Sentencia Civil Nº 272/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 475/2011 de 08 de Mayo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000272/2013

Iltmo. Sr. Presidente:

Don Javier de la Hoz de la Escalera.

Iltmos. Sres. Magistrados:

Don Bruno Arias Berrioategortúa.

Doña Milagros Martínez Rionda.

=======================================

En la Ciudad de Santander a ocho de mayo de dos mil trece.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los presentes Autos de Juicio Ordinario número 1650 de 2008, (Rollo de Sala número 475 de 2011), procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de los de Santander, seguidos a instancia de Promociones y Desarrollos Dolnar S.L., contra Dª. Margarita y los menores de edad Laureano y Socorro .

En esta segunda instancia han sido partes apelantes: Dª. Margarita quien actúa en su propio nombre y derecho y en representación de sus dos hijos menores Laureano y Socorro , representados por la Procuradora Sra. Rodríguez Sagredo y asistidos por el Letrado Sr. Sainz de la Maza; y PROMOCIONES Y DESARROLLOS DOLNAR S.L., representada por la Procuradora Sra. Gomez Baldonedo y asistida por la Letrado Sra. Barrio Martin.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don Bruno Arias Berrioategortúa.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Dos de los de Santander y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha 23 de noviembre de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda formulada por Promociones y Desarrollos Dolnar, S.L., absuelvo a Dª Margarita y los menores de edad Laureano y Socorro de las peticiones deducidas de adverso, sin hacer imposición de costas.Que estimando parcialmente la reconvención formulada por Dª Margarita y los menores de edad Laureano y Socorro contra Promociones y Desarrollos Dolnar, S.L., declaro que Promociones y Desarrollos Dolnar, S.L., ha incumplido el contrato de compraventa suscrito entre Esselor, S.L., y Dª Margarita y D. Alexis el 16 de junio de 2006, declaro resuelto ese contrato y condeno a Promociones y Desarrollos Dolnar, S.L., a pagar a Dª Margarita y los menores de edad Laureano y Socorro la cantidad de DIECISEIS MIL SETECIENTOS TREINTA EUROS Y CUARENTA CENTS (16.730,40 €), correspondientes a devolución de parte de cantidades adelantadas, y al pago de los intereses legales de esa cantidad desde el 20 de noviembre de 2008, desestimando el resto de las peticiones de la reconvención y sin hacer imposición de las costas de la reconvención'.

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia, las representaciones de la parte demandante y demandada interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación, que fueron admitidos a trámite por el Juzgado; y tramitados los mismos, se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se ha deliberado y fallado el recurso el día señalado, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO: Las dos partes acuden a esta alzada pretendiendo una sentencia enteramente favorable a sus pretensiones.

La actora vendedora interesa sustancialmente el cumplimiento del contrato de compraventa de vivienda de 16 de junio de 2006 con el consiguiente abono del precio pendiente, y la demandada compradora su resolución y la íntegra devolución de las cantidades ya satisfechas.

Recíprocamente cada litigante se opone al recurso de la contraria.

SEGUNDO: Son hechos relevantes para la comprensión y resolución de este procedimiento que: Dª Margarita y su difunto marido concertaron con Promociones y Desarrollos Dolnar S.L. (antes ESSERDOL S.L:) la compraventa de una vivienda y garaje en construcción; Pactaron expresamente como estipulación sexta que 'La Vendedora se obliga a entregar la vivienda en el plazo aproximado de 24 meses a partir-decía el contrato del 16 de junio de 2006- del día de hoy. En caso de que la obra no se inicie o termine en el plazo anteriormente señalado, la compradora podrá optar por la resolución del contrato, en cuyo caso la parte vendedora se obliga a la devolución a la compradora de las cantidades percibidas a cuenta más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución'; El certificado de fin de obra se expidió el 22 de abril de 2008, concediéndose la licencia de primera ocupación el 28 de agosto, convocando mediante buro fax del 9 de octubre la vendedora a la compradora para que compareciera a otorgar la escritura pública el siguiente día 20. Ni el burofax fue entregado ni la compradora compareció en la notaría la fecha señalada, sino que mediante correo certificado del 19 de noviembre, que tampoco consta recibido, comunicó a la vendedora que optaba por la resolución del contrato, requiriendo la devolución de lo pagado que incontrovertidamente asciende a 27.884 euros.

TERCERO: La parte compradora, indiscutidamente consumidora, insiste en esta alzada en la ineficacia, por abusividad, de la clausula contractual que establece el plazo de entrega de manera aproximada.

El art. 5.5 del RD 515/1989, sobre Protección de los Consumidores en cuanto a la información a suministrar en la Compraventa y Arrendamiento de Vivienda, establece que 'en el caso de que la vivienda o las zonas comunes o elementos accesorios no se encuentren totalmente edificados, se hará constar con toda claridad la fecha de entrega y la fase en que en cada momento se encuentra la edificación'. Por otro lado, la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios en la redacción anterior al RDLeg 1/2007 vigente al tiempo de la contratación, establecía en su D.A. 1 ª que 'A los efectos previstos en el art. 10 bis, tendrán el carácter de abusivas ... 1º) Las clausulas que reserven al profesional que contrata con el consumidor en plazo excesivamente largo o insuficientemente determinado para ... satisfacer la prestación debida'. El citado art. 10 bis, en su número 2 disponía que las clausulas abusivas eran nulas debiendo tenerse por no puestas.

La clausula contractual que establece la obligación de entrega de la vivienda en el plazo 'aproximado' de 24 meses a partir del 16 de junio de 2006, contradice el deber legal de claridad y determinación del tiempo en que la empresa debe cumplir la prestación concertada con el consumidor. La infracción legal tiene como consecuencia la apreciación de abusividad de la clausula, en cuanto no precisa el tiempo de entrega del bien. Consecuentemente con el principio de conservación del contrato, procede integrar el contrato, suprimiendo del mismo el adjetivo 'aproximado' que impide conocer con exactitud el final del plazo en que el empresario debe cumplir con su obligación de entrega, de tal manera que habrá que estimar que ese día final del plazo era exactamente el 16 de junio de 2008.

La empresa vendedora de la vivienda y garaje no estaba en disposición en esa concreta fecha de hacer entrega de lo vendido, como se acredita claramente con su propio comportamiento de citar para comparecer al Notario en octubre de 2008. Frente al argumento de que esa demora no era esencial para el contrato y, por lo tanto, no tiene aptitud resolutoria, se advierte que en este caso acontece que se pactó una condición resolutoria expresa ( art. 1123 CC ), hecho que es suficientemente indicativo de la transcendencia que las partes le dieron al término del cumplimiento del contrato. En consecuencia, existiendo esa cláusula resolutoria que expresamente autoriza al comprador a resolver si existe demora en la entrega de lo vendido, cabe de conformidad con lo que los litigantes pactaron, resolver el contrato con devolución a la compradora de las cantidades percibidas a cuenta más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución.

Por todo lo anterior, procede la estimación íntegra del recurso de la parte demandada y reconviniente, y con ella, también la de su demanda reconvencional; y a la vez la desestimación del recurso de la parte actora y reconvenida y la de su demanda inicial.

CUARTO: De conformidad con el sentido del fallo de esta resolución y las reglas sobre costas contenidas en el art. 394 y ss. LEC procede imponer a la parte demandante las costas correspondientes a su demanda desestimada y a la reconvención formulada contra ella que se estima, así como las consiguientes a su desestimado recurso de apelación. Las costas correspondientes al recurso de apelación estimado a la parte demandada y reconviniente no se imponen expresamente a ninguno de los litigantes.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad el Rey,

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por Margarita , Laureano y Socorro ; y se desestima el formulado por Promociones y Desarrollos Dolnar S.L.;

Se revoca la sentencia recurrida y en su lugar: a) Se desestima íntegramente la demanda interpuesta por Promociones y Desarrollos Dolnar S.L., absolviendo a los demandados de las pretensiones formuladas contra ellos en este procedimiento, imponiendo a la demandante las costas consiguientes a su demanda desestimada; y b) Se estima la reconvención formulada por Margarita , Laureano y Socorro , declarando -en el sentido y con el alcance indicado en la fundamentación jurídica de esta resolución- la nulidad por abusiva de la estipulación sexta del contrato de compraventa del 16 de junio de 2006, que se declara resuelto por incumplimiento de la parte vendedora, a la que se condena a abonar a los reconvinientes 27.884 euros más los intereses legales del dinero hasta su completo pago, y todo ello con imposición a la actora reconvenida de las costas consiguientes a la reconvención enteramente estimada;

Se imponen a Promociones y Desarrollos Dolnar S.L. las costas correspondientes a su recurso desestimado; sin hacer imposición respecto del estimado a Margarita , Laureano y Socorro .

Esta Sentencia no es firme y contra ella caben los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal, para ante el Tribunal Supremo, que deben interponerse en legal forma ante esta Audiencia en plazo de veinte días.

Una vez sea firme la presente resolución, con testimonio de la misma devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.