Sentencia Civil Nº 272/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 226/2015 de 10 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00272/2015

FERROL Nº 2

ROLLO 226/15

S E N T E N C I A

Nº 272/15

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

En A Coruña, a diez de septiembre de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000260 /2014, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de FERROL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000226 /2015, en los que aparece como parte demandante-reconvenido-apelante, Luis Enrique , representado en primera instancia por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA SUSANA DIAZ GALLEGO, asistido por el Letrado D. YOLANDA MARTINEZ PEREIRA, y como parte demandada-reconviniente-apelante, Soledad , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MONICA INSUA BEADA, asistido por el Letrado D. SONIA SOUTO MARTINEZ, sobre MODIFICACION PENSION COMPENSATORIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE FERROL de fecha 19-2-15. Su parte dispositiva literalmente dice: 'A) Se estima parcialmente ña demanda principal presentada por la procuradora SRA. DIAZ GALLEGO, representación de DON Luis Enrique , con los siguientes pronunciamientos:

-Se reduce el importe de la pensión compensatoria que debe abonar DON Luis Enrique a DOÑA Soledad y se fija en 280 euros mensuales. Esta suma se actualizará conforme a la variación del IPC durante el año natural anterior. La primera actualización se producirá el día 01/01/3016.

-No se hace expresa imposición de costas.

B) Se estima la demanda reconvencional presentada por la procuradora SRA. INSUA BEADE, en representación de DOÑA Soledad , con imposición de costas'.

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por el demandante y demandado se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO:El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en esta alzada, por mor del recurso de apelación interpuesto, radica en la pretensión revisora de la pensión compensatoria, fijada a cargo del actor y a favor de la demandada, por importe de 366,24 euros al mes, instando su reducción a la suma de 150 euros mensuales. En su contestación a la demanda, la demandada no sólo solicitó la desestimación de la demanda, sino por vía reconvencional su elevación a 450 euros al mes.

Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ferrol, en la que, estimando parcialmente la demanda formulada, redujo la mentada pensión a la suma de 280 euros mensuales, señalando que la primera actualización se produciría el 1 de enero de 2016, pronunciamiento judicial contra el que se interpuso recurso de apelación por ambas partes. El interpuesto por el demandante quedó desierto.

En su recurso la demandada solicitó la desestimación de la demanda, admitiendo, en su caso, la petición formulada en la reconvención. A tal pretensión hemos de dar cumplida respuesta por mor del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art.24.1 CE .

SEGUNDO:Como venimos señalando reiteradamente los efectos de las sentencias matrimoniales, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos (artºs 92 y ss. del CC), si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio; por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho contemplado en los arts. 90 y 91 del CC , es decir en los casos en los que se produjese 'una alteración sustancial de circunstancias', o 'sustancial de fortuna' para el caso de la pensión compensatoria ( artº 100 del referido texto legal ), so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica.

Alteración de circunstancias que, por otra parte, para ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas.

Así nos hemos manifestado en nuestras sentencias de esta misma sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, de 7 de abril y 3 de junio de 2015 , 6 y 12 de marzo de 2014 , 17 de abril y 27 de noviembre de 2013 , 8 y 29 de febrero y 8 de noviembre de 2012 , 2 marzo y 7 de abril de 2011 , 11 de febrero de 2010 , 20 de mayo y 19 de enero de 2009 , 8 de octubre , 18 de septiembre , 5 de marzo y 23 de enero de 2008 , 19 de diciembre , 5 de noviembre , 30 de mayo y 28 de febrero de 2007 , 13 de junio de 2006 , 12 de julio de 2005 , 22 de septiembre de 2004 , 30 de abril , 19 de febrero de 2003 , 9 de marzo , 25 de abril , 30 de mayo , 20 y 26 de junio de 2001 , 29 de junio y 2 de diciembre de 1999 , 17 de septiembre de 1998 , 24 de abril de 1997 , entre otras muchas.

En definitiva, en tales casos, no existiría violación del efecto negativo de la cosa juzgada material, dado que a tenor del art. 222.2.II de la LEC , no concurría la identidad fáctica exigible, habida cuenta que 'se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquellos se formularen'.

En este sentido, como señala la STS 15/2014 de 10 de febrero : 'Lo que se revisa no es una decisión judicial por el simple hecho de que ha transcurrido un determinado periodo de tiempo desde que se acordó, sino su modificación por circunstancias sobrevenidas, inexistentes cuando se pactó, o, por lo mismo, por una alteración sustancial de la fortuna de uno o del otro cónyuge'.

En el mismo sentido, se expresa la STS de 17 marzo 1997 , cuya doctrina reproduce la de 24 de noviembre de 2011 , que señala al respecto: 'no se revisa una decisión judicial desde una perspectiva histórica, sino que se pretende su modificación por circunstancias sobrevenidas, inexistentes cuando se dictó, si se produjera una alteración sustancial de la fortuna de uno o del otro cónyuge'.

TERCERO:Pues bien, en el presente caso, hemos de tener en cuenta que, por sentencia de 9 de mayo de 2007, de este mismo Tribunal se falló que no había lugar a la modificación de la pensión compensatoria señalada a favor de la demandada, dejando además sin efecto su elevación, que contemplaba la sentencia de instancia.

Desde entonces, la variación de circunstancias reseñadas por el actor consisten en que se ha jubilado y que sus ingresos no permiten sufragar la pensión fijada a favor de la que fue su mujer en la cuantía judicialmente fijada, añadiendo además que se ve obligado a abonar una pensión de alimentos de 150 euros al mes a favor de una hija de un segundo matrimonio y 601,01 euros mensaules, en concepto de pensión compensatoria, para la que fue su segunda esposa, de la cual se separó judicialmente según sentencia de 18 de abril de 2005, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Betanzos ; por consiguiente con antelación a la precitada sentencia de 9 de mayo de 2007 , por lo que no nos encontramos ante un hecho posterior, que suponga la precisada y ulterior alteración de fortuna.

El 9 de julio de 2008 se dictó por el referido Juzgado de Betanzos, en autos de modificación de medidas definitivas 360/2008, sentencia en la que se aprobó convenio regulador, en el que se pactó una pensión de alimentos para la hija del actor de 300,51 euros al mes y una pensión compensatoria a favor de la madre de 601,01 euros por un periodo de cinco años, con lo que quedaba el actor liberado de esta obligación el 9 de julio de 2013.

Pues bien, pese a ello, el demandante vuelve a pactar con su segunda esposa Dª Francisca nuevo convenio regulador, en el que reduce la pensión de alimentos a su hija, que actualmente cuenta con 26 años de edad, a 150 euros al mes por tres años y una pensión compensatoria a favor de Dª Francisca de 601,1 euros al mes también por dicho periodo de tiempo. La fecha del referido convenio, que fue aprobado por sentencia de 7 de abril de 2014 , es de 10 de diciembre de 2013 . Y poco después de su firma, el 24 de marzo de 2014, se formula la presente demanda.

El actor no ha probado cuáles eran sus ingresos en la fecha en la que se dictó sentencia, en la que, por parte de este Tribunal, se falló que no procedía la revisión de la pensión compensatoria fijada a favor de la primera esposa Dª Soledad . Es cierto no obstante que se jubiló, pero no deja serlo también que percibe una pensión de tal clase de 1531,35 euros líquidos al mes, en 14 pagas, así como una transferencia mensual por un seguro MAPFRE de 200,48 euros al mes. En el año 2013 percibió, según IRPF, hallándose igualmente jubilado, unos ingresos equivalentes a 2086,30 euros líquidos mensuales. E igualmente por el plan de pensiones como empleado de ENDESA, en el año 1997, la suma de 188.910,86 euros líquidos. Pues bien, si de tal suma retrajéramos 500 euros mensuales -cantidad más que prudente para que el actor dispusiera de unos 2500 euros al mes- se extinguiría tal capital en 31 años, es decir en el 2028.

Por otra parte, no se entiende como el actor, después de extinguida la pensión compensatoria de su segunda esposa, voluntaria y generosamente la prorroga por tres años más, a lo que, desde luego, no estaba obligado, para tan sólo unos tres meses después instar en el presente proceso la revisión de la pensión compensatoria, quejándose de la insuficiencia de su ingresos, lo que deviene difícilmente explicable.

El hecho de que la demandada no se incorporara como candidata -sin más especificaciones, no se dice como empleada- a una oferta de empleo, cuyas concretas circunstancias desconocemos, según señala por motivos de salud, no es motivo bastante para entender que concurra una pasividad en la búsqueda de alternativas laborales, que le permitan sufragar de forma autónoma su precaria situación económica, máxime dada su edad y estado de salud.

En definitiva, por el conjunto argumental expuesto, no consideramos proceda la revisión de la pensión compensatoria, por alteración sustancial de fortuna en la dicción del art. 100 del CC vigente durante la sustanciación de litigio, ni tampoco cabe revisión de la misma al alza por tal causa, máxime cuando el desequilibrio se determina al tiempo de la separación y divorcio.

CUARTO:Las circunstancias concurrentes, incluso con sentencia parcialmente estimatoria del Juzgado, conducen no se haga especial pronunciamientos sobre las costas de ambas instancias ( arts. 394 y 398 LEC ).

Fallo

Que debemos revocar y revocamos sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ferrol, desestimando la demanda deducida, sin imposición de las costas procesales de ambas instancias.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal para ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.