Sentencia Civil Nº 272/2014, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3307/2014 de 17 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.06.2-13/000414

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.045.42.1-2013/0000414

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3307/2014

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Irún / Irungo Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 5 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 63/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: INVERSIONES DIBASOA TXINGUDI S.L.

Procurador/a/ Prokuradorea:JUAN ODRIOZOLA SEBASTIAN

Abogado/a / Abokatua: OLATZ LUCIA INSAUSTI OGANDO

Recurrido/a / Errekurritua: Marino , Patricio , Milagrosa , Teodoro , Rosalia y Vicenta

Procurador/a / Prokuradorea: GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA,

Abogado/a/ Abokatua: MANUEL AMUNARRIZ AGUEDA

S E N T E N C I A Nº 272/2014

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D/Dña. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

D/Dña. MARIA CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a diecisiete de noviembre de dos mil catorce.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 63/2013 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Irún, a instancia de INVERSIONES DIBASOA TXINGUDI S.L. apelante - demandante/demandado, representado/a por el/la Procurador/a Sr./Sra. JUAN ODRIOZOLA SEBASTIAN y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./Sra. OLATZ LUCIA INSAUSTI OGANDO, contra D./Dña. Marino , Patricio , Milagrosa , Teodoro , Rosalia y Vicenta apelado - demandante/demandado, representado/a por el/la Procurador/a Sr./Sra. GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 19-6-2014 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Irun , se dictó sentencia con fecha 19-6-2014 , que contiene el siguiente FALLO: '

Que desestimandola demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Don Juan Odriozola Sebastián, en nombre y representación de INVERSIONES BIDAOSA-TXINGUDI S.L, frente a DON Patricio , DOÑA Vicenta , DON Marino , DOÑA Milagrosa , DON Teodoro Y DOÑA Rosalia , absuelvoa los demandados de los pedimentos deducidos contra los mismos en la demanda.

Que estimandola demanda reconvencional formulada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Guadalupe Amunarriz Águeda, en nombre y representación de INVERSIONES BIDAOSA-TXINGUDI S.L contra DON Patricio , DOÑA Vicenta , DON Marino , DOÑA Milagrosa , DON Teodoro Y DOÑA Rosalia , condenoa la reconvenida a:

1) Otorgarescritura pública de compraventa de las participaciones indivisas de las que son propietarios DON Patricio , DOÑA Vicenta , DON Marino , DOÑA Milagrosa , DON Teodoro Y DOÑA Rosalia y referidas a las tres fincas objeto de la venta, finca inscrita al folio NUM000 y NUM001 , del libro NUM002 , tomo NUM003 del Archivo, finca nº NUM004 del Registro de la Propiedad nº7 de San Sebastián, inscripción 2º; finca inscrita al folio NUM005 a NUM006 , del libro NUM002 , tomo NUM003 del Archivo, finca nº NUM007 del Registro de la Propiedad nº7 de San Sebastián, inscripción 2º; y finca inscrita al folio NUM008 y NUM009 , del libro NUM002 , tomo NUM003 del Archivo, finca nº NUM010 del Registro de la Propiedad nº7 de San Sebastián, inscripción 2º.

2) Condenoa INVERSIONES BIDASOA-TXINGUDI S.L al abono de las siguientes sumas más los intereses legales del artículo 576 LEC , a los demandados reconvinientes:

- Treinta y cinco mil euros (35.000,00€), más el IVA correspondiente, a los cónyuges DON Patricio y DOÑA Vicenta .

- Treinta y cinco mil euros (35.000,00€), más el IVA correspondiente, a los cónyuges DON Marino y DOÑA Milagrosa .

- Diecisiete mil quinientos euros (17.500,00€) más el IVA correspondiente, a DOÑA Rosalia .

- Diecisiete mil quinientos euros (17.500,00€) más el IVA correspondiente, a DON Teodoro .

3) Condenoen costas a INVERSIONES BIDASOA-TXINGUDI S.L.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 3-11-2014 para la deliberación y votación .

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr. Magistrado Dª JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;

PRIMERO.-En el recurso de apelación se alega error de hecho y de derecho en relación a que no se aprecie el incumplimiento de sus obligaciones de los demandados reconvinientes de instar la elevación a escritura pública del contrato de promesa de compra , se infringe el art 1.124 del C.Civil al ser unánime la Jurisprudencia al estimar que el incumplimiento de la obligación de entrega de la parte vendedora en plazo establecido para ello supone un incumplimiento de una obligación esencial de la obligación del vendedor lo que otorga a la parte compradora la facultad de resolver el contrato.

Así se señala en el recurso que no se tiene en cuenta el documento nº 15 ni las declaraciones del Sr Gregorio ni del representante legal de la actora ni las escrituras otorgadas por el resto de los vendedores de lo que se evidencia el retraso en la firma que han incumplido su obligación de instar la elevación a escritura pública del contrato.

Ello también se refleja en el requerimiento notarial , cuya recepción ,no ha sido negada por la demandada en la fecha indicada por la actora el 17 de noviembre de 2.012 , es por tanto , un hecho indiscutido que no puede ser negado por la sentencia de instancia.

Que en la declaración del representante de la actora Sr Horacio y del testigo Don. Gregorio se infiere que se llegó a un acuerdo en el precio , que la misma se efectuó por acuerdo con los vendedores y debido al incumplimiento de los mismos.

También hay error en la sentencia en cuanto que los propios demandados reconvinientes expresamente reconocen , que con posterioridad a la fecha de escrituración las fincas se hallaban ocupadas , dicha carta aportada por los propios demandados , doc nº 11 de la contestación, constituye un acto propio.

En resumen , al apelante enuncia que hay que atender a los siguiestes extremos:

a) el acto propio de los demandados reconvinientes por el que reconocen expresamente a fecha 5 de septiembre de 2012 la ocupación de las fincas ( doc 5 de la demanda).

b) lo pactado en el contrato respecto a la situación en que deben entregarse las misms ( pacto noveno del doc de la demanda).

c) lo manifestado por el testigo Don. Gregorio que dijo que le descontaron dinero de la venta por encontrarse la finca ocupada y que la razón por la que se les entregó menos dinero era porque no vaciaron el local para el 31 de julio que es lo que estaba firmado en el contrato.

d) el resto de vendedores así lo admitieron, por cuanto firmaron la escritura por un precio inferior, aceptando así la penalización (doc. 5, 6, y 7 de la demanda).

e) lo declarado por el representante legal de mi mandante en cuanto a que llegaron a un acuerdo respecto al precio con el resto de los vendedores por el incumplimiento del contrato y que ese incumplimiento era el retraso en la firma y la ocupación, porque no se sabía cuando iba a desalojar el pabellón.

El error en cuanto a quien corresponde la carga de la prueba , de conformidad con el art 217 de la L.E.Civil , respecto a que las fincas se hallaban ocupadas por terceros entendiendo que la sentencia yerra en atribuir dicha carga a la apelante compradora que no tiene la posesión correspondeindo la carga a la demandada.

Por lo que debe estimarse la demanda y desestimar la reconvención.

SEGUNDO.-De manera síntetica se van a enunciar las pretensiones de las partes la actora señala que :

.-firmó un contrato de promesa de venta con los demandados , actuando estos en nombre propio y como miembros de la comunidad de bienes.

.-que en el momento de la formalización del mismo entregó a todos los venddedores la suma de 5.000 euros.

.-que se acordó que se elevaría a escritura pública antes del 31 de julio de 2.012 y entregrarse libres de cargas y gravamenes.

.-el 7 de enero de 2.012 se firma otro contrato de promesa de venta en el que se acuerda una nueva entrega de dinero , 10.000 euros , pero se mantiene la fecha de elevación y que se ha de entregar libre de cargas.

.-llegada la fecha de elevación a escritura pública no fue otorgada por los demandados ni el resto de vendedores.

.-con fecha 8 de agosto se envió carta por conducto notarial en que se requería a los vendedores para el otorgamiento de la escritura , otorgándose por todos menos los demandados.

.-pasado un tiempo y dada la falta de otorgamiento de la escritura y que los locales no estaban libres de ocupantes se insta en burofax de 10 de octubre de 2.012 la resolución y devolución de las cantidades recibidas.

En la demanda se señala que se ejercitan dos acciones acumuladas , a saber , la relativa a la resolución de los dos contratos de promesa de venta de los arts 1.451 . 1.089 , 1.254 , 1.256 y 1.258 , 1.445 y 1.124 del C.Civil y la relativa a la devolución de las sumas recibidas.

En la contestación a la demanda se opone litisconsorcio pasivo necesario debió demandarse a los demás propietarios , que no se han negado a la elevación a escritura pública que debia efectuarse a instancia de los vendedores y no estaban dispuestos a aceptar la reducción del precio inicialmente pactado y que la actora no ha respetado el que la traditio coincidiria con la elevación a escritura pública , sino que ha ocupado las fincas y se desestime la demanda.

Y se formula demanda reconvencional en cuanto la incumplidora ha sido la actora de su obligación de elevar a escrituar pública y abonar el precio pactado , habiendo la demandada aportado a la notaria la documentación necesaria para elevar a escritura pública.

En la sentencia se desestima la demanda al ser el motivo de la elevación a escritura pública el que el demandante unilateralmente quisiera rebajar el precio de la compraventa y porque el actor no ha probado que el inmueble se hallara ocupado.

Y se estima la reconvención.

TERCERO.-Al mantenerse la existencia de error de derecho y de hecho en la valoración de la prueba se comenzará con el examen de los contenidos de los contratos.

En el primero de ellos , contrato de promesa de venta , obrante como documento nº2 de la demanda , por dieciseis personas en nombre propio y como integrantes de la comunidad de bienes de Gregorio y otros , como propietario cada uno de una dieciseisava parte indivisa, se comprometen a vender a la actora tres fincas ocupadas , arrendadas a Caprese , debiendo abonar un precio de 50.000 euros más el IVA a cada uno de ellos , entregándose en este acto 5.000 euros y el resto al otorgamiento de la escritura y se previene que la falta de pago determinara la resolución y que los vendedores deban devolver las cantidades entregadas.

Que el escritura se otorgaría a instancia de los vendedores antes del 31 de julio de 2.012.

En la estipulación quinta se previene que: 'Si alguno de los propietarios, vendedors que suscriben este documento no concurriera a la firma de la escritura pública, la futura compraventa de las nueve partes indivisas de als fincas descritas en el 'Manifestando I' quedara resuelta y sin efecto para todos los vendedores, sin excepción alguna; esto es, la escritura pública de futura compraventa debe ser otorgada por todos y cada uno de los firmantes de este contrato de promesa de venta y de compra, queda resuelta y sin efecto, obligándose cada uno de los vendedores a la devolución por duplicado, en concepto de arras penales de todas las cantidades percibidas a cuenta del precio final, aumentadas con el interés legal del dinero.

Si por el contrario no compareciere el Comprador perderá las cantidades entregadas a cuenta a cada uno de los vendedores'.

Y que la entrega del bien se realizara en virtud de escritura pública y entrega de carta de pago.

Y el 7 de enero de 2.012 se firma nuevo contrato de promesa de venta se mantiene el precio y se entregan 10.000 euros a los vendedores.

Obra el requerimiento notarial efectuado por el actor a los vendedores transcurrido el plazo de otorgamiento de la escritura de fecha 8 de agosto para fijar nueva fecha.

Y en los folios 70 , y 106 escrituras otorgadas por los vendedores no demandados por un precio de 35.000 euros, otorgada la primera el 21 de agosto de 2.012 con diez de los vendedores y la segunda con fecha 24 de agosto de 2.012 por cuatro vendedores más con el mismo precio.

Así requerimiento notarial a instancia de los demandados al actor con fecha 8 de noviembre de 2.012 para que comparezcan a otorgar la escritura.

CUARTO.-En cuanto a la Jurisprudencia en la materia enunciar que en sentencia de esta Sala de 20 de julio de 2.012 :'la acción ejercitada supone actuar la facultad resolutoria contenida en el art 1.124 del C.Civil para las obligaciones recíprocas, que tiene su sustento en la existencia de un verdadero y impropio incumplimiento de una de las partes de las obligaciones principales del mismo y sólo podra instarla el que ha cumplido su parte.

Relacionado y como especialidad de la misma y para la compraventa de inmuebles la facultad resolutoria tiene un regulación concreta y precisa en el art 1.504 del C.Civil .

Presupuestos para la aplicación del art 1.504 en relación con el art 1.124 del C.Civil seran los siguientes:

a) la reciprocidad de las prestaciones convenidas.

b) exigibilidad de las mismas.

c) observancia por el reclamante de lo de su incumbencia.

d) la voluntad manifiesta de la parte adversa a no satisfacer su obligación ( T.S. sentencia de 18 de abril de 2002 ).

En referencia a dicho precepto el T.S. en sentencia entre otras, de 26 de julio de 2001 ha señalado que:

.- la determinación del cumplimiento o incumplimiento contractual con virtualidad como causa resolutoria es una cuestión de hecho cuya apreciación compete al órgano de instancia y cuyas conclusiones salvo errónea valoración deben ser respetadas.

.- que la Jurisprudencia ha evolucionado rechazando una interpretación rigorista del concepto de voluntad 'deliberadamente rebelde' e identificable con el impago doloso, sustituyendo dicha interpretación como la constituida por un impago prolongado, duradero, injustificado o que frustre el fin del contrato y las legítimas aspiraciones del vendedor.

En este sentido el T.S. en una reciente sentencia de 31 de enero de 2008 tiene declarado, que la Jurisprudencia, a la hora de interpretar y aplicar el artículo 1.124 del C.Civil ha abandonado hace tiempo las posiciones que, de una forma u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, o, en otros casos, una voluntad obstativa al cumplimiento, para afirmar en la actualidad que basta atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento o producida por causa imputable al que pide la resolución, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustación del fin del contrato.

Así como señala la Sentencia de 9 de marzo de 2005 : 'La doctrina jurisprudencial de esta Sala ha sufrido un cambio evolutivo progresivo en el sentido de abandonar el requisito subjetivista de la voluntad deliberadamente rebelde, sustituyéndole por el impago en el sentido objetivo, con lo que ya no viene exigiendo una actitud dolosa del comprador para que la resolución por incumplimiento de pago puede tener lugar - sentencias de 5 de junio de 1989 y 11 de marzo de 1991 - que es a lo que apunta la frase 'actitud deliberadamente rebelde', bastando con que se frustre la finalidad económica de la relación, imputable al comprador o sucesores que resulten obligados, y no satisfacen el precio que se había acordado para la transmisión dominical.

Esta doctrina se presenta acomodada a los tiempos actuales para las situaciones de incumplimiento contractuales, ya que frente al vendedor que cumple el comprador incumplidor desequilibra la relación contractual al incurrir en impago voluntario.

Igualmente , en sentencia de esta Sección de 24 de mayo de 1998 se ha mantenido que: 'no es preciso para la operatividad, la aplicación del art. 1.504 del C.Civil el que no se mencione en el contrato privado de compraventa la existencia del pacto comisorio no obsta para su operatividad, ya que el precitado artículo no impone para que funcione su sanción, que se recoja taxativamente en el contrato de compraventa, sino que es suficiente que se dé su supuesto de hecho, que se trate de una compraventa de bienes inmuebles con precio aplazado, para que despliegue toda su eficacia la sanción resolutoria, pues hasta el párrafo 1º inciso 2º del precepto anula la posibilidad pactada en contrario de una resolución automática.

Así en el art. 1.124 del C.Civil que se articula como sanción resolutoria para cualquier incumplimiento contractual, ha de ceder cuando se trata del supuesto específico de venta de bienes inmuebles con precio aplazado, en cuyo caso funciona con plenitud el art. 1.504 del C.Civil . La Jurisprudencia compatiliza el contenido de ambos preceptos, entendiendo que el primero es una especialidad del segundo referida a los bienes inmuebles, de tal manera que frente a la regla general que contiene el segundo, para toda clase de obligaciones recíprocas, es de aplicación el primero, de modo específico y concreto, cuando se trata de un contrato de compraventa de bienes inmuebles, lo que supone que para el éxito de la acción resolutoria regulada en el art. 1.504 hayan de concurrir los requisitos que la doctrina considera indispensables para el ejercicio de la contemplada en el art. 1.124 del C.Civil , entre ellos, como principal, el de que quien insta la resolución haya cumplido por su parte las obligaciones que le incumbían.

Esta sanción obedece a su ratio legis, inspirada en una mayor tutela a los compradores de inmuebles a plazos ya que sin su existencia se encontrarían con la desventaja de que sería operativo el art. 1.124 y entonces, a seguido del mínimo incumplimiento, podría la contraparte instar la resolución y permite que se pueda pagar, después de incumplido el plazo o tiempo fijado, en tanto en cuanto no se requiera al comprador fehacientemente de pago, siendo esta segunda eventualidad la que individualiza en cierto modo el tratamiento de la contienda que se debata.

Si del art. 1.504 resulta por un lado una tutela mayor para los intereses del comprador, por cuanto cabría, de no existir la posibilidad de pago tardío antes del requerimiento, la eventualidad de que el vendedor, al amparo exclusivo del art. 1.124 pudiera, sin más, resolver el contrato, por otro lado deviene en mayor severidad para los intereses del comprador, pues el Tribunal no está autorizado para conceder un nuevo plazo de pago, lo cual está vedado por completo en el art. 1.504, una vez practicado el requerimiento del precepto ( T.S. sentencia de 29 de diciembre de 1997 )'.

La sentencia del T.S. de 12 de marzo de 2.012 mantiene que :'Un contrato como el presente, de compraventa de participaciones sociales, por ser bilateral y sinalagmático, es susceptible de resolución por incumplimiento contractual al amparo del art. 1124 CC . Su ejercicio ha quedado supeditado por la jurisprudencia a que el incumplimiento se refiera a una obligación principal, y que sea grave, en la medida en que frustre la finalidad del contrato.

Este criterio jurisprudencial, como recuerda la Sentencia 532/2012, de 30 de julio , con cita de otras anteriores (Sentencias 1000/2008, de 30 de octubre , y 305/2012, de 16 de mayo ), 'se ajusta a los criterios sobre incumplimiento contenidos en la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, de 11 de abril de 1980 (a la que se adhirió España por Instrumento de 17 de julio de 1990), cuyo artículo 25 califica como esencial el incumplimiento de un contrato (en virtud del cual el comprador podrá declarar resuelto el contrato: art. 49) diciendo que «el incumplimiento del contrato por una de las partes será esencial cuando cause a la otra parte un perjuicio tal que la prive sustancialmente de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, salvo que la parte que haya incumplido no hubiera previsto tal resultado y que una persona razonable de la misma condición no lo hubiera previsto en igual situación». En un sentido parecido se pronuncia el artículo 8:103 de los Principios de Derecho europeo de contratos, según el cual «el incumplimiento de una obligación es esencial para el contrato: (a) Cuando la observancia estricta de la obligación pertenece a la causa del contrato. (b) Cuando el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de lo que legítimamente podía esperar del contrato, salvo que la otra parte no hubiera previsto o no hubiera podido prever en buena lógica ese resultado. (c) O cuando el incumplimiento sea intencionado y dé motivos a la parte perjudicada para entender que ya no podrá contar en el futuro con el cumplimiento de la otra parte». También en este sentido apunta el artículo 1199 de la propuesta de anteproyecto de Ley de Modernización del Derecho de Obligaciones y Contratos elaborado por la Comisión General de Codificación, a cuyo tenor '(c)ualquiera de las partes de un contrato podrá resolverlo cuando la otra haya incurrido en un incumplimiento que, atendida su finalidad, haya de considerarse como esencial'.

Pero esta facultad resolutoria prevista en el art. 1124 CC 'corresponde, en todo caso, al contratante que sufre el incumplimiento de la obligación frente al contratante incumplidor. Esta regla encuentra su fundamento tanto en la caracterización de la facultad resolutoria, como una facultad de configuración jurídica que la norma prevé como medio de defensa de la parte contractual que cumple, como en el fundamento de la misma, que trae causa de la interdependencia de las obligaciones recíprocas y su especial articulación en la relación obligatoria sinalagmática; situando al cumplimiento de la obligación como el eje central de la dinámica resolutoria' ( Sentencia 639/2012, de 7 de noviembre ). Por esta razón, a la parte que previamente ha incumplido las obligaciones asumidas en el contrato, le esté vedado al ejercicio de la facultad resolutoria.

Es cierto que en supuestos como el presente de incumplimientos dobles o recíprocos, por ambas partes, la jurisprudencia, como recuerda la Sentencia 767/2012, de 19 de diciembre , entiende que es 'necesario determinar quién, por tener que cumplir primero, dejó de hacerlo antes y justificó, por razones funcionales del vínculo, la infracción contractual de la otra parte de la relación jurídica' , porque si bien es cierto que la jurisprudencia sobre el art. 1124 CC no reconoce al contratante incumplidor legitimación para resolver la relación jurídica sinalagmática, también lo es que sí se la reconoce 'cuando el incumplimiento hubiera venido provocado por el anterior de la otra parte de la relación' ( Sentencias de 20 de junio de 1990 y 27 de diciembre de 1995 '.

Tampoco puede dejar de ponerse de relieve que la obligación de elevación a escritura pública es una obligación típica de la compraventa como señala la sentencia del T.S. de 14 de octubre de 2.013 y 16 de septiembre de 2.014 , dada la exigencia contenida en los arts 1.279 y 1.280 del C.Civil en relación a que ciertos contratos, entre ellos, la transmisión de derechos reales sobre bienes inmuebles.

QUINTO.-Expuestos de manera sucinta los datos fácticos , la documental obrante en autos , y la doctrina jusrisprudencial con anterioridad a abordar el objeto del recurso se efectuarán una serie de consideraciones en relación al recurso de apelación:

.- en el recurso de apelación se examinarán única y exclusivamente los puntos y cuestiones planteadas en el recurso , art 465- 4 de la L.E.Civil .

.- en el proceso civil rige el principio de rogación recogido en el art 216 de la L.E.Civil que obliga a resolver los asuntos según la aportación de hechos , pruebas y pretensiones de las partes.

.- consecuencia obligada del principio anterior es la observancia del principio de congruencia que exige atender a las peticiones de las partes , al suplico de los escritos rectores de la litis para no conceder más , menos ni cosa distinta de la peticionada.

.- igualmente en el ámbito de los recursos se halla proscrita la reformatio in peius , a la que expresamente se refiere el art 465 - 4 in fine de la L.E.Civil al señalar que :' la sentencia no podra perjudicar al apelante , salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate , formulada por el inicialmente obligado'.

En referencia a la errónea valoración de la prueba y de las reglas de la carga de la prueba se señalará que es Jurisprudencia reiterada que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( T.S. sentencias de 1 marzo de 1994 y 20 julio de 1995 ).

Ello obligará a señalar con carácter previo que no hay precepto que exija una constatación pormenorizada o examen de cada una de las pruebas, y el Tribunal de segundainstancia tiene el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Como señala la sentencia del T.S de 4 diciembre 2007 : ' la valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, en cuanto, según la doctrina constitucional, comporta la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( T.S. de 20 de junio de 2006 y 17 de julio de 2006 ), bien la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador. En defecto de todo ello, la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a la casación -y ahora al recurso extraordinario por infracción procesal'.

La valoración de la prueba, como función soberana y exclusiva de los juzgadores que conocen en las instancias, no es revisable en el recurso extraordinario por infracción procesal, salvo cuando se conculque el artículo 24-1 C.E . por incurrirse en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad, que puede darse cuando se desconoce una norma de prueba legal o tasada, y en tal caso debe plantearse al amparo del artículo 469.1.4.de la L.E.Civil ( T.S. sentencia de 11 de noviembre de 2.010 ).

En consecuencia, la valoración probatoria solo puede revisarse por el cauce adecuado (al amparo del artículo 469. 1 , 4.º de la L.E.Civil ), bien acreditando la existencia de un error patente o arbitrariedad en dicha valoración ( T.S.sentencias de 20 de junio de 2006 y 17 de julio de 2006 ), o bien por la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada ( T.S. sentencias de 16 de marzo de 2001 , 10 de julio de 2000 , 21 de abril de 2005 y 9 de mayo de 2005 ), por cuanto, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica la valoración de la prueba no supera, conforme a la doctrina constitucional, el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE ( T.S. sentencia de 22 de febrero de 2.011 ).

Este conjunto de reglas impide, si no se demuestra de modo patente la existencia de una infracción de las reglas del discurso lógico aplicables al proceso, tratar de desvirtuar una apreciación probatoria mediante una valoración conjunta efectuada por el propio recurrente para sustituir el criterio del tribunal por el suyo propio, por acertado que pueda parecer, así como también postular como más adecuada la valoración de la prueba efectuada por el Juzgado de Primera Instancia frente a la llevada a cabo por el tribunal de apelación ( T.S. sentencia de 29 de septiembre de 2.009 ).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la L.E.Civil , corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda ( T.S. sentencia de 16 de febrero de 2.011 ).

Y al demandado los hechos impeditivos o extintivos.

En cuanto a la carga de la prueba en la sentencia del T.S. de 14 de junio de 2.011 se mantiene que :'Como tenemos declarado en la sentencia 859/2010, de 31 diciembre :

1) 'Las reglas de distribución de la carga de prueba solo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no le corresponde que se le impute la deficiencia probatoria';

2) 'Su alegación en el recurso extraordinario por infracción procesal no ampara una revisión de la prueba, según ha declaró esta Sala en relación con el hoy derogado artículo 1214 CC ( T.S. sentencias de 24 de octubre de 2000 , 16 de octubre de 2000 , 20 de septiembre de 2001 , 6 de febrero de 2007 , 9 de mayo de 2007 , 3 de octubre de 2007 ), pués no son normas de valoración de prueba.

Criterio también sostenido respecto al 217 LEC ( T.S. sentencias de 2 de marzo de 2009 , 29 de diciembre de 2009 y 4 de febrero de 2010 ).

3) 'La doctrina de la facilidad o disponibilidad probatoria permite hacer recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que tenía más facilidad o se hallaba en una posición mejor o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente para su aportación, pero la mera imposibilidad probatoria de un hecho no puede traducirse, sin más, en un desplazamiento de la carga de la prueba ( TS. sentencia de 08 de octubre de 2004 ).

SEXTO.-Por tanto , nos hallamos en relación al contrato de 16 de julio de2.011 ante un contrato de promesa de venta que contiene todos los elementos para la válidez de la compraventa ex art 1.261 y 1.451 del C.Civil y por ende , faculta a los contratantes a exigirse el cumplimiento del mismo.

Dado que llamado precontrato, contrato preliminar o preparatorio, o 'pactum de contrahendo' bilateral de compraventa tiene por objeto constituir un contrato y exige como nota característica que en él se halle prefigurada una relación jurídica con sus elementos básicos y todos los requisitos que las partes deben desarrollar y desenvolver en un momento posterior ( STS 16 de julio 2003 y 13 de octubre de 2.005 ).

Por lo tanto , el segundo documento de fecha 7 de enero de 2.012 aun cuando se intitula ' contrato de promesa de venta de inmueble' se contrae a una carta de pago de la suma que como parte del precio se abona en dicho momento.

Es decir , no afecta a la naturaleza jurídica del contrato inicial vigente entre las partes y a lo esptipulado en el mismo.

En el supuesto de autos , los plenos efectos del mismo quedan deferidos a la fecha del otorgamiento de la escritura publica , que se data en el contrato ,en que se procedera al pago de la suma restante del pago aplazado pactado y a la traditio , a la entrega de la posesión de bien libre de cargas.

Para abordar las vicisitudes producidas se debe atender a la prueba practicada en el el acto del juicio.

En el mismo Don Horacio declaró que:' es el representante de la actora , que se deican a bienes inmuebles , decideron adquirir el pabellón , ellos vinieron en que querina vender y ellos interesados y se hizó el contrato , se redactó por los actores se entregó a los vendedores , a todos a cada uno de ellos personalmente , lo tuvieron una semana o diez días y lo estudiaron y se quedo en la oficina a forma formaron en varios días.

Se le exhibe contrato de 16 de julio formaron todos ellos juntos , se firmó el documento y despues de este en enero de 2.012 hay una entrega de dinero , se acuerda por las dos partes y se entrega el dinero , la razón no la sabe.

A partir enero de 2.012 no ocurre nada hasta el día 31 de julio se tiene formalizar la escritura no les llaman y les envian un burofax.

Los vendedores tenian preparar las escrituras.

Se formalizó escritura con el Sr Gregorio puede ser en agosto de 2.012 , la escrituar la prepararaon ellos porque se lo pide el.

Esas personas al recibior el burofax se presenatrone n su oficinas , le hizó la penalización y se formaron las escrituras.

Los documentos nº 11 y 12 de la contestación se le exhiben , carta de 3 de septiembre y la recibe dice que estaban interesados y se fije día y hora , pero la obligación era de los vendedores , no quiere firmar por ese importe no tiene el bien , el bien se le entregan el por los demás en enero de 2.013 cuando se va el inquilino.

Firmó las escrituras en agosto con los otros con una penalización no le entregan el local hasta enero de 2.013.

Habia un inquilino hasta enero de 2.013 y se firmaron las escrituras con una penalización pués el inquilino seguia dentro del pabellón.

En el contrato en el pacto quinto significa que para 31 de julio si no esta libre de ocupnates tenian que devolver el doble de lo recibido , los que firman el contrato pierden las arras y firman las escrituras.

Se firma la escritura con el resto y ellos pierden los quince mil euros.

La ocupación cuando se firmen todas las escrituras , desde el 31 de enero se han ido los arrendatarios , el pabellón limpio y vacio como lo dejaron.

Se le exhiben documento nº 14 , 15 y 16 de la contestación no le consta comparecieron los demandados en la notaria de Granados y no recuerda que no recibiera requerimiento para formalizar la escritura de compraventa.

No le han llamado los demandados le han llamado para formalizar la compraventa.

Se le exhiben cartas audiencia previa se aportaron desde la notario de Jorge Stampa en Irun para otorgar una escritura de segregación que no se ha otorgado es algo del Ayuntamiento que quiere actuar'.

El Sr Gregorio que comparece como testigo , refiere que:' tiene amistad con los que le han propuesto y con el otro , ahora no tiene relación profesional con los demandados cerca de treinta años.

El documento , compraventa privado, lo preparó el contrato la actora y se firmó , el no consultó nada consultaron hermanos Teodoro y Rosalia , el firmó sin consultar y cree demas vendedores no consultaron, se entregaron en enero de 2.012 un anticipo lo ofrecio el actor , el no pidió nada.

Entre enero y 31 de julio no ocurrio nada , firmó la escritura de venta la prepararon los actores , el no preparó nada, el 2 de agosto dos días después del plazo de otorgramiento hablo con Teodoro habian pasado una carta que nos decontaban una suma por no estar el local vacio , firmó de los últimos la compraventa el no estaba aqui , delegaron la preparación de los tramites de la actora.

En todo momento han hablado con los actores y que ellos iban a preparar el contrato y estaban esperando para las escrituras a que les llamaran.

El importe de venta en el documento 50.000 euros y en la escritura recibio 35.000 no estab libre el local al firmar el contrato y tenian entregarlo libre, no sabe si esta ocupado por la actora el local.

Los hermanos Rosalia y Teodoro fueron con el contrato a un abogado lo manifestaron , eran los demandados socios de una cooperativa , los locales alquilados a Caprese.

Se fijo fecha limite 31 de julio para esa fecha tenia estar libre al firmar el contrato y los vendedores tenian llamara paar escritura , pero como no estaba vacio no se podia escritura , se le requirió después para hacer escritura y cuando recibe la primera carta le sdicen les van a quitar el dinero y luego se pone en contacto con ellos para ver que dia se puede firmar'.

En el folio 355 con la contestación a la demanda obra contestación a dicho requerimiento de fecha 5 de septiembre por los demandados en que se manifiesta:

'Recibo la visita de D. Marino , D. Teodoro y D. Patricio , quienes me exhiben las cartas enviadas por Vd., de fecha 7 de agosto último, y remitidas por conducto notarial.

En las mismas se hace referencia al 'contrato de promesa de venta' suscrito por su empresa y los Sres. Marino , Teodoro y Patricio en fecha 16 de Julio de 2011, y más en concreto se detiene en la estipulación tercera del acuerdo. Pues bien, de conformidad con este 'Pacto' el precio establecido fue de 50.000 euros, restando por percibir, a fecha de hoy cada uno de mis clientes la suma de 35.000 euros.

No es intención de mis mandantes retrasar la formalización de la escritura pública, al contrario mis mandantes desean formalizar la escritura a la mayor brevedad. Ahora bien, según me indican mis clientes, y este letrado lo ha posido comprobar, la Cooperativa CAPRESE (arrendataria de los locales objeto de la venta) se encuentra actualmente incusa en el procedimiento concursal nº 94/2012 del Juzgado de lo Mercantil de Donostia-San Sebastián, con todo lo que ello implica.

Pero es que además, a pesar de que el pacto 'tercero' del acuerdo recoge: 'La escritura pública se otrogará, a instancia de los vendedroes, antes del 31 de Julio de 2012, ante el Notario de San Sebastián, D. Diego Mª Granados Asensio...', lo cierto es que ha sido la Mercantil a la que representa la encargada de la redacción d elos diferentes acuerdos alcanzados y la que se ha hecho cargo de todas las gestiones a fin de elaborar la repetida escritura de compraventa.

Así las cosas, mis clientes continúan interesados en formalizar la repetida escritura de compraventa y en consecuencia le ruego me indique dia y hora -para que a su vez yo les informe a mis clientes- para la firma del documento público'.

También obra requerimiento notarial efectuado con fecha 24 de octubre de 2.012 a instancia de los demandados en que se requiera a la actora para comparecer en 15 de noviembre en la Notaria del Sr Granados.

Acudiendo al domicilio del requerimiento y ante la ausencia , remitiendo por correo certificado.

Obrando como documento nº 15 de la demanda que el mismo se recibió el 17 de noviembre, folio 214.

Incorporándose contestación al acta en que obra:

'La no comparecencia al otorgamiento de escritura pública ha sido la recepción del requerimiento para el otorgamiento ha sido recibido 2 dias con posterioridad a la fecha señalada.

El contrato de promesa de compraventa y de venta de fecha 16 de julio 2 2011 en su Estipulación Tercera establece que la escritura de compraventa debería otorgarse antes del 31 de Julio de 20132, siendo la tansmisión de la finca libre de arrendamientos, ocupantes y libre de cargas de cualquier naturaleza.

Con fecha 7 de agosto de 2012 les requerí para que señalaran dia y hora para procede al otorgamiento de la escritura, en los términos y condiciones recogidos en los contratos de 10 de julio de 2011 y 7 de enero de 2012 y aplicándose las generalizaciones señaladas, sin haber obtenido respuesta alguna por su parte.

Con fecha 10 de Octubre de 2012, sin haberse señalado dia y hora para el otorgamiento de la escritura, ya requerí nuevamente a los otorgantes del Acta de Notificación y requerimiento de 24 de Octubre de 2012, entendiendo la falta de voluntad para proceder a otorgar la escritura de cuestión así como a la falta de cumplimiento de las condiciones y términos fijados en los contratos, al objeto de que procedieran en el plazo de 7 dias desde la recepción a la devolución de las cantidades por estos percibidas más los intereses legales desde la fecha de su percepción, sin que hasta la fecha se haya verificado devolución.

A la vista de lo anterior, se insta en este acto a la devolución, en el plazo de 7 dias desde la recepción de la presente, a las cantidades percibidas y los intereses devengados desde la fecha de su recepción'.

En el supuesto de autos explicitado lo anterior debera analizarse el contenido y sustancialmente , el objeto del contrato.

En el mismo se procede a la enajenación de tres locales de los que son propietarios los demandados y otros integrantes de la comunidad de bienes , que cada uno de los vendedores era propietario de una cuota indivisa , si bien el precio se establece para cada uno de ellos en la suma de 50.000 euros , a tenor del contenido de la estipulación quinta queda evidenciado de manera rotunda que el actor- comprador se hallaba interesado en la adquisición del todo , de la totalidad de los locales que integran el pabellón.

Es decir , en principio el objeto del contrato , de la promesa de venta era como se ha expuesto la totalidad de las cuotas indivisas de las que eran titulares los vendedores firmantes del mismo y además , que la venta se formalizaría en escritura en la fecha señalada con entrega reciproca del resto del precio y de la posesión del pabellón libre de cargas.

Llegada la fecha de elevación a escritura no se procedió por los vendedores a convocar al comprador al otorgamiento de la escritura y siendo esta la situación y ante el incumplimiento de la obligación de elevación a escritura pública en la fecha pactada , siendo la causa del incumplimiento como se infiere de la declaración del testigo en el acto del juicio y de la propia comunicación remitida por los demandados que el citado pabellón no estaba libre de cargas , que continuaba vigente el arrendamiento a que se hacia mención en el contrato , y que en modo alguno ese incumplimiento era imputable a la actora se procedió por el actor al ejercicio de la facultad que le confiere el art 1.124 del C.Civil a requerir a cada uno de los copropietarios para el cumplimiento.

Cumplimiento que debería efectuarse prima facie en los términos del contrato de promesa con la elevación a escritura pública de la venta de la totalidad de las pastes indivisas del pabellón , del mismo como una unidad, pero al no procederse por los vendedores al cumplimiento en los términos acordados en el contrato se procede en un momento posterior y a la vista de la admisión por el comprador del otorgamiento de escrituras por diversos vendedores , con el otorgamiento en el mes de agosto de las escrituras con algunos de los copropietarios , a concertar la compraventa con los copropietarios de sus respectivas cuota indivisas , es decir , que se admite en tales términos la adquisición , la adquisición de las respectivas cuotas y con el precio nuevamente pactado con los mismos, con una rebaja en el mismo como explica el testigo , pués continuaba el arrendamiento y no podia entregarse libre de cargas.

En cuanto a los concretos vendedores demandados las partes no llegan al acuerdo de compra de la parte correspondiente a los mismos , no llega a culminarse con los mismos el nuevo contrato en relación exclusiva a su cuota , por lo que en relación al primitivo contrato se habria producido el incumplimiento desde el moemnto en que como se ha explicitado anteriormente no se procedió al otorgarmiento de la escritura a la fecha pactada y como señala la sentencia del T.S. de 21 de febrero de 2.007 en base a lo prevenido en el artículo 1.124-2 del C.Civil ejercitado por el actor el derecho de opción que concede este artículo exigiendo el cumplimiento en los términos exactos del contrato inicial y efectuada dicha elección , lo único que resulta vedado al contratante cumplidor es la solicitud simultánea del cumplimiento y de la resolución, lo que se deduce de los más elementales principios de la lógica jurídica, pero en absoluto impide que, pretendiendo en un primer momento el cumplimiento en forma extrajudicial, ante la actitud de la parte contraria, opte finalmente por ejercer ante los tribunales la acción resolutoria con todas sus consecuencias , por lo que debe acordarse la resolución del contrato en relación exclusivamente en relación a la parte de los mismos con estimación de la demanda y con desestimación de la reconvención.

SEPTIMO.-La estimación del recurso implica que no se efectue pronunciamiento en costas en la alzada , arts 397 y 398-1 de la L.E.Civil .

Y en cuanto a las de la alzada se impondran al demandado en virtud del principio del vencimiento, art 394 de la L.E.Civil .

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Inversiones Bidasoa Txingudi S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Irun de fecha 19 de junio de 2.014 y ; debemos revocar y revocamos la resolución recurrida en el sentido de estimar la demanda formulada por el apelante y :

.- se declaran resueltos los contratos de promesa de venta de fecha 16 de julio de 2.011 y 7 de enero de 2.012 concertados por el actor con Don Marino , Milagrosa , D. Patricio , Dª Vicenta ,D. Teodoro y Dª Rosalia .

.- se condena a los demandados a devolver conjunta y solidariamente a la actora las siguientes sumas:

1.- D. Marino y Milagrosa la suma de 15.000 eurosen concepto de cantidad entregada a cuenta y otros 15.000 euros más en concepto de arras penales.

2.- D. Patricio y Vicenta la suma de 15.000 euros recibidos y 15.000 euros en concepto de arras penales.

3.-D. Teodoro la suma de 7.500 en concepto de cantidad entergada y 7.500 euros en concepto de arras.

4.-Dª Rosalia la suma de 7.500 euros en concepto de cantidad recibida y 7.500 euros en concepto de arras.

E interes legal del art 576 de la L.E.Civil desde la fecha de la presente resolución.

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesalde conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial, certifico.