 458 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil expresando los pronunciamientos impugnados. Al respecto la doctrina del Tribunal Supremo aunque se referirá al art 457 Ley de Enjuiciamiento Civil derogado, es de aplicación al enjuiciado puesto que el actual artículo 458 2º transcribe en este punto la regulación del derogado artículo 457 Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a las consecuencias de la omisión en el recurso de citar los pronunciamientos impugnados, que es el defecto formal que se achaca al recurrente, doctrina que se condensa en la sentencia de 9 diciembre de 2010 que acoge el recurso contra la sentencia de la Audiencia Provincial que no había admitido a trámite el escrito de preparación, al no especificarse los pronunciamientos contenidos en el fallo de la sentencia, y fija cuáles son los criterios reiterados de la Sala sobre esta cuestión y qué efecto tiene la omisión de cita pronunciamientos impugnados, declarando que: ' A ) La interpretación de los presupuestos procesales no puede obstaculizar injustificadamente el derecho del ciudadano a que un órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida ( SSTC 12/2003, 28 de enero ; 59/2003, 24 de marzo ; 168/2003, 29 de septiembre ; 179/2003, 13 de octubre ; 72/2004, 8 de abril ; 134/2005, 23 de marzo ). Debe de eludirse cualquier aplicación que sea rigorista o excesivamente formalista o que, por cualquier otra razón, revele una clara desproporción entre los fines pretendidos por la norma y los intereses que se sacrifican, en detrimento del derecho de tutela judicial efectiva que garantiza el artículo 24 CE ( SSTC 58/2002, de 11 de marzo ; 12/2003, de 28 de enero ; 27/2003, de 10 de febrero ; 164/2003, de 29 de septiembre ; 177/2003, de 13 de octubre ; 182/2003, de 20 de octubre ; 182/2004, de 2 de noviembre ; 134/2005, de 23 de marzo ). De ahí que haya de procurarse la subsanación siempre que sea posible, haciendo factible el proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de aquel derecho ( SSTS 45/2002, de 25 de febrero , y 182/2003, de 20 de octubre ). En la ponderación de la relevancia de la irregularidad procesal deben tomarse en cuenta: la entidad del defecto, la incidencia en la consecución de la finalidad perseguida por la norma infringida, la trascendencia para las garantías procesales de las demás partes del proceso, y la voluntad y el grado de diligencia procesal apreciada en la parte en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido o irregularmente observado ( SSTC 45/2002, de 25 de febrero ; 12/2003, de 28 de enero ; 182/2003, de 20 de octubre , SSTS 30 de marzo 2009 ; 25 de mayo de 2010 ). B ) El artículo 457.2 LEC establece que « ( en ) el escrito de preparación el apelante se limitará a citar la resolución apelada y a manifestar su voluntad de recurrir con expresión de los pronunciamientos que impugna ». La denegación del recurso solo procede, según el apartado 3 del precepto, en los casos en que la resolución impugnada no fuera apelable o el recurso se preparare fuera de plazo ( lo que se transcribe como decimos en el actual art 458 3 º Lec ). Por ello esta Sala ha evitado una interpretación excesivamente formalista del artículo 457.2 LEC ( STS 23 de diciembre de 2009 ) y ha entendido que no procede el rechazo de plano, sino que debe procurarse previamente a la denegación del recurso la oportunidad de subsanar( SSTS 30 de marzo y 15 de julio de 2009 ). Este criterio es acorde con el sostenido por la STC 182/2003, de 20 de octubre ( STS 25 de mayo 2010 ). Aplicando esta doctrina, debe señalarse que: a ) el escrito de preparación cuya nulidad se ha pedido reiteradamente por el recurrente, está redactado de forma poco correcta técnicamente, pero identifica la resolución que se pretende recurrir y hace constar claramente la voluntad de presentar el recurso de apelación; b ) el objeto del proceso es la reclamación de unas cantidades que según el recurrente formaban parte de una comunidad de bienes, tratándose de un objeto único que está identificado en el anuncio del recurso, y c ) la irregularidad que el recurrente ha denunciado repetidas veces no le ha causado perjuicio ni indefensión....; doctrina de plena aplicación al supuesto enjuiciado que obliga a rechazar la causa de inadmisión invocada.

SEGUNDO .- Sentado lo anterior, ambas partes impugnan los pronunciamientos que le son desfavorables de la sentencia: el demandado reitera su petición de que se proceda a la desestimación íntegra de la demanda y el actor combate la partida rechazada por la sentencia. El demandante reclama las facturas correspondientes a la realización como subcontratadas, de determinadas obras a la demandada en CHAMBURCY, documentos 1 a 3, ACH FLEURY documento 8, estadio de fútbol de Libreville en Gabón documentos 9 a 11 y EARL SANTER documentos 14 y 15 por las que se le adeudan un total de 214.510,60 euros. El demandado no reconviniente, se opone al pago y alega que respecto de la primera que ha tenido defectos en cuantía de 29.633,04 euros y que le fue en ese tiempo a la demandante adjudicada otra, concretamente la efectuada en el hotel Península, que lo fue defectuosamente, incurriendo al contratista en una penalización impuesta por los dueños de ambas obras que cifra en 113.578,46 euros, a la que se añaden los defectos de la obra del Hotel Península que ascienden a 79.715,20 euros, documentos 7 y 8, alega igualmente defectos en la obra en la del estadio de Libreville, sin discutir la de ACH FLEURY y que no se contrataron ni se aportan los proyectos de ingeniería que se facturan en la obra EARL SANTER, cuyo total rechazo impugna el demandante por entender que la sentencia es incongruente dado que no discute el demandado la ejecución de ambas naves. Sobre la exceptio non rite en la que se asienta jurídicamente el alegato del demandado esta Sala en sentencia de 3 de noviembre de 2006 ha declarado, ' Al respecto, conviene en primer término precisar, de acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2003 , los requisitos que ha de tener la excepción de contrato parcialmente cumplido: Los incumplimientos contractuales alegados y probados del recurrente, configuran la oposición a la resolución, como una ' exceptio non rite adimpleti contractus ', cuyos efectos, en relación con la licitud de la suspensión provisional del pago del resto del precio, y nuevamente, con ello, de la acción resolutoria ejercitada por la contraparte, debe ponderarse tomando en consideración las circunstancias concretas del caso, pues, aunque el incumplimiento pleno ( configurador de la ' exceptio non adimpleti contractus ' ), no plantea problemas en cuanto a la valoración de sus efectos como causa legítima de resolución contractual, el incumplimiento parcial exige valorar más pormenorizadamente en la instancia su entidad y repercusión en la economía del contrato, ya que ' el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida ' ( sentencia del Tribunal Supremo de 13 de enero de 1985 )......', señalando igualmente dicha sentencia con cita de la del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2004 que ' ... dicha excepción no exonera del pago del precio, siendo irrescindible para que pudiese operar la reducción que cuantifique la parte inicialmente, o a través de la actividad probatoria desplegada en la litis la entidad de los defectos en relación con el total del precio para poder efectuar la reducción conveniente, pues a él le incumbe acreditar su existencia y cuantía ',de ello se sigue que sobre esta excepción ha de desestimarse la deducción que se pretende hacer a esta obra sobre una distinta que no es objeto de la presente litis, toda vez que aunque las obras contratadas lo fueran para un mismo cliente, tienen una entidad individualizada en las subcontrata y no es posible alegarla respecto de una obra diversa ( sin perjuicio de indicar que no se acredita puesto que como las demás, no se haya amparado el alegato de defectos en una prueba pericial que los fije con fehaciencia ), ni procede la compensación entre una y otra, es decir entre lo adeudado al demandante por la obra de CHAMBURCY con los que supuestamente éste adeuda por la del hotel Península, ya que la compensación precisa cumplir los requisitos del artículo 1196 CC , y no nos hallamos ante cantidades líquidas recíprocamente adeudadas; para ello sería preciso que se reconociese y probase la realidad del defecto y su importe en la obra en la que se alega dicha excepción y que dicha cantidad figure como debida con carácter firme en este procedimiento, lo que no ocurre.

TERCERO .- Sentado lo anterior, la parte demandante ha acreditado la ejecución de la obra de ACH FLEURY sin impedimento alguno, por lo que el importe reclamado se adeuda, de la primera de las obras; no cabe la compensación de otra obra para minorar lo pendiente de pago por la obra de CHAMBOURCY y sobre los defectos que se imputan a ésta que constituyen el núcleo de la exceptio non rite, no pueden tenerse acreditados, como viene a concluir la sentencia apelada, sin la práctica de una prueba pericial que los determine, siendo insuficiente para demostrarlos el documento 9 aportado con la contestación, que consiste en facturas por la ejecución de obras encargadas a terceros, de escasa determinación y valor probatorio y que no puede perjudicar al demandante, ni por tanto concluirse que obra de CHAMBOURCY haya adolecido de los defectos que señala la parte, e igualmente cabe concluir del mismo modo sobre los defectos que se pretenden probar con los documentos 10 y siguientes sobre la obra de Libreville, a los que se les achaca la misma ausencia de eficacia probatoria, la falta de prueba pericial requerida para demostrar los defectos, debiendo señalarse, como acertadamente indica la sentencia que reconoce el testigo aportado por los demandantes que no se hizo informe pericial alguno para justificar los defectos que se achacan a la obra, sin que el actor en su recurso se oponga al descuento de la cantidad de 826 euros por gastos de transporte deducida. Resta pues el análisis la última obra que constituye el objeto de la apelación demandante, correspondiente a la obra EARL SANTER de la que se que se adeudan 93.952,32 euros, documento 14 de la demanda. Sobre este particular tiene razón el apelante al señalar que la sentencia es incongruente y yerra en cuanto declara no ejecutada la nave sur, ya que lo que opone al contestar el demandado es que tanto en la nave norte, cuya factura fue íntegramente abonada, como en la sur, pendiente de pago se incluye unos trabajos de ingeniería que no fueron contratados, ni consta se ejecutasen, sobre los que la demandada formuló sus reservas, exigiendo a la actora que los justificase; razón por la cual suspendió el abono de la factura pendiente a la espera de la aportación del proyecto de ingeniería incluido en las facturas de ambas naves, de modo que ni hay un acto propio que avale el pago de esta partida en la primera de las facturas, ni hay oposición al resto, ni se discute, - a salvo de esta partida -, la correcta ejecución de las restantes en ambas naves por lo que la desestimación de la factura pendiente en la nave sur por las razones que detalla la sentencia es incongruente ( de acuerdo con el tenor de lo contestado al folio 73 y 74 ), y se supedita el pago, como decimos a la simple aportación de los proyectos de ingeniería de ambas naves debidamente sellados; trabajos y proyectos que no han sido justificados mediante la pertinente documental, por lo que debe ser descontados ambas partidas del importe que resta por pagar, sin que sea esta reducción una cuestión nueva que impida subsidiariamente la acogida de la pretensión del recurso, ya que quien ha pedido lo mas puede pedir lo menos, que no es sino parte de la factura reclamada. En consecuencia, se reduce de lo reclamado las cantidades de 3.165,20 euros correspondientes al proyecto de ingeniería de la nave sur ( documento 14 de la demanda ) y la de 3.222,75 euros facturados en la nave norte, documento 17 de la contestación, lo que hacen un total de 6.387,95 euros al que añadir el 18% de IVA, es decir 1.149,83 euros, por lo que de la factura reclamada por la nave sur se deduce la cantidad de 7.537,78 euros, de lo que resulta un saldo a favor de la demandante en cuantía de 86.414,54 euros, en que se acoge el recurso.

QUINTO .- Acogido en parte el recurso del actor no procede hacer declaración de costas sobre el mismo. Desestimado el recurso del demandado las costas de la apelación se imponen al recurrente ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente.

Fallo

Acoger en parteel recurso de apelación el recurso interpuesto por la representación del actor CONSTRUCCIONES Y MONTAJES DEL NOROESTE S.A., y desestimar el interpuesto por la representación del demandado GRUPO ALIANZA NORTE S.L., y en su virtud, con revocación parcial de la recurrida, elevar en 86.414,54 euros la condena, manteniendo el resto de pronunciamientos, todo ello con imposición de costas a la demandada de su recurso y sin declaración sobre las del actor.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La anterior Sentencia se ha hecho pública en el día de la fecha En Gijón, a quince de Abril de dos mil doce.