Sentencia Civil Nº 272/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 559/2014 de 09 de Octubre de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0168472

Recurso de Apelación 559/2014

O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 04 de Madrid

Autos de Pieza incidente concursal. Otros ( art. 192 LC ) 258/2012

Apelante: ADMINISTRACION CONCURSAL DE PROMOCIONES INMOBILIARIAS DEL PISUERGA S.A.

POR SÍ MISMO D. /Dña. Simón

Apelado: SOCIEDAD DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA RESTRUCTURACION BANCARIA S.A.

PROCURADOR D. /Dña. MARIA DE LA SOLEDAD URZAIZ MORENO

CENTRANSPOR SL

PROCURADOR D. /Dña. IGNACIO MELCHOR ORUÑA

PROMOCIONES INMOBILIARIAS DEL PISUERGA SA

PROCURADOR D. /Dña. RAMIRO REYNOLDS MARTINEZ

SENTENCIA nº 272/2015

En Madrid, a 9 de octubre de dos mil quince.

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VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Gregorio Plaza González, D. Alberto Arribas Hernández y D. Francisco de Borja Villena Cortes, los presentes autos de Incidente Concursal sustanciados con el núm. 285/2012 ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 4 de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandante la Sentencia que dictó el Juzgado el día 30 de diciembre de 2013.

Han comparecido en esta alzada la demandante ADMINISTRACION CONCURSAL DE PROMOCIONES INMOBILIARIAS DEL PISUERGA S.A., asistida del letrado D. Antonio Carrillo Suarez, así como los demandados, SOCIEDAD DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA RESTRUCTURACION BANCARIA S.A., representados por la Procuradora de los Tribunales Dª María de la Soledad Urzaiz Moreno y asistidos de la Letrada Dª Mª José Cosmea Rodríguez, CENTRANSPOR SL, representados por el procurador D. IGNACIO MELCHOR ORUÑA, y PROMOCIONES INMOBILIARIAS DEL PISUERGA SA, representada por el procurador D. Ramiro Reynolds Martínez y asistido de letrado D. Emilio Eiranova.

Antecedentes

(1).- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: 'FALLO: Debemos declarar la DESESTIMACIÓN INTEGRA DE LA DEMANDA INCIDENTAL interpuesta por la Administración concursal contra concursada y otras, sobre reintegración en la masa activa del concurso.'

(2).- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día 8 de octubre de 2015.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco de Borja Villena Cortes

Fundamentos

Resumen del proceso en la primera instancia.

(1).- Pretensión inicial de la parte actora. Por parte de la Administración concursal del concurso de acreedores de PROINSA se interpuso demanda de Incidente concursal frente a PROINSA, la propia entidad concursada, y a CAJA ESPAÑA (sustituida luego en el proceso por SAREB), en la que se ejercitaba acción de reintegración concursal, y en la que se deducían, sucintamente expuestas aquí, las siguientes pretensiones:

(i).- Se declare la rescisión de la prenda de derechos de crédito derivados de la imposición a plazo fijo, formalizada por las demandadas el día 29 de mayo de 2009;

(ii).- Se condena a las mismas a la entrega a la masa activa de este concurso de las cantidades depositadas, con asunción de todos los gastos necesarios a tal efecto.

(iii).- Se imponga el pago de las costas a la parte demandada.

(2).- (Fundamento fáctico) Dichas peticiones deducidas por la Administración Concursal se fundamentan, en resumen, en la siguiente alegación fáctica:

(i).- La concursada, PROMOCIONES INMOBILIARIAS DEL PISUERGA SA (PROINSA en lo sucesivo), mantuvo diversas relaciones comerciales con la entidad TECNOLOGÍA DE LA CONSTRUCCIÓN SA (en lo sucesivo TECONSA), con relaciones de colaboración.

(ii).- En fecha de 26 de enero de 2009 TECONSA recibió un préstamo otorgado por CAJA ESPAÑA por la suma de 15.000.000€.

(iii).- Ese préstamo fue garantizado por PROINSA, mediante la constitución de hipotecas sobre bienes propios, y particularmente, de modo posterior a aquel contrato de préstamo, en fecha de 29 de mayo de 2009, con la constitución de una prenda sobre un depósito a plazo fijo por suma de 5.000.000€ en cuenta abierta en la propia CAJA ESPAÑA, con la participación de sociedades instrumentales controladas por PROINSA, como son Esfise y Centransport.

(iv).- No existen relaciones de grupo entre PROINSA y TECONSA.

(v).- Se trata de un acto gratuito realizado a cargo de PROINSA, y por tanto perjudicial para la masa del concurso.

(vi).- Esta conclusión no se vería alterada por el hecho de que se considerasen entidades pertenecientes al mismo grupo.

(3).- Oposición de la parte demandada. En el litigo del que trae causa el presente recurso de apelación, por SAREB, en su escrito de contestación, se instó la plena desestimación de la demanda, para lo que, en resumen sucinto, alegó que:

(i).- Por parte de CAJA ESPAÑA se ha transmitido el crédito contra TECONSA, con las garantías a él aparejadas, a favor de SAREB, quien procede a ocupar su posición procesal.

(ii).- Tanto PROINSA como TECONSA forman parte del grupo empresarial que se puede denominar 'Martínez Núñez', con una notable coincidencia de administradores y accionistas.

(iii).- La garantía prendaria ofrecida por PROINSA se enmarca en la coordinación de financiación del grupo de sociedades.

(iv).- No puede por tanto considerarse como un acto perjudicial injustificado respecto del concurso de acreedores.

(4).- Sentencia recurrida. Por el Juzgado Mercantil Nº 4 de Madrid se dictó Sentencia en fecha de 30 de diciembre de 2013 , en la que se desestimó la demanda formulada por la Administración concursal del concurso de PROINSA, sin imponer las costas a ninguna de las partes litigantes.

Para ello, la Sentencia se basa esencialmente, a los efectos aquí relevantes, en los siguientes fundamentos:

(i).- Existe un grupo de sociedades entre las entidades PROINSA y TECONSA.

(ii).- La constitución de la prenda por PROINSA se engloba en una operación de financiación de tal grupo, por un total de 45 millones de euros.

(iii).- El acto de constitución de la prenda no puede por tanto ser considerado como gratuito.

(iv).- Y aún siendo un acto oneroso a favor de persona relacionada, no puede estimarse que genere un perjuicio injustificado para la masa.

Objeto del recurso de apelación.

(5).- Apelación. La Administración Concursal interpone recurso frente a dicha Sentencia del Juzgado Mercantil Nº 4 de Madrid, en el que insta la total revocación de la misma y la estimación de los pedimentos de su demanda.

Para ello, el recurso de apelación de la Administración Concursal se sustenta, esencialmente, en los siguientes motivos:

(i).- Nulidad de actuaciones, ya que la Administración Concursal dirigió su demanda contra CAJA ESPAÑA, no contra SAREB, cuya contestación debió ser rechazada. El Juzgado ha dictado Sentencia sin haber resuelto un recurso de reposición interpuesto por esa parte, sobre esta cuestión.

(ii).- No puede sostenerse que existe propiamente grupo entre las entidades PROINSA y TECONSA, de acuerdo con la normativa societaria tomada en consideración por la LC.

(iii).- La constitución de la prenda por PROINSA, sobre un depósito bancario de su titularidad, a favor de deuda ajena y sin contraprestación, es un acto gratuito.

(vi).- Tal acto genera un perjuicio injustificado para la masa del concurso de acreedores de PROINSA.

(6).- Oposición al recurso. Por SAREB se presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la parte contraria, e instó la ratificación de la sentencia apelada, con imposición de costas de la alzada a la parte apelante. Para ello, SAREB reiteró los argumentos expuestos en su contestación a la demanda.

Nulidad de actuaciones procesales.

(7).- Contenido de la alegación. El recurso de apelación de la Administración Concursal del concurso de PROINSA, en este punto, se sustenta sobre la afirmación de que (i).- por ella se había demandado a CAJA ESPAÑA; (ii).- entidad que omitió deducir contestación en el proceso; (iii).- tal contestación fue deducida en cambio por SAREB, afirmando la transmisión del objeto litigioso; (iii).- por el Juzgado no se ha dado curso al trámite previsto en el art. 17 LEC; (iv ).- el Juzgado dio por realizada la sucesión procesal mediante auto, que fue recurrido en reposición por esta parte; y (v).- finalmente, el Juzgado dictó Sentencia sin haber resuelto dicha reposición, y dicha Sentencia no contiene razonamiento alguna sobre la cuestión de la sucesión procesal.

(8).- Iter procesal seguido. Del contenido de los autos del Incidente concursal de donde deriva la Sentencia apelada, resultan los extremos siguientes:

1º.- Tras presentar CAJA ESPAÑA escrito en el que solicitaba la intervención de una tercera entidad, y haber contestado ésta, por el Juzgado se dictó Diligencia de ordenación de fecha 25 de abril de 2013, en la que expresamente se señalaba 'se reabre de nuevo el plazo para contestar la demanda a CAJA ESPAÑA, señalándose que le resta el plazo de una audiencia para la misma' [f. 301 de los autos].

2º.- Dentro del plazo conferido en aquella Diligencia, computado desde su notificación, hecha el 6 de mayo de 2018, se deduce contestación a la demanda por SAREB. En tal escrito se da explicación de la transmisión del crédito por CAJA ESPAÑA a esa entidad, mediante escritura notarial de 25 de febrero de 2013, por tanto, de fecha posterior a la demanda de la Administración Concursal, la cual se presentó el día 30 de abril de 2012 [f. 322 de los autos, y f. 359, copia de la escritura].

3º.- El Juzgado dictó Providencia en fecha de 11 de junio de 2013 en la que se tiene por contestada la demanda por SAREB, y se acepta dicho escrito 'al haber sido transmitido a la misma el crédito de que era titular el BANCO CAJA ESPAÑA (...) que fue demandada' [f. 674 de los autos].

4º.- En fecha de 19 de julio de 2013, por la Administración Concursal se presenta un escrito en el que señala que en la vista de 18 de julio de 2013, finalmente suspendida a instancia de SAREB, por incomparecencia de testigos, por la Administración Concursal se manifestó al Juez la inobservancia del art. 17 LEC , para dar lugar a la sucesión de partes, lo que está pendiente de resolver, y que acuerde en consecuencia [f. 358 de los autos].

5º.- En fecha de 17 de septiembre de 2013, por el Juzgado se dictó Auto en el que acordaba dar traslado a las partes para que manifestasen sobre una posible nulidad de actuaciones, padecida en la Providencia de 11 de junio de 2013, la que tuvo por contestada la demanda por SAREB. Tal Auto se refiere como causa de posible nulidad precisamente a la conculcación del art. 17 LEC [f. 761].

6º.- Por la Administración Concursal se presentó escrito el día 25 de septiembre de 2013, en el que evacúa dicho traslado, para sostener la causa de nulidad [f. 778].

7º.- Se dictó Auto en fecha de 19 de noviembre de 2013, en el que se hace referencia al traslado por la posible causa de nulidad, así como a la sucesión procesal derivada de transmisión del objeto litigioso. En su Parte Dispositiva se señala que 'se viene a considerar parte a la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria parte demandada en los presentes autos, en sustitución de CAJA DE ESPAÑA' [f. 795 y 796].

8º.- En fecha de 2 de diciembre de 2013 se celebró el acto de vista en este Incidente concursal. En tal audiencia, el Juez, tras abrir la vista, da una breve reseña de las partes y del objeto del proceso, y especifica que 'resueltos todos los problemas' pasa entonces a otorgar la palabra a los letrados directores [00h:00 min.:20Žde la grabación del soporte audiovisual del acta]. Posteriormente, el Juez procedió a conceder trámite de conclusiones a las partes, en el que informó el letrado director de la Administración Concursal, sin referencia alguna a la sucesión procesal [00:12Ž:20' de la grabación]. Al final de la vista, se hace una intervención de nuevo por el letrado director sobre la 'falta de legitimación', pero referido a otro proceso, el nº 257 de ese Juzgado, que nada tiene que ver con lo presente, y ante ello, el Juez señala que ya lo fijó al inicio de la vista, y el letrado directo se muestra conforme con ello.

9º.- En fecha de 4 de diciembre de 2013, por la Administración Concursal interpone recurso de reposición frente al Auto de 10 de noviembre de 2013, el cual fue admitido por Diligencia de 7 de febrero de 2014 y resuelto por Auto de fecha 25 de abril de 2014, de forma desestimatoria.

10º.- En el presente Incidente concursal se dictó Sentencia en fecha de 30 de diciembre de 2013 .

(9).- Regulación de la nulidad de actuaciones. Dispone el art. 238.3º LOPJ que 'Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: (...) Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión'. Por tanto, la invalidez absoluta de una actuación procesal de un órgano judicial requiere la concurrencia de tres requisitos necesarios:

(i).- Existencia de una irregularidad procesal, como base o punto de partida de la causa de nulidad;

(ii).- Dicha irregularidad procesal debe derivar, exclusivamente, de la infracción de una norma esencial del procedimiento, es decir, aquella que regule trámites fundamentales del curso del proceso, o que contenga un principio procesal básico, esto es, no se refiera a trámites meramente accesorios o secundarios.

(iii).- Como resultado de tal infracción procesal, se debe haber generado una indefensión material para la parte, con vulneración de su derecho de defensa, alegación o prueba, comprendidos dentro del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, art. 24 CE .

La ausencia de cualquiera de tales requisitos impide obtener la declaración de nulidad de actuaciones, y ello incluso ante la existencia de irregularidades procesales muy relevantes.

(10).- Además de lo anterior, la parte afectada por la indefensión generada tiene que reaccionar en tiempo oportuno frente a tal infracción procesal que causó su indefensión, mediante el sistema de recursos previstos en las leyes procesales para la resolución donde se padeció la irregularidad procesal, al disponer el art. 240.1 LEC que 'la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate'.

Ello no sólo supone un requerimiento de alta diligencia para la parte, sino que evita que esa parte afectada se reserve, con abuso procesal, la oportunidad para instar la nulidad de actuaciones en un momento posterior, en atención del resultado del proceso sobre sus intereses en la cuestión de fondo.

(11).- Valoración de la Sala. De acuerdo con la regulación anterior, la petición de nulidad de actuaciones deducida por la Administración Concursal no puede prosperar, ya que:

(i).- No es cierto, como se afirma en la apelación, que esté pendiente de resolverse recurso de reposición de ninguna clase, ya que se dictó Auto en fecha de 25 de abril de 2014, por el que finalmente se desestimó el recurso contra la decisión de aplicar la nulidad de actuaciones a la Providencia que daba por hecha la sucesión procesal.

(ii).- Si se produjo por el Juzgado una irregularidad procesal, lo que efectivamente ocurrió, cuando dio por personada y contestada la demanda por SAREB en lugar de CAJA ESPAÑA, en la Providencia de fecha 11 de junio de 2013, sin haber tramitado el expediente previsto en el art. 17 LEC , por la Administración Concursal no se recurrió dicha resolución, la que devino firme por consentida, y causó estado en el proceso. Es en este momento donde la Administración Concursal pierde la oportunidad procesal de haber reaccionado frente a dicha irregularidad, por vía de recurso de reposición, el cual no utilizó, y por ende, impide que se pueda reproducir dicha solicitud ya en segunda instancia.

(iii).- Lo anterior es motivo de por sí para dejar solventada esta cuestión. Pero aún más, la Administración Concursal se limitó en fecha de 19 de julio de 2013 a presentar un escrito en el que recuerda al Juzgado la necesidad de dar cauce procesal al expediente del art. 17 LEC y se reserva acciones frente a determinadas entidades, pero sin pedir la nulidad de actuaciones. Debe recordarse que en ningún caso habría podido instar el incidente de nulidad de actuaciones, ya que el art. 241.1 LEC exige para ello que la infracción procesal 'no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario', lo que en este caso no se da, ya que la Administración Concursal tuvo oportunidad de recurrir en reposición la Providencia que aceptaba la contestación y no lo hizo.

(iv).- Pese a ello el Juzgado dio un trámite de audiencia a las partes, sobre el extremo de la sucesión procesal y la posible irregularidad procesal en su admisión, las que evacuaron escritos, y que fue finalmente resuelto por Auto de 19 de noviembre de 2013, admitiendo la sucesión procesal de SAREB.

(v).- Pese a cierta extrañeza de dicho Auto, que se refiere a una aclaración de la resolución por la que se daba traslado a las partes sobre la irregularidad procesal señalada, el mismo termina por consagrar la sucesión procesal, y a su final, ofrece la posibilidad de recurso de reposición a las partes, la que fue instada por la Administración Concursal en fecha de 4 de diciembre de 2013, y resuelta en fecha de 25 de abril de 2014, de modo desestimatorio. Toda vez que ese Auto se refería tan sólo a la opinión recabada por el propio Juzgado sobre la irregularidad procesal, el recurso contra él deja intangible la Providencia que dio por buena la personación y contestación de SAREB, y sus efectos procesales.

Existencia de perjuicio para la masa.

(12).- Planteamiento del motivo de recurso. Ya en cuanto al fondo del asunto, sostiene la Administración Concursal que por la entidad concursada, PROINSA, se constituyó una prenda sobre un depósito bancario de su titularidad, en garantía de una deuda ajena, relativa a la entidad TECONSA, sin que aquella recibiera compensación alguna a cambio de prestar tal garantía. Ello, en opinión de la Administración Concursal, constituiría un acto lucrativo, en el cual se presume el perjuicio para la masa, art. 71.2 LC . Y además se añade, como ya se hizo en la demanda de reintegración, por dicha Administración Concursal, que en todo caso el acto resulta perjudicial, de modo directo, sobre el patrimonio de PROINSA, ya que esta entidad, exista o no grupo de sociedades, no recibió ni directa ni indirectamente ninguna clase de beneficio patrimonial a cambio de la garantía real prestada a favor de TECONSA.

(13).- Oposición a este motivo. Por parte de SAREB se alega que dicho acto no puede ser considerado gratuito, ni por ello puede entrar en juego la presunción iuris et iure de prejuicio para la masa, para tal categoría de actos, prevista en el art. 71.2 LC , ya que PROINSA y TECONSA forman parte del mismo grupo de sociedades, y la operación sólo puede ser comprendida desde dicha perspectiva, en defensa del interés de grupo, de modo que no se realiza el ofrecimiento de la garantía de modo desinteresado.

(14).- Relación fáctica entre las sociedades. De acuerdo los concretos términos del debate planteado en esta apelación, para el análisis previo a lo que hay que dar respuesta en los márgenes fijados en el recurso, con el material probatorio documental aportado a los autos, puede concluirse que:

1º.- PROINSA no era titular de participaciones sociales de ninguna clase en el capital social de TECONSA, al momento de producirse la prestación de la garantía.

[Doc. nº 1 de SAREB, f. 369 de los autos, donde constan todas las sociedades en las que PROINSA participa como accionista].

2º.- TECONSA no ostenta ni ostentaba participación alguna en el capital social de PROINSA al momento de constitución de la garantía prendaria.

[Doc. nº 1 de la propia SAREB, f. 365, informe concursal sobre el accionariado de PROINSA].

3º.- El accionariado del capital social de PROINSA está conformado por 4 personas físicas, Evelio , titular del 29,73% del dicho capital social, Marcelina , con otro 29,73%, Francisco y Mónica , cada uno con un 20,27%.

[Doc. nº 1 de la contestación de SAREB, f. 365].

4º.- PROINSA fue administrada desde su constitución hasta el 14 de junio de 2002 por una administración solidaria, compuesta por Imanol y Francisco . Tras aquella fecha pasa a estar regida por un Consejo de administración integrado por aquello dos, más Mónica , Joaquín , Justino y Leopoldo .

[Doc. nº 1 de la contestación de SAREB, f. 365 y ss]

5º.- En cuanto al capital social de TECONSA, está integrado por los siguientes socios: Evelio , titular de 461 acciones, Marcelina , con 461 acciones, Francisco y Mónica , cada uno con la titularidad de 451 acciones, y la entidad Construcciones Martínez Núñez SA con 5.452 acciones. Estaba regida por un Consejo de administración, integrado hasta el 14 de agosto de 2009, por Evelio , Francisco , Mónica , Justino y Pascual .

[Doc. nº 2 de la contestación de SAREB, f. 419 de los autos, informe concursal relativo a la sociedad TECONSA].

(15).- Valoración de la Sala. Lo cierto es que la jurisprudencia del TS ha tomado en consideración al existencia de un interés de grupo en la prestación de garantías jurídico reales por parte de una sociedad de dicho grupo respecto de préstamos percibidos por otra de las entidades de tal grupo, y lo ha hecho para excluir consideración de acto gratuito, siempre que se trate de una garantía contextual, y escapar así a la presunción de perjuicio sin prueba en contario recogida en el art. 71.2 LC . Además, para dicha consideración no se precisa que se esté ante un grupo de los definidos en el art. 42 Cco , por llamada al mismo de la DA 6ª LC , puesto que tal interés de grupo no sólo es predicable de ese concreto concepto legal de grupo, vd. STS nº 100/2014, de 30 abril , FJ 6º.5.

(16).- No obstante, la inaplicabilidad de la presunción iuris et iure de perjuicio del art. 71.2 LC , al excluir el carácter gratuito de la prestación de la garantía por deuda ajena, no determina per se que tal acto considerado jurisprudencialmente como oneroso no pueda ser perjudicial para la masa, pese a ello.

Llamativamente, si no se está ahora ante un grupo de sociedades a efectos concursales estricto sensu, esto es, de los del art. 42 Cco , por remisión imperativamente impuesta por la DA 6ª LC , tampoco será aplicable la presunción de perjuicio iuris tantum del art. 71.3.1º LC , relativo a los actos onerosos realizados con personas especialmente relacionadas con el deudor, ya que dicho precepto remite al art. 93.2 LC , ámbito donde debe imperar aquel concepto restringido de grupo de sociedades. Y en todo caso, PROINSA y TECONSA no pertenecen al mismo grupo de sociedades, en los términos concursales de grupo.

Quizás, de lege ferenda, pueda afirmarse la generación de ciertas disfunciones en el Derecho concursal derivadas del uso de concepto de grupo que perfila el art. 42 Cco , al dejar fuera de sí ciertas clases de relación entre sociedades, en las que igualmente pueden existir un interés de grupo o una actuación coordinada entre esas entidades, con sinergias económicas entre ellas. Pero no cabe duda de que la DA 6ª LC constituye un mandato legal basado en un principio esencial de seguridad jurídica. De otro modo, la fijación de la existencia de grupo quedaría al albur de cada aplicador de la LC, o incluso supeditada ocasionalmente a la eficacia de las distintas instituciones implicada en el concurso, como son, v. gr., la acumulación de concursos, la clasificación de créditos, o el condicionamiento de las propuestas de convenio concursal.

(17).- Ello lleva a residenciar el examen de tal perjuicio directamente en la previsión del art. 71.4 LC , al no poder estimar que PROINSA y TECONSA pertenezcan al mismo grupo de sociedades, en los términos impuestos para la presunción del perjuicio en los actos onerosos entre personas especialmente relacionadas, de acuerdo con el citado art. 71.3.1º LC .

Y en cuanto a ello, la STS nº 100/2014, de 30 de abril , FJ 6º.9 señala que '(...) la simple existencia de un grupo de sociedades no es por si sola justificativa de la existencia de esa atribución o beneficio patrimonial que excluya el perjuicio en la constitución de la garantía. No basta, pues, la invocación en abstracto del 'interés de grupo' para excluir la existencia de perjuicio en la constitución de una garantía intragrupo, es preciso concretar y justificar el beneficio económico obtenido por el garante. Es más, en ocasiones, algunos resultados provechosos para el 'interés del grupo' pueden lograrse a costa de sacrificar los intereses objetivos de una o varias de las sociedades consorciadas, lo que los acreedores de estas no están obligados a soportar'. De hecho, para lograr que dicho acto escape a la prueba directa del perjuicio para la masa habría en este ámbito de lograrse un resultado añadido, al señalar dicha STS que 'En las garantías contextuales intragrupo puede considerarse excluida la existencia de perjuicio patrimonial si existe una atribución patrimonial, siquiera indirecta, a favor de la sociedad garante, de una entidad suficiente para justificar la prestación de la garantía'.

Para reforzar dichas precisiones, en cuanto a la prestación de garantías por parte de una sociedad del grupo a favor de líneas de financiación del conjunto del grupo, señala la STS indicada que 'No puede aceptarse por tanto la afirmación de la recurrente de que no existe perjuicio para la masa porque el grupo societario de la concursada y, por ende, la concursada, han percibido una cuantiosa suma de dinero por los préstamos con relación a los cuales se constituyeron las hipotecas. El dinero lo ha recibido la otra sociedad. No lo ha recibido 'el grupo', que carece de personalidad como tal, ni la concursada, que se limitó a hipotecar su nave industrial para garantizar el préstamo concedido a la otra sociedad, y las sentencias de instancia consideran probado que la concursada no recibió contraprestación alguna, pues tales préstamos no sirvieron siquiera para que la prestataria saldara la deuda que mantenía con la garante, la posteriormente declarada en concurso'.

(18).- Y es desde tal perspectiva donde la garantía constituida por parte de PROINSA a favor de un préstamo otorgado a TECONSA no se contrapone con ninguna acreditación de beneficio, ni directo ni indirecto, de ninguna clase para la garante que resulte acreditado, o invocado, resultante de aquel préstamo íntegramente realizado a favor de TECONSA. No basta con afirmar reiteradamente la existencia de un grupo, y el interés del mismo, para excluir el sacrifico patrimonial injustificado que supone gravar el patrimonio propio del deudor luego concursado, a favor de deudas ajenas, sin que dicho interés de grupo se concrete en algo preciso, directo o indirecto, para el patrimonio de tal garante.

(19).- Y así, puede indicarse a este respecto, en cuanto a las alegaciones de las partes, que:

(i).- SAREB habla de que ello contribuyó a la financiación del grupo de sociedades con una línea de crédito de 45 millones de euros, pero choca con la inexistencia de grupo en cuanto a PROINSA, en el concepto legal incorporado a la LC, y con la ausencia de prueba sobre la atribución de fondos provenientes de tal financiación directamente a PROINSA, por parte de aquellas sociedades favorecidas con la recepción del préstamo bancario.

(ii).- Pero aún con aceptación de un concepto más amplio de grupo, en el que baste acreditar cierto retorno de intereses, ventajas compensatorias a favor de la garante por deuda ajena, para apreciar la justificación del perjuicio, debe indicarse que no se ha acreditado en modo alguno cuál fuera dicho beneficio a favor de PROINSA, que debe derivar de modo directo de la operación por la que se ofrece la garantía contextualmente a la obtención del préstamo por TECONSA, y no de la mera invocación genérica de la posibilidad de continuar contratando con esta última entidad.

(iii).- Indica SAREB que el depósito pignorado no pertenecía realmente a PROINSA, pero ello es cuestión cerrada en esta apelación, sin perjuicio que la sociedad a la que SAREB señala como titular de tal depósito presentó contestación en este Incidente negando dicha titularidad y cualquier relación con el objeto del litigio [vd. f. 269 y 270 de los autos].

Efectos de la reintegración.

(20).- La consecuencia propia de la acción rescisoria concursal, del art. 73.1 LC , es la reintegración de las prestaciones recibidas por las partes a causa del contrato que se rescinde, con sus frutos e intereses. Es decir, se declara la ineficacia del acto atacado por la reintegración concursal, declaración con efectos ex tunc, por tanto, retrotrayendo sus consecuencias al momento de perfección del acto o contrato en cuestión, acorde con las reglas generales de la acción pauliana civil, arts. 1.295 y 1.298 CC , según SsTS de 27 de octubre de 2005 , FJ 1º, pte. González Poveda, s. 6 de noviembre de 2001 , FJ 4º, pte. Romero Lorenzo.

Al tratarse de la constitución de una prenda, lo perjudicial es la constitución misma de la garantía, por lo que se rescindirá la misma, y quedará el depósito de PROINSA libre de dicha pignoración.

Imposición de costas de primera instancia.

(21).- Toda vez que la acción de reintegración entablada por la Administración Concursal debió ser estimada íntegramente en primera instancia, y dada la remisión que realiza el art. 196.2 LC en materia de costas a la LEC, para acoger plenamente el principio objetivo del vencimiento, entendiendo que debe responder de los gastos procesales repercutibles a una parte procesal aquella que haya vistos sus pedimentos completamente rechazados, deben ser impuestas tales costas a la parte demandada que se opuso, SAREB.

Costas procesales del recurso de apelación.

(22).- Dispone el art. 398.2 LEC , en cuanto al criterio legal sobre imposición de costas en los recursos para el caso de su acogimiento, aún parcial, que 'En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'.

En atención a la estimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por la Administración Concursal, no procede a imponer las costas del recurso.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados se dicta el siguiente

Fallo

I.- Debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Administración Concursal del concurso de PROINSA, frente a la Sentencia de fecha 30 de diciembre de 2013, del Juzgado de lo Mercantil Nº 4 de Madrid , recaída en el proceso seguido como Incidente Concursal nº 258/2012.

II.- Debemos revocar y revocamos dicha Sentencia apelada, y en su lugar realizamos los pronunciamientos siguientes:

1º.- Estimamos la demanda interpuesta por la Administración Concursal del concurso de PROINSA, y declaramos la reintegración de la prenda sobre depósito bancario a plazo fijo, constituida en fecha de 29 de mayo de 2009 a favor de CAJA ESPAÑA, en garantía de préstamo otorgado a la entidad TECONSA, dejando sin efecto dicha garantía.

2º.- Debemos condenar y condenamos al pago de las costas procesales generadas en la primera instancia a SAREB, en cuantía que resulte de tasación practicada al efecto.

III.- Declaramos que no ha lugar a la condena en las costas generadas en la segunda instancia para ninguna de las partes procesales.

IV.- Acordamos la restitución del depósito realizado para la interposición del recurso de apelación.

Modo de impugnación.- Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, ante esta misma Audiencia, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación

Así por esta nuestra sentencia, que se dicta, manda y firma en el día de su fecha, de la cual se dejará testimonio en los autos de su razón, llevándose su original al libro correspondiente, y ejecutoriándose, en su caso, en nombre SM el Rey.