Sentencia Civil Nº 272/2015, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 477/2014 de 01 de Julio de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000272/2015
Presidente
D./Dª. Maria Jose Arroyo Garcia
Magistrados
D./Dª. Marcial Helguera Martínez
D./Dª. Maria del Mar Hernandez Rodriguez (Ponente)
En Santander, a 01 de julio del 2015.
Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los
presentes autos de Procedimiento Ordinario, Rollo de Sala nº 0000477/2014, procedentes del Juzgado de
Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Santoña,
En esta segunda instancia ha sido parte apelante Ovidio , representado por el Procurador Sr/a.
BEATRIZ GARCÍA UNZUETA, y defendido por el Letrado Sr/a. ANGEL E. SANCHEZ RESINA; y parte apelada
Severiano , representado por el Procurador Sr/a. MARÍA ADELA GARCÍA GUILLEN, y asistido del Letrado
Sr/a. JOSÉ R. RODRIGUEZ FERNANDEZ.
Es ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. Magistrado D/Dña. Maria del Mar Hernandez Rodriguez.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Santoña, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 16 de junio del 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación legal de don Ovidio , absuelvo a don Severiano de los pedimentos efectuados.

Se condena en costas a la parte actora.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.



TERCERO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO .- En la demanda rectora del presente procedimiento se ejercitaba una acción declarativa de ilegalidad de las obras realizadas por el demandado en el chalet nº NUM000 contiguo al chalet propiedad del demandante, basándose en que éste interesó autorización para levantar un porche en la parte alta de su vivienda al actor, que se la negó, a pesar de lo cual, cuando regresó a la vivienda transcurridos unos meses constató que el demandado sin autorización previa había levantado el porche en el límite de ambas propiedades, invadiendo la propiedad del actor, causando daños en la tela asfáltica y en el jardín, afectando a la estructura externa del conjunto urbanístico, sin consentimiento unánime de todos los copropietarios y contraviniendo la legislación urbanística por no guardar las distancias mínimas a la edificación más cercana.

La sentencia apelada desestimó la demanda al considerar acreditado que el demandado junto a otros copropietarios solicitaron a la comunidad autorización para la colocación de un porche, autorizándose posteriormente a los otros dos vecinos a realizar dicha construcción y que el demandado contó con la autorización verbal del presidente de la comunidad y del administrador para construir el mismo porche que los otros dos copropietarios, sin que exista diferencia entre ellos, que no afecta al conjunto urbanístico, que no resultó acreditado el perjuicio, que han sido indemnizados los daños causados durante la construcción, y que habiendo autorizado la comunidad la construcción de otros dos porches similares aunque falte la autorización en este caso debe desestimarse la demanda.



SEGUNDO .- El primer motivo del recurso es la errónea interpretación del art. 7. 1 LPH al señalar que el porche construido por el demandado no modifica la estructura general de la comunidad ni perjudica los derechos de otros copropietarios, habiéndose valorado de manera errónea la prueba, por no haber tenido en cuenta la declaración de la Sra. Elisabeth , ni las declaraciones del perito judicial que señaló que el porche hacía efecto sombrilla en el demandado, siendo esto un hecho notorio, y que el porche modifica el aspecto exterior de la comunidad por ser el chalet del demandado el único visible desde el exterior.

El motivo se desestima. En primer lugar se aprecia una modificación de la causa de pedir. En la demanda, los perjuicios causados al actor se concretaban en que la construcción invadió su propiedad, causando daños en la tela asfáltica y en el jardín. En cambio, ninguna alusión se realizaba a un posible efecto sombrilla. Por ello, aunque en la sentencia se valora la declaración de la declaración del apelado en relación a dicho hecho, no es posible estimar la demanda sobre la base de los mismos en tanto que supone modificar la base fáctica de la demanda y daría lugar a incurrir en incongruencia.

En segundo lugar, consideramos al igual que la resolución recurrida, que del informe pericial se extrae que el porche no afecta a la estructura de la comunidad. En todo caso, aunque esto fuera así, el hecho de que se haya concedido autorización a otros comuneros para construir un porche idéntico o similar al del demandado es suficiente para considerar que dicha autorización debe extenderse a todos los comuneros.



TERCERO .- El segundo motivo del recurso impugna el pronunciamiento relativo a que ha de considerarse que existe consentimiento para la construcción del porche para evitar un trato desigual al demandado respecto a los propietarios de los otros dos chalets en los que se construyó uno, por existir diferencias al ser estosdos adosados entre sí, y por oponerse aquí el actor, por lo que no se puede aplicar analogía. Se añade además que al realizarse un construcción cerrada se modifica el volumen construido y los coeficientes de participación, teniéndose que llevar a cabo una modificación del titulo constitutivo.

El motivo se desestima. La autorización de la comunidad para realizar unas obras consistentes en la construcción de unos porches a dos propietarios no puede considerarse que esté condicionada o justificada en el consentimiento de los propietarios colindantes afectados por la construcción. El papel de la comunidad ha de ser la de concesión o no de autorización para efectuar dichas obras pero no puede entenderse que esa autorización difiera según los casos en atención a un hecho externo y ajeno a la voluntad de la comunidad y a los elementos comunitarios, como es la voluntad de los comuneros colindantes al que pretenda ejecutar la obra. Por ello, al haberse autorizado a dos propietarios a construir un porche, siendo uno de ellos igual que el del apelado, con independencia de la trascendencia que dicha construcción pueda tener a otros efectos, como pueda ser respecto a la cuota de participación en la comunidad, ha de entenderse que la autorización es extensible a todos los comuneros, incluidos el demandado, de acuerdo con la jurisprudencia expuesta de manera exhaustiva en la resolución recurrida.

Cuestión distinta es que de causar la obra un perjuicio al colindante, pueda éste oponerse e interesar su demolición pero no debido a la falta de consentimiento de la comunidad sino a los perjuicios causados. Sin embargo, en el presente caso, los únicos perjuicios a los que se refiere el apelante en su recurso, denominados 'efecto sombrilla', no fueron puestos de manifiesto en la demanda que es donde deben incluirse los hechos base de la pretensión por lo que no pueden valorarse las novedosas alegaciones realizadas al respecto en el recurso.



CUARTO .- El ultimo motivo del recurso es el error en la valoración de la prueba por considerar acreditado la sentencia apelada que fueron los tres vecinos de los chalets que construyeron los porches los que lo solicitaron a la comunidad autorización al respecto.

El motivo se desestima. Resulta irrelevante si el demandado solicitó autorización o no a la comunidad puesto que la desestimación de la demanda no responde a dicha solicitud sino a que al haberse autorizado a dos copropietarios la construcción de un porche, ha de considerarse extensible dicho consentimiento a la construcción de otros porches similares, como es el caso, por parte del resto de los vecinos, incluyendo al apelado, evitando un trato desigual de los comuneros.



QUINTO.- Como consecuencia de lo anterior desestimamos el recurso de apelación y condenamos al pago de las costas de esta segunda instancia a la apelante, de conformidad con el art. 398 LEC .

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución Española, y en nombre de su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Ovidio contra la ya citada sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Santoña, la que debemos confirmar y confirmamos, condenado al pago de las costas de esta segunda instancia a la apelante.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española y en nombre de su Majestad El Rey, PUBLICACION.- La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.