Sentencia Civil Nº 272/2013, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 276/2012 de 19 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00272/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN00

N.I.G.: 26089 37 1 2009 0100590

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 276/2012

ILMOS.SRES.

PRESIDENTE:

DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

MAGISTRADOS:

DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA

DON RICARDO MORENO GARCIA

SENTENCIA Nº 272 DE 2013

En LOGROÑO, a diecinueve de septiembre de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de LA RIOJA, los Autos de JUICIO ORDINARIO nº 83/2011, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Y DE LO MERCANTIL Nº 6 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo nº 276/2012, en los que aparece como parte apelante, DON Jesús , representado por el Procurador de los Tribunales, DON JOSE TOLEDO SOBRON, asistido por el Letrado DON VIDAL ALFONSO HERNANDEZ MARTINEZ, y como parte apelada, ' NOCHE y DIA 2005 S.L.', representada por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA CRISTINA VALDEMOROS DÍAZ DE TUDANCA, asistida por el Letrado DON ALBERTO IBARRA CUCALON, y como incomparecida Doña Esther , siendo Magistrado Ponente DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 2 de Enero 2012, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Logroño , en procedimiento ordinario nº 83/2011.

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandada se presentó escrito interponiendo recurso de apelación ante el Juzgado contra la sentencia dictada en la instancia. Admitido éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 19 de Septiembre de 2013.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- A). Por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Logroño se dictó sentencia en 2 enero 2012 , en cuyo fallo se disponía:

'Estimar la demanda interpuesta por Noche y Día 2005 S.L. frente a Jesús condenando a este al abono al actor de la suma de 84.944,99 euros, más los intereses legales en la forma establecida en la presente resolución, y con imposición a dicho demandado de las costas del presente procedimiento y desestimar la demanda interpuesta por Noche y Dia 2005 S.L., frente a Esther , absolviendo a esta de las pretensiones ejercitadas en su contra, y sin imposición de las costas a ninguna de las partes.'

B ). Contra esta sentencia se interpuso recurso de apelación por el procurador don José Toledo Sobrón, en representación de don Jesús , solicitando que, con arreglo a las alegaciones expuestas en el escrito de interposición del recurso, folios 2521 a 2525, se diese lugar, a la revocación de dicha resolución, con la consiguiente absolución de la parte demandada y condenan costas de la primera instancia a la parte actora.

En la primera alegación del recurso se hace referencia a infracción del artículo 400 LEC , pues el objeto y pretensión de la demandante en ambos procesos judiciales (en el procedimiento en curso y el anterior seguido a instancia de la entidad Noche y Día 2005 frente a Entre Uvas y Sarmientos, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Logroño, juicio ordinario mercantil número 526/2006, con el correspondiente procedimiento de ejecución número 526/2006, seguido, también, a instancia de esa primera entidad frente a la segunda), aunque el ámbito objetivo del presente procedimiento en curso, procedimiento ordinario 83/2011 del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Logroño fuese más reducido, pretendiéndose la condena de la parte recurrente, don Jesús al pago de una indemnización por daños y perjuicios derivada de la resolución del contrato de franquicia firmado por las partes a causa del incumplimiento imputable a Entre Uvas y Sarmientos. Sin comprender como el juzgado de instancia había afirmado en el segundo fundamento de derecho de la sentencia impugnada que los objetos y pretensiones de ambos procedimientos eran distintos, cuando resultaba evidente que el título del que pretendía derivan la responsabilidad solidaria de la recurrente estaba contenido, según manifestaba la actora recurrida, en el contrato de franquicia citado, razón por la que era obvio que la empresa Noche y Día podía haber ejercitado la misma acción que ejercitaba en ese procedimiento anterior, de modo que debía estimarse la preclusión alegada, ya que era notorio que la referida mercantil y apelada en esta alzada no había demandado a la ahora apelante en el primer procedimiento ordinario declarativo. Teniendo en cuenta, incluso, que en la sentencia recurrida, tercer fundamento de derecho, se aprecia que doña Esther , también codemandada el proceso curso, era absuelta de los pedimentos formulados contra ella, en razón a que no había sido demandada en el procedimiento ordinario 526/06, siendo que tampoco el demandado recurrente había sido demandado en este procedimiento.

C ). En la sentencia recurrida y en relación con esta primera alegación y la preclusión a que se refiere el artículo 400 LEC , segundo fundamento de derecho, folio 2509, se señala que, como ya se había expuesto en la audiencia previa, los procesos eran diferentes en cuanto a su objeto y reclamación, puesto que en aquel instado en 2006 se reclamaba una indemnización por incumplimiento del contrato de franquicia por parte de la sociedad ENTRE UVAS Y SARMIENTOS, y en el presente proceso se estaba reclamando la indemnización concedida en su día a la actora en tal proceso a las personas, que en dicho contrato constaban como fiadoras, conjuntamente con una acción de responsabilidad de los administradores en cuanto a su actuación al frente de la sociedad, que no tenía por qué ser entablada en el año 2006 y respecto a la cual no existía objeción para su reclamación en un proceso posterior, de modo que no concurría la preclusión que se había alegado y debía desestimarse.

D ). A los folios 2341 y siguientes consta la sentencia de 30 octubre 2007, número 44/2007 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 6 de Logroño en el juicio ordinario mercantil número 526/2006, tramitado en virtud de demanda formulada por la representación de la entidad Noche y Día frente a la entidad Entre Uvas y Sarmientos, en cuyo fallo se resolvía en el sentido siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Valdemoros Díaz de Tudanca en nombre y representación de Noche y Día 2005 SL, debo declarar y declaro que el contrato de franquicia de 7 de febrero de 2005 se resolvió a iniciativa de la actora en fecha 23 de octubre de 2005, por incumplimiento de la demandada y en consecuencia debo condenar y condeno a la demandada Entre Uvas y Sarmientos S.L a indemnizar a la actora en la cantidad de 78.000 euros, y a cese inmediato en la utilización de todos los elementos (rótulo, elementos corporativos, papelería, etc) que contengan las marcas del sistema noche y día, al cese inmediato en la actividad como franquiciado así como a la devolución de cuanta documenación confidencial se halle en su poder en especial los MOS. Todo ello sin expresa imposición de costas'.

A su vez, y a los folios 2425 y siguientes, consta sentencia dictada por este tribunal en fecha 16 marzo 2009, número 90/2009 , en cuyo fallo se recogía: 'Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don José Toledo Sobrón, en nombre y representación de la mercantil 'Entre Uvas y Sarmientos S.L', contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Logroño con fecha 30 de octubre 2007 en autos de juicio ordinario nº 526/2006, de la que dimana el presente Rollo nº 36/2008, la cual debemos confirmar y la confirmamos, con imposición de costas en esta instancia a la recurrente.'

Al folio 2361 no consta auto del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Logroño de fecha uno febrero 2008 , dictado en procedimiento de ejecución título judicial 109/2008, en el que se acordaba despachar ejecución a instancia de la representación de la entidad Noche y Día, frente a la parte ejecutada, Entre Uvas y Sarmiento, por importe de 84.944,99 € de principal e intereses ordinarios y moratorios vencidos más otros 23.000 € fijados prudencialmente para intereses y costas de la ejecución, acordándose se procediese al embargo de bienes en cantidad suficiente y demás diligencias que se disponía (folio 1262 y folio 1263).

En el presente procedimiento, en trámite de recurso de apelación número 276/2012, dimanante de juicio ordinario 83/2011 del Juzgado de Primera Instancia 6 de Logroño, en la demanda rectora del mismo se reclama por la sociedad actora, que se abone a la parte demandante en el mismo, Noche y Día, por parte de la entidad demandada, Entre Uvas y Sarmientos, como consecuencia del incumplimiento del contrato de franquicia firmado entre las partes y en virtud de sentencia dictada por el Juzgado en la comentada fecha 30 abril 2007 , con su confirmación por este Tribunal en virtud de sentencia de 16 enero 2009 , con despacho de ejecución, primero provisional y luego definitiva, por el importe de 84.944,99 €, que se había estimado en aquel procedimiento ordinario anterior tramitado con el número 526/2006 del referido Juzgado de Primera Instancia número 6 de Logroño.

E ). Los fiadores soportan una obligación subsidiaria, pues el acreedor adquiere con la fianza el derecho a reclamar el pago, tanto del deudor como del finado, aunque la reclamación de este se encuentre subordinada a que el primero no para que ( SAP Avila 1 febrero 2013, número 20/2013, recurso número 22/2013 , en este sentido).

También, debe tenerse en cuenta que no es posible que una persona o parte que haya recibido una indemnización pueda volver a recibir otra por el mismo hecho, aunque fuese de personas distintas( STS7 marzo 2013, número 185/13 , recurso 645/un, en este sentido). Es distinto a aquel supuesto,. en el que no habiéndose satisfecho por parte del obligado principal la deuda se pueda accionar frente a los fiadores de ese modo.

Por último, por último cabe SAP Cantabria, sec. 2ª, S 10-2-2009, nº 102/2009, rec. 793/2007 ., en la que la AP desestima el recurso de apelación interpuesto por el administrador demandado, rechazando en primer lugar la excepción de cosa juzgada al no existir identidad en la causa de pedir con el procedimiento anterior, donde los actores reclamaban al recurrente una cantidad en base a la acción de repetición entre cofiadores, y en el caso le reclaman en base a la acción de responsabilidad del administrador de una sociedad por no haber disuelto la misma concurriendo causas legales para ello, lo que se ha acreditado suficientemente en la litis, confirmándose en su consecuencia la condena de pago impuesta en la instancia.

En definitiva, ha de tomarse en consideración el hecho de que el principio de seguridad jurídica que la inmutabilidad de la cosa juzgada entraña, proclama que la vida jurídica no puede soportar una renovación continua del proceso. En efecto, en puridad de doctrina, los ordenamientos jurídicos prefieren el efecto preclusivo de la res judiciata, como mal menor y que cuenta a su favor con el principio de seguridad jurídica, pero un elemental principio de justicia obliga a matizar dicho principio y a establecer como regla de excepción aquella que predica que no es predecible la cosa juzgada, cuando en el primer proceso no se hubieran agotado todas las posibilidades fácticas y jurídicas del caso o haya surgido algún elemento posterior e imprevisto y extraño en la sentencia. Es decir, el efecto preclusivo se da cuando el proceso terminado haya sido susceptible jurídicamente de un agotamiento del caso.

Por tanto, se desestima esta primera alegación o motivo de impugnación, pues no se ha producido la preclusión de la acción en relación con el procedimiento en curso, teniendo en cuenta, incluso, como se ha indicado, que se acciona frente a don Jesús , parte apelante en esta alzada, como administrador de la sociedad, tal y como se desprende de la demanda, contestación y sentencia dictada en la instancia.

SEGUNDO: En la segunda alegación del recurso se cuestiona y plantea infracción del artículo 14 Constitución , por cuanto que se absolvía a la codemandada doña Esther sin justificación para dicha diferencia contrato discriminatorio entre ambos codemandados, pues las circunstancias, en cuanto fiadores solidarios de las obligaciones, concurrían en ambos y los dos eran titulares del capital social en la proporción del 25% de la empresa Entre Uvas y Sarmientos.

En la sentencia recurrida se da respuesta cumplidamente a esta cuestión, y así, en el tercer fundamento de derecho, folio 2510, se exponen claramente los motivos por los que se da lugar a la absolución de esta respecto de la pretensión actora. Teniendo en cuenta la fecha del contrato firmado en 7 febrero 2005 y el cese de la Sra. Esther en su cargo en la fecha que se expone en dicha resolución, 31 mayo 2006, con referencia al hecho de que era trabajadora de la mercantil y que el Sr. Jesús era realmente el gestor, abandonando ella la misma por falta relación entre los socios. Se hace referencia en ese fundamento a la documental sobre la baja de la Sra. Esther en el período que se expone de 22 diciembre 2005 a 16 abril 2006 y desde 28 abril 2006 hasta 10 mayo 2006. Se valora también que la misma era únicamente trabajadora, sin que a su vez se haya acreditado actividad de gestión en la sociedad, con referencia del Sr. Jesús en cuanto al trabajo de la Sra. Esther , siendo él quien gestionaba negocio aunque con conocimiento del resto de socios.

Por tanto, ninguna discriminación se da entre ambos, pues el juzgador a quo, por el contrario, admite la responsabilidad en la gestión de la empresa por parte del Sr. Jesús , tal como expone en ese fundamento de derecho, folio 1509, en relación con la cláusula 20 del contrato, que no entendía como cláusula abusiva e impuesta sin negociar por el franquiciado, dado su tenor en relación con el conjunto el contrato, criterio que también se mantiene en esta alzada, dado el contenido en la cláusula, en la que se hace referencia a la asunción por el gestor de su condición de fiador solidario a título personal, además de estar incluida en el título de responsabilidad solidaria, como se aprecia en dicha resolución.

En definitiva, se rechaza esa segunda alegación por no se da infracción del artículo 24 Constitución , como se pretendía en la misma (folios 1522).

TERCERO: Por lo que respecta a la tercera alegación relativa infracción de los artículos 104 y 108 de la Ley 2/95, 23 marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada y del artículo 217 LEC , también rechaza esta alegación (folio 1523), por cuanto que no se desvirtúan las razones expuestas por la Juzgadora a quo en relación con esta cuestión.

En el quinto fundamento de derecho se expone acertadamente que el Sr. Jesús continuó en el cargo hasta 29 diciembre 2009, sin que la sociedad hubiese depositado cuentas desde el año 2008, siendo su capital social de 3100 €, mientras que por sentencia ya comentada de 30 octubre 2007 fue condenada al abono de 78.000 €, estando reconocido que la sociedad había arrojado como resultado pérdidas durante todos los años, tal y como se expone en el quinto fundamento de derecho de la sentencia recurrida en relación con los autos que también refiere la parte apelada al oponerse al recurso apelación, relación con esta tercera cuestión, folio 2543 vuelto.

En definitiva, se rechace recurso apelación, con mantenimiento de la resolución impugnada, cuya fundamentación se da por reproducida en la presente.

CUARTO: Al desestimarse el recurso de apelación las costas se imponen a la parte apelante, conforme a los artículos 394 y 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los Tribunales Don José Toledo Sobrón, en representación de Don Jesús , contra la sentencia de fecha 2 de enero 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia y de lo Mercantil nº 6 de Logroño, en el procedimiento ordinario nº 83/2011, del que procede el rollo de apelación nº 276/2012, confirmando dicha resolución impugnada.

Se imponen las costas causadas en el presente recurso de apelación a la parte apelante.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal.

Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, verificándose la notificación de la misma por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida a través de sus Procuradores comparecidos en el presente rollo, debiendo notificarse por el Juzgado de Primera Instancia la presente resolución a la parte recurrida no comparecida ante esta Sala.

Contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación y, en su caso, por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.