Sentencia Civil Nº 272/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 551/2014 de 04 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº. 551/2014 -B

JUICIO ORDINARIO NÚM. 819/2013

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 23 BARCELONA

S E N T E N C I A nº 272/2015

Ilmos. Sres.

DON JORDI SEGUÍ PUNTAS

DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO

DON JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a 4 de junio de 2015

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 819/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 23 Barcelona, a instancia de Amalia Y Narciso representados por la procuradora CRISTINA RUIZ SANTILLANA y defendido por el abogado José Jaime Rico Iribarne, contra CATALUNYA BANC SA representado por el procurador ANTONIO Mª DE ANZIZU FUREST y defendido por el abogado Ignasi Fernández De Senespleda. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte Narciso y Amalia , contra la Sentencia dictada el día nueve de abril de dos mil catorce por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

' FALLO

DESESTIMANDOla demanda instada por la Procuradora dª CRISTINA RUIZ SANTILLANA en representación de D. Narciso y D Amalia contra CATALUNYA BANCdebo ABSOLVER y ABSUELVOa la demandada, con imposición de costas al actor.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Amalia y Narciso mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 26 de mayo de 2015.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORDI SEGUÍ PUNTAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la litis

La presente litis versa sobre la validez del préstamo con garantía hipotecaria concertado en escritura de fecha 27 de diciembre de 2007 por Caixa d'Estalvis de Catalunya con cuatro prestatarios, los consortes Narciso y Amalia y los también consortes Celso y Delia , cuya nulidad por error vicio del consentimiento postulan los prestatarios con fundamento en la falta de información previa acerca del riesgo asociado a la cláusula multi-divisa.

La entidad de crédito prestamista negó cualquier atisbo de invalidez contractual, aduciendo que los prestatarios fueron debidamente informados de las características de la financiación y, en particular, del riesgo inherente al tipo de cambio acordado (yen japonés).

Una vez descartada en la audiencia previa la excepción de litisconsorcio pasivo necesario formulada por Catalunya Banc y practicada la prueba declarada pertinente, recayó sentencia de primera instancia que analiza los hechos controvertidos y llega a la motivada conclusión de la plena validez del préstamo, por entender (i) que la operación cae fuera del ámbito de la financiación de consumo, (ii) que el tipo de cambio a que se ajustó la operación fue previamente informado a los prestatarios y (iii) que la entidad cumplió las exigencias de información previa establecidas en la normativa bancaria, única aplicable, en particular, el artículo 48 de la Ley 26/1988 , de disciplina e intervención de las entidades de crédito (LDIEC), y la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 5 de mayo de 1994.

La expresada sentencia es apelada por la parte actora.

SEGUNDO.- Exposición de hechos relevantes

La resolución de la controversia exige una exposición de los hechos relevantes admitidos y/o acreditados, que son los que siguen:

1º/ a finales del año 2007 los consortes Narciso y Amalia necesitaban financiación para la apertura de un negocio de informática, por cuya razón Celso , padre de aquél, negoció la concesión de un préstamo en su oficina bancaria de confianza, que era la de Caixa de Catalunya de Cerdanyola del Vallès, dirigida a la sazón por Pablo Jesús ;

2º/ el día 21 de diciembre de 2007 Narciso firmó la oferta vinculante emitida por la entidad que reseñaba las principales características y condiciones financieras de la operación proyectada: se concedería un préstamo en yenes japoneses por un contravalor de 250.000 euros, a devolver en 30 años mediante 120 cuotas trimestrales con un interés variable (libor más 1,30 puntos o euribor más 1,30 si la divisa fuese el euro), con la previsión de un interés de demora consistente en un recargo de 10 puntos sobre el ordinario y de ciertos gastos y comisiones;

3º/ en escritura de 27 de diciembre de 2007 se formalizó la operación ajustada a los parámetros de la oferta vinculante, figurando en ella como prestatarios los consortes Celso / Delia y Narciso / Amalia , garantizando además la operación estos dos últimos mediante una hipoteca constituida sobre el inmueble que constituye su vivienda familiar, radicada en la CALLE000 NUM000 , NUM001 NUM002 , de Cerdanyola;

4º/ los consortes Delia y Celso fallecieron respectivamente en diciembre de 2010 y noviembre de 2011, siendo sucedida aquélla por su esposo y éste último por sus tres hijos, Basilio , Constancio y Narciso , quienes aceptaron a beneficio de inventario esa herencia en escritura de 20 de marzo de 2012;

5º/ las amortizaciones periódicas del préstamo han arrojado cantidades crecientes que van desde los 2.934 euros de junio de 2008 a los 4.386 euros de septiembre de 2012;

6º/ en burofax de 10 de junio de 2013 los consortes Narciso / Amalia anunciaron a Caixa Catalunya su intención de dejar de abonar las amortizaciones pendientes en atención a la nulidad absoluta del préstamo debido a las carencias en la información previa, habiendo promovido la consiguiente acción judicial dos semanas más tarde.

TERCERO.- Normativa aplicable en función de la naturaleza del producto y del destino de la financiación

La demanda rectora del litigio partía de la consideración de que el préstamo en cuestión constituía un producto financiero complejo, que los prestatarios actuaban en esa contratación en calidad de consumidores y que recibieron una insuficiente información precontractual, en abierta vulneración por parte de la entidad oferente de las obligaciones de información previa establecidas en el artículo 48.2 LDIEC, en la Orden de Economía y Hacienda de 5 de mayo de 1994 y en la Directiva MiFID , todo lo cual les habría abocado a una errónea formación de su consentimiento contractual, determinante de la nulidad absoluta del préstamo.

La sentencia de primera instancia descarta algunas de esas premisas normativas.

En particular, niega la aplicación al préstamo litigioso de la Ley 24/1988, del mercado de valores (LMV), tanto en su redacción originaria cuanto la introducida por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que entró en vigor el siguiente día 21, seis días antes de la firma del préstamo litigioso, y que tenía por objeto precisamente la transposición al Derecho interno de la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros, conocida como normativa MiFID.

Los demandantes ya no postulan en el recurso la aplicación de esa normativa, por lo que huelga toda consideración acerca de la preceptividad de los test de conveniencia e idoneidad que regulan los apartados 6 y 7 del artículo 79 bis de la LMV.

En cambio, los apelantes reiteran su tesis conforme a la cual resulta de aplicación la normativa general de tutela de los consumidores y usuarios (LGDCU, texto refundido aprobado por Decreto Legislativo 1/2007, en vigor desde el 1 de diciembre de ese año, semanas antes de la firma del préstamo litigioso), ya que las personas físicas prestatarias habrían contratado con Caixa Catalunya en calidad de consumidoras.

Debemos refrendar al respecto los razonamientos de la sentencia apelada.

Baste advertir que tanto Narciso como Amalia admitieron en juicio que el préstamo tenía por objeto financiar 'el negocio de informática' que ambos pensaban emprender, con lo que sitúan la operación en el ámbito de una 'actividad empresarial', excluido del campo de actuación de la normativa antes citada, tal como resulta del artículo 3 LGDCU (la reciente sentencia del TJUE de 15 de enero de 2015 subraya la incompatibilidad entre la Directiva 13/93 /CEE y toda finalidad negocial empresarial o profesional).

La circunstancia de que, como se indica en el recurso, los prestatarios fueran en este caso personas físicas ya jubiladas -los consortes Celso / Delia - o desempleadas -al parecer, los consortes Narciso / Amalia - no cambia las cosas, ya que lo relevante es que la financiación solicitada por todos ellos a Catalunya Caixa era el instrumento de una actividad empresarial.

En conclusión, dado que los prestatarios antes citados actuaron en calidad de clientes bancarios, es evidente que la conducta de la entidad prestamista deberá ser enjuiciada singularmente desde la óptica de la normativa de esa clase, integrada por los ya citados artículos 48.2 LDIEC y la Orden ministerial de mayo de 1994.

CUARTO.- Contenido del deber de información previa a los prestatarios

La protección del deudor hipotecario constituía una de las finalidades de la Ley 2/1981, de regulación del mercado hipotecario (LMH), reiterándose ese propósito legislativo en la ya mencionada Ley de disciplina e intervención de las entidades de crédito, cuyo artículo 48.2, según redacción introducida por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre , facultaba al Ministerio de Economía y Hacienda, con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades, para dictar normas precisas para asegurar que los contratos 'reflejen de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes', con particular énfasis en 'las condiciones financieras' de los créditos/préstamos hipotecarios (subapartado a/), y determinar 'la información mínima que las entidades deberán facilitar a sus clientes con antelación razonable a que estos asuman cualquier obligación contractual con la entidad o acepten cualquier contrato u oferta de contrato', precisando que dicha información tendrá por objeto 'permitir al cliente conocer las características esenciales de los productos propuestos y evaluar si estos se ajustan a sus necesidades y, cuando pueda verse afectada, a su situación financiera' (subapartado h/).

En ejercicio de esa facultad se dictó la Orden Ministerial de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés, información a clientes y publicidad, complementada por la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, derogadas ambas por la Orden EHA/2899/2011, en vigor desde el 29 de abril de 2012.

El supuesto enjuiciado no encaja en el ámbito objetivo de la Orden ministerial de mayo de 1994, reservado a los préstamos con garantía hipotecaria sobre una vivienda, concedidos a prestatarios personas físicas y de capital no superior a 25 millones de pesetas (en el presente caso no se cumple esta última exigencia claramente), pero ello no resulta decisivo, ya que sí resulta de plena aplicación el subapartado h/ -más arriba transcrito- del artículo 48.2 LDIEC introducido por la Ley 41/2007 , que entró en vigor tres semanas antes de la firma del préstamo controvertido.

Ello sentado, cabe afirmar que los prestatarios aquí litigantes debían ser informados previamente -'con antelación razonable'- por la entidad de las características principales de la operación ofrecida y/o solicitada, para su debida evaluación por aquéllos.

La trascendencia de la infracción de esos deberes de información precontractual desde la perspectiva de la correcta formación del consentimiento del inversor o del cliente bancario ha sido establecida últimamente por la doctrina jurisprudencial.

Así, partiendo de que, como dijera la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 , citada en el recurso, 'aunque en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba, no es correcta una equiparación, sin matices, entre uno y otro, al menos en términos absolutos', la STS de 26 de febrero de 2015 , con cita de la del Pleno de 10 de septiembre de 2014 , ha reafirmado la doctrina conforme a la cual el incumplimiento del deber informativo previo a cargo de la empresa de servicios de inversión (ese deber legal se justifica en la plena conciencia de los riesgos inherentes a esa clase de operaciones y de la asimetría informativa que en esa contratación mantienen el cliente y el profesional, lo que es perfectamente trasladable al cliente bancario) no conlleva necesariamente el error del inversor, aunque sí constituye un hecho que permite presumir la creencia inexacta del mismo acerca de la sustancia del producto financiero en cuestión.

QUINTO.- Adecuada información precontractual de los clientes bancarios demandantes

Sobre la base normativa y jurisprudencial que antecede no podemos por menos que ratificar los razonamientos de la sentencia apelada acerca de la no concurrencia del error en el consentimiento aducido por los prestatarios demandantes.

En efecto, aun sin tener por acreditado que fuese el propio 'señor Celso ' -en referencia a Celso - quien solicitase expresamente la fijación del tipo de cambio del préstamo en yenes, tal como aseverase en juicio el director de la sucursal bancaria que tramitó la operación, es evidente que la oferta vinculante entregada a Narciso días antes de la contratación del préstamo destacaba convenientemente que el tipo de cambio de la financiación sería en divisas (el rótulo de ese documento reza 'oferta vinculant préstecs en divises'), por lo que dicha característica esencial debió ser forzosamente conocida y por tanto evaluada por los prestatarios.

Por lo demás, el contenido de esa oferta cumple no solo las exigencias mínimas de toda oferta vinculante establecidas por el anexo II de la Orden ministerial de 5 de mayo de 1994, sino también las del folleto informativo previsto en el artículo 3 de esa norma reglamentaria y desarrolladas en su anexo I, por lo que la propia oferta hizo las veces de folleto informativo previo.

La circunstancia de que solo aparezca la firma de Narciso en la recepción de la oferta vinculante no impide su efecto expansivo frente a los restantes prestatarios, habida cuenta los estrechos vínculos familiares entre todos ellos y la circunstancia de que -como reconociesen en juicio Narciso y Amalia - el grupo familiar delegó la negociación en Celso , cliente de confianza de Caixa Catalunya, por lo que la firma de recepción del documento de la oferta vinculante por Narciso (éste reconoció varias visitas a la sucursal bancaria previas a la firma de la escritura, lo que denota su directa intervención en la negociación abierta por su padre) se trataba de un mero formalismo demostrativo de la entrega de la oferta a todos los componentes del grupo familiar.

La parte recurrente arguye que Caixa Catalunya vulneró asimismo la Ley 36/2003, ya que no ofreció a los prestatarios aquí demandantes un sistema de cobertura frente a las subidas del tipo de interés.

Ciertamente, el fomento de la contratación de instrumentos de cobertura adquirió reconocimiento legal a partir de la Ley 36/2003, de 11 de noviembre, de medidas de reforma económica, cuyo artículo 19 , vista la alta volatilidad del tipo variable de interés - frecuentemente, el euribor- a que estaban referenciados los préstamos de empresas y particulares (el euribor en ese año 2003 se situaba en el 2,705%, alcanzando su punto máximo en 2008 con un 5,393%, para iniciar de inmediato un rápido descenso tras desatarse la crisis financiera internacional), estableció que 'las entidades de crédito informarán a sus deudores hipotecarios con los que hayan suscrito préstamos a tipo de interés variable, sobre los instrumentos, productos o sistemas de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés que tengan disponibles', añadiendo que 'la contratación de la citada cobertura no supondrá la modificación del contrato de préstamo hipotecario original'.

Ocurre que (i) el codemandante Narciso se mostró manifiestamente evasivo en la prueba de interrogatorio acerca de la firma por su parte, en paralelo con el préstamo, de una operación de tesorería encaminada a asegurar el tipo de cambio, y (ii) que la acusada oscilación al alza que motiva la acción de nulidad de contrato por error del consentimiento se vincula con la subida de la cotización de la divisa -tipo de cambio- a que está referenciada la operación, siendo así que los instrumentos de cobertura legalmente recomendados están dirigidos a prevenirse contra oscilaciones del tipo de interés, variable financiera distinta de aquélla.

En último término, la invocación en el recurso de una supuesta vulneración de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL, por sus iniciales en inglés) sobre los vicios de la voluntad, sería un alegato digno de atención, habida cuenta el valor doctrinal de los postulados de esa propuesta normativa de momento estrictamente académica, si se apreciase que el supuesto de hecho enjuiciado habría de merecer una respuesta distinta con la aplicación de los artículos 4:101 y siguientes de los PECL.

Pero ocurre que los hechos que se han reputado acreditados no revelan déficit informativo alguno por parte del prestamista profesional, lo que permite excluir (i) todo error de hecho o de derecho de los clientes prestatarios acerca del tipo de cambio a que se sujetaba la financiación, (ii) toda apreciación de dolo omisivo a cargo del profesional prestamista, y (iii) toda consideración de que el prestamista obtuvo una ventaja indebida al contratar con dos jubilados -la equiparación entre jubilación y 'situación de dificultad económica' de que parte el recurso se antoja cuando menos exagerada- y dos desempleados -no se ha practicado la menor actividad destinada a probar la situación laboral de los consortes Narciso / Amalia a finales de 2007, y la mención hecha a vuelapluma por esta última a que su presencia en 'la tienda' le impedía tratar con la Caixa más bien sugiere lo contrario.

En conclusión, ha de rechazarse toda causa de invalidación del préstamo litigioso fundada en el error de los prestatarios acerca del tipo de cambio estipulado.

SEXTO.- Costas de la segunda instancia

Las costas del recurso deben quedar de cuenta de los actores-apelantes por imperativo del artículo 398.1 LEC , con pérdida asimismo del depósito constituido para apelar ( disposición adicional 15ª LOPJ , según redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009).

SÉPTIMO.- Recursos contra la presente resolución

A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 euros- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Amalia Y Narciso contra la sentencia dictada en fecha 9 de abril de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia número 23 de Barcelona , confirmando íntegramente la misma, imponiendo las costas de la alzada a la parte apelante y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que con los autos originales se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.