Sentencia Civil Nº 272/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 741/2014 de 01 de Julio de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

Tfno.: 914933929

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0132122

Recurso de Apelación 741/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1056/2013

APELANTE: BANKIA, S.A.

PROCURADOR: D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ CASTRO

APELADOS: D.ª Constanza y D. Bartolomé

PROCURADOR: D. JAVIER FRAILE MENA

SENTENCIA Nº 272/2015

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

D.ª LUISA MARÍA HERNÁN PÉREZ MERINO

D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

En Madrid, a uno de julio de dos mil quince. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 1056/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 33 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelados,D.ª Constanza y D. Bartolomé ,representados por el Procurador D. Javier Fraile Mena; y, de otra, como demandada-apelante, la mercantilBANKIA, S.A.,representada por el Procurador D. José Manuel Fernández Castro.

VISTO, siendo Magistrado Ponente elIlmo. Sr. D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 33 de Madrid, en fecha quince de julio de dos mil catorce, se dictó Sentencia número 143/2014 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Estimo la demanda interpuesta a instancia de D. Bartolomé Y D. Constanza frente a BANKIA S.A., declaro haber lugar a la misma y en su virtud la nulidad del contrato por error en el consentimiento de la orden de suscripción Num, orden/oper NUM000 , así como de la suscripción obligatoria de las acciones de la demandada, y la condena a la parte demandada a la restitución a la parte actora del capital total invertido, CINCUENTA MIL EUROS (50.000.- EUROS) con el interés legal desde la fecha de la inversión hasta la efectiva restitución de la cantidad invertida, minorado en la cuantía de los intereses netos abonados por la mercantil demandada e incrementada con el interés legal, así como la devolución y transmisión de la propiedad y titularidad de los 500 títulos de participaciones preferentes o en su caso de las acciones obligatoriamente suscritas, a la mercantil demandada, una vez satisfechas las cantidades; con la condena a BANKIA S.A. de estar y pasar por tales declaraciones con aplicación de los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda e incrementado en dos puntos desde la Sentencia que será determinado en fase de ejecución.

Todo ello con expresa condena a la parte demandada al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada que fue admitido y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación votación y fallo, lo que se ha cumplido el seis de mayo de dos mil quince.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de D. Bartolomé Y DE D.ª Constanza interpuso demanda de juicio ordinario frente a la entidad BANKIA, S.A., interesando la nulidad radical por error obstativo e invalidante, alternativamente nulidad relativa por vicio en el consentimiento por error y/o dolo y, subsidiariamente, nulidad radical por infracción de normas imperativas de la orden de suscripción de 500 títulos de participaciones preferentes serie II, nº de orden NUM000 , por inexistencia o vicio en el consentimiento.

También interesaba, de forma subsidiaria, la resolución contractual por incumplimiento de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información con la indemnización de cincuenta mil euros.

Interesaba se dictara sentencia por la que ,se declare:

A.-LaNULIDAD IPSO IUREpor error invalidarte en el consentimiento, error obstativo,ALTERNATIVAMENTE,IaNULIDAD RELATIVA,por vicio en el consentimiento prestado por error y/o dolo, de laORDENdeSUSCRIPCIÓNNum, orden/oper NUM000 ,así como de la SUSCRIPCIÓN OBLIGATORIA de las acciones de la demandada, con las consecuencias previstas en el artículo 1303 del CC , es decir el consiguiente regreso al status inicial; esto es, la restitución a la parte actora del capital total invertidoCINCUENTA MIL € (50.000€)con el interés legal desde la fecha de Ia inversión hasta la efectiva restitución de la cantidad invertida, minorado en la cuantía de los intereses abonados por la mercantil demandada e incrementada con el interés legal. Así como, la devolución y transmisión de la propiedad y titularidad de los 500 títulos de participaciones preferentes o en su caso de las acciones obligatoriamente suscritas, a la mercantil demandada, una vez satisfecho las cantidades que viniere obligado a pagar en virtud de la sentencia, Con la condena a BANKIA S.A, a estar y pasar por tales declaraciones, con aplicación de los intereses legales desde la fecha de interposición de la presente demanda e incrementado en dos puntos desde la sentencia, en virtud del artículo 576 de a LEC , con expresa condena en costas a la demandada.

Será en ejecución de sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidadora anteriormente expuesta, al amparo del artículo 219 de la LEC

B.-SUBSIDIARIAMENTE,laNULIDAD RADICAL,por infracción de las normas imperativas que regulan el mercado de valores y vulneración de los principios de contratación con consumidores; de laORDENdeSUSCRIPCIÓNNum, orden/oper NUM000 , así como de laSUSCRIPCIÓN OBLIGATORIAde las acciones de la demandada, con el consiguiente regreso posicional al status inicial, en virtud del artículo 1303, y con los mismos efectos anteriormente expresados.

C.-SUBSIDIARIAMENTE,se declare laRESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTOdel contrato formalizado mediante la ORDEN de SUSCRIPCIÓN de participaciones preferentes, así como de la posterior SUSCRIPCIÓN OBLIGATORIA (canje) de acciones de BANKIA, por incumplimiento de las obligaciones impuestas a la entidad demandada por la legislación, al amparo del artículo 1124 del CC , esto es con, indemnización equivalente a la devolución del capital invertido más los intereses legales desde la fecha de la inversión hasta la efectiva restitución de la cantidad invertida, minorada en la cantidad de los intereses percibidos por la parte actora y devolución y transmisión de los títulos o en su caso acciones de BANKIA, una vez satisfecho el importe de las cantidades que se vea obligada a pagar.

Condenando a BANKIA S.A, a estar y pasar por tales declaraciones, con aplicación de los intereses legales desde la fecha de interposición de la presente demanda e incrementado en dos puntos desde la sentencia, en virtud del artículo 576 de a LEC , con expresa condena en costas a la demandada.

Será en ejecución de sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidadora anteriormente expuesta, al amparo del artículo 219 de la LEC

D.-SUBSIDIARIAMENTE, se condenea la mercantil demandada a abonar a la parte actora, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios sufridos, por dolo in contrahendo y/o por negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, en cuantía deCINCUENTA MIL € (50.000€),cantidad total invertida, con aplicación de los intereses legales desde la fecha de interposición de la presente demanda e incrementado en dos puntos desde la sentencia, en virtud del artículo 576 de a LEC , con expresa condena en costas a Ia demandada.

La sentencia estima la demanda en los términos ya referidos y frente a ella se alza la entidad demandada interesando se revoque y se desestime la demanda, alegando:

A.- Caducidad de la acción.

B.- Ausencia de labores de asesoramiento financiero a la parte actora por parte de Bankia. Sólo existió una simple comercialización de productos bancarios, respecto de los que se dio completa y exhaustiva información.

C.- Error en la valoración de la prueba sobre el vicio de consentimiento alegado por la actora en la compra de títulos.

D.- Error en relación con la carga de la prueba: deber de probar la existencia de vicio de error en el consentimiento prestado en la adquisición de títulos por quien lo alega.

E.- Con el fin de dar cumplimiento a la obligación de información, en el momento de la contratación se hizo entrega al demandante de los siguientes documentos:

'1.- Documento en que el cliente manifiesta haber recibido la información precontractual específica de las participaciones preferentes, donde se detalla su naturaleza y características(DOC. 2 de la demanda).

2.-Información pre-contractual, 'Instrumento financiero/servicio de inversión: P.PREFCAJA MADRID 09',documento que informa del riesgo elevado del producto haciendo referencia a la posibilidad de incurrir en pérdidas y la no existencia de garantía de negociación rápida y fluida en el mercado, cuyo tenor literal es el siguiente(DOC. 21 demanda):

«D. /Dña., con DNI/NIF, o en su caso, el representante e legal, debidamente acreditado, manifiesta que ha sido informado de que el instrumento financiero referenciado presenta un riesgo elevado. En particular, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado Asimismo, se le ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado u la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo. Y que si en un período determinado no se pagara remuneración, ésta no se sumará a los cupones de períodos posteriores. El cliente también ha sido informado de que el calificativo de preferente no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias».

3.-'Resumen de la emisión de participaciones preferentes serie II, Caja Madrid Finance Preferred S.A.' (DOC. 3 demanda),documento de siete páginas con profusa información tanto del producto adquirido como del emisor, advertencias tales como (mantenemos las negritas y subrayados del documento original):

'La inversión en Participaciones Preferentes Serie II está sujeta a riesgos específicos que se resumen a continuación'(pág. 1):

'Las Participaciones Preferentes Serie II son un producto complejo y de carácter perpetuo'.

'La presente emisión no constituye un depósito bancario y, en consecuencia, no se incluye entre las garantías del Fondo de Garantía de Depósitos'.

'El adjetivo 'preferente' que la legislación española otorga a los participaciones preferentes NO significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados'.

'Riesgo de Mercado' (pág. 2):«Las participaciones preferentes son valores con un riesgo elevado, que pueden generar pérdidas en el nominal invertido. Si el inversor quisiera más adelante venderlas, podría ocurrir que el precio de venta fuera menor que el precio que pagó al adquirirlas».

'Riesgo de liquidez o representatividad de las Participaciones Preferentes en el mercado' (pág. 2):«Aunque se vaya a solicitar la admisión a negociación de las Participaciones preferentes Serie II en el AIAF MERCADO DE RENTA FIJA, no es posible asegurar que el inversor pueda venderlas con carácter inmediato ya que no existen garantías de que vaya a producirse una negociación activa en el mercado».

En el referido resumen, se señalan ocho factores de riesgo de los valores todos ellos conformando apartados diferenciados y con el tipo de riesgo en negrita y línea aparte.

1) Riesgo de no percepción de las remuneraciones.

2) Riesgo de absorción de pérdidas.

3) Riesgo de perpetuidad.

4) Riesgo de orden de prelación.

5) Riesgo de Mercado.

6) Riesgo de liquidez o representatividad de las Participaciones Preferentes en el mercado.

7) Riesgo de la liquidación de la emisión.

8) Riesgo de variación de la calidad crediticia.

4.-Test de convenienciapara el producto P.PREFCAJA MADRID 2009, suscrito por el cliente(DOC. 24 demanda'.

F.- Inexistencia de nulidad radical como se alega en la demanda.

G.- Inexistencia de nulidad por incumplimiento de normas imperativas.

H.- Inexistencia de incumplimiento contractual.

I.- Inexistencia de conflicto de intereses.

J.- Imposición a la parte demandante de las costas de ambas instancias.

SEGUNDO.-La apelada interesó la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia.

TERCERO.-Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

CUARTO.-Inexistencia de caducidad de la acción.

La orden de suscripción, nº NUM000 , por un nominal de cincuenta mil euro, suscrita por los actores el 25 de mayo de 2009, es de fecha 2-6 de 2009, (doc. 2 demanda), con un vencimiento perpetuo.

La demanda se interpone el día 26 de julio de 2013, (diligencia de reparto).

Para determinar el cómputo de la nulidad hay que determinar eldies a quoa partir del cual empieza a correr el plazo de caducidad.

Como ha tenido ocasión de poner de manifiesto esta Sala en Sentencias de 11 de Noviembre de 2014, Rollo de Apelación 85/14 , 28 de Febrero de 2014, Rollo 135/13 , y 19 de marzo de 2013, recurso nº 682/2011, citando las Sentencias del TS de 11 de Junio de 2003, al que se refiere la Sentencia de esta Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9ª de 5 de Mayo de 2013, partimos de la consideración de encontrarnos en presencia de un contrato no afectado por los supuestos de nulidad absoluta, por ausencia del consentimiento, en cuyo caso sería nulo por falta de los requisitos previstos en el art. 1.261 del Código Civil , o el de actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas del art. 6.4 del mismo texto legal , que se sancionan con la nulidad de pleno derecho, sino ante el supuesto de anulabilidad al que se refiere el artículo 1.301 del CC en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa.

En este sentido la sentencia del TS nº 768/2014 de 12 de enero de 2015 sobre este particular dice:'Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

En consecuencia, el plazo de cuatro años empezará a correr desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código, que para el caso de los contratos de permuta financiera o swaps se establecía por esta Sala al tiempo de la última liquidación, no al tiempo de la perfección del contrato.

Por tanto, como las participaciones preferentes son, por definición, de carácter permanente o perpetuo, no sometidas a plazo de vencimiento, circunstancia que es precisamente la que ha comportado su problemática social, motivo por el que, conforme a la jurisprudencia citada, el Tribunal entiende que la acción no está en ningún caso caducada por cuanto ni tan siquiera ha dado inicio al plazo de cuatro años de caducidad de la misma, al estar el contrato desenvolviendo sus efectos jurídicos y económicos de forma plena, pues en ningún caso los efectos de la orden de compra suscrita por los actores con mediación de la demandada concluyeron en tal acto, independientemente de su perfección, sino que, por el contrario, y respecto a su consumación, se prolongan en el tiempo, y así resulta de aquellas que los productos suscritos eran de duración 'perpetua' ( SS. AP de Valencia de 29 de Abril de 2.014 y 3 de abril de 2013 , entre otras), atendiendo a su naturaleza y desarrollo de las respectivas contraprestaciones, como posteriormente se analizará.

Las preferentes tienen vencimiento perpetuo (así reza en la orden de suscripción), son un contrato de tracto sucesivo, por lo que el cómputo del plazo de caducidad no comienza mientras esté vivo el tracto sucesivo, hasta que no finalice el plazo por el que se contrataron, que no ha terminado.

QUINTO.-La Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, derogó la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros que regulaba las participaciones preferentes en su disposición adicional segunda .

Las características de las participaciones preferentes, a modo de síntesis, son:

1ª) La rentabilidad de la participación preferente está condicionada a la existencia de resultados distribuibles en la sociedad emisora o, mejor, en el grupo consolidable en el que se integre.

2ª) Las participaciones preferentes son perpetuas, lo que constituye, por otra parte, un requisito necesario para que contablemente puedan computar como parte de los recursos propios del emisor. Otra cosa es que la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar las participaciones preferentes una vez transcurridos a los menos cinco años desde su desembolso.

3ª) La única posibilidad, por tanto, con que cuenta el titular de una participación preferente para desinvertir es la venta de la participación en el mercado secundario de valores en el que se negocia.

4ª) El titular de participaciones preferentes no goza de preferencia en cuanto al orden de prelación de créditos, de modo que se sitúa legalmente detrás de todos los acreedores (también de los subordinados), pero además no sólo los de la entidad emisora, sino de todos los acreedores del grupo en el que se integra.

5ª) Se trata de un producto no cubierto por el Fondo de Garantía de Depósitos en ningún caso.

SEXTO.-El perfil de los actores.

A.- D. Bartolomé , nacido el NUM001 de 1967, 47 años. Estudios básicos. Ha trabajado como comercial por cuenta ajena. Ha realizado Inversiones a plazo fijo.Carece de conocimientos financieros y de experiencia inversora de riesgo. Cliente de Bankia. Consumidor. Minorista.

B.- D.ª Constanza , nacida el NUM002 -1972, 42 años. Administrativa.

Cliente de Caja Madrid desde tiempo. Carece de conocimientos financieros y de experiencia inversora de riesgo. Consumidor. Minorista.

SÉPTIMO.-Labores de asesoramiento por parte de Bankia.

La adquisición del producto financiero se produjo porque los actores eran clientes de Bankia con bastante anterioridad.

La Ley 47/2007 incorporó la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre mercados de instrumentos financieros MIFID (Market in Financial Instruments Directive), entró en vigor el 21 de diciembre de 2007 y es de íntegra aplicación a las participaciones preferentes como producto de inversión.

Los principios fundamentales que inspiraron la reforma fueron la modernización de los mercados financieros, el refuerzo de las medidas dirigidas a la protección de los inversores y la adaptación de los requisitos de organización exigible a las entidades que prestan servicios de inversión. Con todo, las reformas posteriores (Ley 9/2012, Real Decreto 24/2012, RDL 6/2013 y diversas Circulares de la CNMV), han venido a confirmar que la casuística superaba los cauces de previsión normativa, tal y como se proclama en las reformas para mejorar la protección a los inversores minoristas que suscriben productos financieros no cubiertos por el fondo de garantía de depósitos de las entidades de crédito.

El TS en sentencia dictada el 8 de septiembre de 2014 analiza en profundidad la naturaleza jurídica y el marco normativo de las participaciones preferentes, precisando que'Desde el momento en que el legislador ha previsto la existencia de las participaciones preferentes, como parte de los recursos propios de una entidad de crédito, siempre y cuando cumplan una serie de características (...), resulta muy difícil calificar la comercialización de participaciones preferentes como nula de pleno derecho por ser contraria al orden público. Cuestión distinta es que por la forma en que fueron comercializadas se hubiera podido cometer algún abuso que, a los efectos de la validez del negocio, pudiera haber propiciado su contratación bajo un vicio del consentimiento, como el error'.

No se discute por la apelante la calificación de instrumento financiero que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 2.1 letra h) de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores (LMV), tienen las participaciones preferentes. Tampoco se discute la aplicación al caso del Art. 79-bis de la citada norma , teniendo en cuenta la fecha de la contratación -22 de Mayo de 2009-. Lo que se discute por la recurrente es la calificación de la relación entre las partes como asesoramiento y la indebida, a su juicio, apreciación de la existencia del error vicio.

Como señala la sentencia del TS de 8 de julio de 2014 , reiterando la doctrina fijada en la dictada por el Pleno, de 20 de enero de 2014 para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera -lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad- no ha de estarse, tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que este es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 Directiva 2006/73 que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 Directiva MiFID , según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 , S.L. (C-604/2011), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación realizada por la entidad financiera al cliente inversor'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'.

La misma sentencia 840/2013 se refirió a la diferente función de ambas evaluaciones, distinguiendo la finalidad del test de conveniencia -que va dirigido a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, en los términos que establece el artículo 73 RD 217/2008 - de la finalidad del test de idoneidad -que procede, como se ha dicho, cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una recomendación personalizada-, en el que se suma el test de conveniencia (sobre conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente) a un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan, según especifica el artículo 72 RD 217/2008 .

La existencia de asesoramiento en el supuesto ahora analizado queda acreditada porque la suscripción de las preferentes fue recomendada, estando fundada en la total confianza en los empleados de Caja Madrid, eran clientes de esta.(declaración de D. Juan Ramón empleado de Bankia)

No se duda de que la demandada entregara a la actora toda aquella documentación que indica en su recurso. La cuestión estriba en determinar si Bankia, a través de sus empleados, explicó adecuadamente a los actores, sin conocimientos financieros, un producto complejo como las preferentes, de suerte que tuvieran una justa comprensión de todos los riesgos de aquel producto. Explicación adecuada carente de toda prueba.

Visto el documento del test de conveniencia (y documento de haber recibido la información precontractual específica y de haber recibido información precontractual), se evidencia que su firma fue un mero trámite formal para 'cubrir el expediente'.

Expuesto lo anterior es evidente la total falta de información por parte de Bankia, a aquellos cuando firmó las ordenes de suscripción de participaciones preferentes.

El test de idoneidad no se realizó a ninguno de los actores.

Como ha puesto de manifiesto esta Sala en anteriores resoluciones, citando la Sentencia del TS , Sala 1ª constituida en Pleno, de 20 de Enero de 2014 , para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law -PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general:

'Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe').Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar.

Por el contrario, en el caso de autos, a pesar de la necesaria y diligente actividad que hubiera precisado la suscripción de una inversión de tan compleja naturaleza, sin posibilidades frecuentes de venta, reembolso, u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles o accesibles, con implicación patente de pérdidas reales o potenciales, como se desprende de la naturaleza del producto, mientras que, de acuerdo con los documentos obrante en autos, esa efectiva y real información se sustituye por el test de conveniencia, que no de idoneidad, de cuyo examen se colige su carácter de mero modelo formal, y del que no puede desprenderse que entendieran el tipo de producto contratado, del que no consta esa necesaria y efectiva información en directa relación causal con el consentimiento prestado.

OCTAVO.-Inexistencia de error en la valoración de la prueba por el Jueza quo.

Lo que el apelante denomina error en la valoración de la prueba no es tal, sino distinta opinión de la sustentada por el Juez a quo, y que lógicamente es favorable a sus intereses.

No obstante, el apelante no indica cuál es el error sufrido por el Juez a quo, ni qué documento literosuficiente, no contradicho por otras pruebas, evidencia el mismo.

NOVENO.-De lo expuesto se deduce que:

a.- Que el producto litigioso no puede, en modo alguno, ser considerado como adecuado al perfil inversor de los actores, que no han sido convenientemente informados.

Por otra parte, tampoco puede considerarse el producto como de renta fija -que es el concepto en el que fue comercializado, vid test de conveniencia (folio 24), reza test de conveniencia Renta fija participaciones preferentes- sino que se trata de un producto híbrido entre la renta fija y la renta variable.

La renta fija supone, groso modo, que la rentabilidad del producto está determinada desde el inicio según las condiciones de la emisión y no depende de los resultados de la sociedad o institución emisora; y la renta variable, que la rentabilidad del producto no se conoce de antemano, pues la misma dependerá de diversos factores como los resultados de la emisora, el comportamiento del mercado, la evolución de la economía, etc.; mientras que en las participaciones preferentes existe el riesgo de no llegar a percibir los intereses o el cupón, si la emisora no obtuviere beneficios.

b.- Que el producto litigioso tampoco puede ser considerado como conveniente a los conocimientos y experiencia financiera de los demandantes, dada la complejidad del producto y los nulos conocimientos y experiencia financiera de los mismos, que permite afirmar la misma clasificación del actor, efectuada por la demandada, de cliente minorista.

DÉCIMO.-En cuanto al vicio en el consentimiento por error, como ya ha puesto de manifiesto esta Sala, en la anteriores Sentencias reseñadas, dice el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, en Sentencia de 21 Nov. 2012, rec. 1729/2010 que'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea...'.

Pues bien, ninguna otra consideración cabe realizar a partir de los hechos que se consideran probados por esta Sala, contenidos en los anteriores apartados, ya que la representación mental de los contratantes, quien mediante el la suscripción de tales participaciones preferentes, fue claramente equivocada y errónea, afectando a esos presupuestos de recaer sobre un aspecto sustancial del producto, atendiendo a las características mencionadas, concurrentes al tiempo de producirse la contratación y tratarse de un error relevante y excusable.

No estamos ante un supuesto de nulidad radical, sino de anulabilidad.

Existe un error o vicio esencial y excusable en la formación del consentimiento de la actora en la medida en que no fue informada adecuada y suficientemente sobre las circunstancias prósperas y adversas del contrato, siendo la información omitida esencial para emitir un consentimiento válido ( arts. 1261 , 1265 , 1266 y 1300 CC ).

Viciado ( art. 1300 CC ) por error el consentimiento prestado por la actora para la conclusión del contrato litigioso deviene procedente la declaración de nulidad del mismo, que efectúa la sentencia apelada, y que ha de producir los establecidos por el artículo 1303 del Código Civil .

La documentación entregada a los actores y referida por la apelante (vid supra) se ha de considerar como un simple trámite mecánico y burocrático.

UNDÉCIMO.-Existe una falta absoluta de información para la adquisición de las participaciones preferentes, títulos de carácter extremadamente complejo omitiéndose cuál era la concreta situación de Caja Madrid -en preinsolvencia-, que luego quedó plenamente acreditada, la citada insolvencia, teniendo la entidad crediticia que ser rescatada con fondos públicos, cuando estos datos son ineludibles para que se pueda efectuar la inversión en las participaciones preferentes con la mínima garantía de que se pueda recobrar su importe. Téngase en cuenta la dificultad comprensiva de los documentos acompañados a la contestación a la demanda y referidos en los motivos del recurso y que fueron entregados por la demanda a los actores.

La situación específica de Bankia en los años 2010 y 2011 hasta llegar a ser intervenida con fondos públicos, fue francamente precaria, si bien este dato no trascendió a los inversores (a diferencia de otras situaciones que actualmente aparecen reflejadas en los medios de comunicación) hasta el momento en que se procedió, prácticamente, a la intervención estatal de la misma.

La ocultación a los actores por la demandada de su verdadera situación económica es un evidente y desafortunado conflicto de intereses doloso entre ambas partes.

Dispone el artículo 1265 del código civil EDL 1889/1 que es nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo, ocupándose del error el artículo 1266 y del dolo contractual en 1269, cuando expresa que hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho.

En lo que se refiere al dolo ha reiterado la jurisprudencia que las palabras, las maquinaciones pueden tener un carácter positivo o ser de tipo negativo en el sentido de silencio o reticencia ante una situación en que razonablemente pudiera pensarse lo contrario; insidia directa o inductora de la conducta errónea de otro contratante, como también la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe - sentencias de 11 mayo 1993 , 23 marzo 1994 , 29 diciembre 1999 , 27 noviembre 1998 - y sentencia también de 11 diciembre 2006 , que concreta que constituye dolo 'la reticencia consistente en la omisión de hechos o circunstancias influyentes o determinantes para la conclusión del contrato y respecto de las que existe el deber de informar según la buena fe y los usos del tráfico'. En el mismo sentido pueden citarse también las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 abril 2009 , 5 mayo 2009 y 5 marzo del año 2010 .

Pues bien, el dolo concurrió en la medida de que no se comunicó a los clientes la real situación financiera de Caja Madrid ni se relacionó esta última con la posible frustración de la adquisición de las participaciones preferentes, como tampoco se incidió en la significación de la perpetuidad de la inversión y en la difícil enajenación de las aludidas participaciones.

DUODÉCIMO.-La actora ha vulnerado la normativa imperativa ya expuesta, e incurrió en incumplimiento contractual en la medida en que omitió información esencial a los actores, no sólo por la normativa referida, sino porque así lo exigía la buena fe contractual ( art. 1258 CC ).

DECIMOTERCERO.-Los efectos de la nulidad.

El artículo 1303 del Código Civil , EDL 1889/1, establece que«declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses»;siendo doctrina jurisprudencial reiterada ( TS. 4 de octubre de 2013 (Roj: STS 5474/2013, recurso 680/2011) EDJ 2013/225909 , 23 de noviembre de 2011 (Roj: STS 8900/2011, recurso 2061/2009) EDJ 2011/312051 , 12 de noviembre de 2010 (Roj: STS 5881/2010, recurso 488/2007) EDJ 2010/246590 , 22 de mayo de 2006 (RJ, 24 de marzo de 2006 (RJ, 13 de diciembre de 2005 (RJ, 22 de noviembre de 2005 (RJ.198), 6 de julio de 2005 (RJ, 11 de febrero de 2003 (RJ, y las que en ellas se citan abundantemente, y sentencia nº 81/2014 de la Sección 3º de la AP de Coruña ), que:

(a) Dicho precepto es aplicable no sólo a los supuestos de anulabilidad o nulidad relativa, sino también cuando se trata de nulidad radical o absoluta.

(b) La obligación de restitución de objeto y precio nace de la Ley, y no del contrato que se declara nulo. Hasta el punto de que no es preciso que las partes hayan solicitado expresamente tal devolución, bastando con que se solicite la nulidad para que surja la consecuencia legalmente establecido. Por lo que se ha aplicado en los supuestos en que habiéndose solicitado la resolución de un contrato, se aprecia de oficio la nulidad radical, sin que suponga incurrir en incongruencia.

(c) Obligación que es apreciable de oficio, no exasperando el ámbito del principio «iura novit curia» por «no representar alteración en la armonía entre lo suplicado y lo concedido».

(d) El régimen jurídico que establece la norma comentada, tiene como finalidad tratar de conseguir que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante.

(e) Aunque dicha norma parece inicialmente concebida para la compraventa, debe aplicarse generalizadamente en cuanto sea posible a todo tipo de contratos, pues lo que se pretende es invalidar todo efecto jurídico que haya podido provocar el contrato nulo.

Decretada la nulidad de la orden aquella de suscripción de las participaciones preferentes las partes deben de restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses.

DECIMOCUARTO.-Las costas de esta instancia se imponen a la parte apelante ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Manuel Fernández Castro, en nombre y representación de BANKIA, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 33 de Madrid, con fecha quince de julio de dos mil catorce en su procedimiento de juicio ordinario número 1056/2013, CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia me ha sido dada para su notificación en el día de hoy, habiendo sido hecha pública por los Magistrados que la han firmado. En Madrid, a veinte de julio de dos mil quince. Doy fe.