Sentencia Civil Nº 272/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 307/2014 de 21 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00272/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

Sentencia

Rollo Apelación Civil núm. 307/2014

Concurso nº 13/2009. Juzgado Mercantil num 2 de Murcia

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Francisco José Carrillo Vinader

Don Rafael Fuentes Devesa

Magistrados

En la Ciudad de Murcia, a veintiuno de mayo de dos mil quince.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Incidente Concursal de oposición a la Calificación, dimanante del Concurso 13/2009, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia, entre las partes, como parte actora personadas en primera instancia, COM RABASCO SL, Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona, Caja de Ahorros de Murcia, Comunidad de Propietarios DIRECCION000 ; Nicolasa y otros , representadas, respectivamente por el/la Procurador/a Sr/a Belda González; Sr/a Lozano Semitiel; Sr/a Sevilla Flores; Sr/a Cano Peñalver y Sr/a Jiménez-Cervantes Hernández-Gil y la Administración Concursal, y como partes demandadas la concursada GESTORES Y PROMOTORES ALG SL , que no se persona y como codemandado, y ahora apelante, Juan Pablo , representado por el/la Procurador/a Sr/a Carles Madrid, siendo defendido por el/la Letrado/a Sr/a Nuñez Mediavilla , siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D.Rafael Fuentes Devesa que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero .-Que el Juzgado de lo mercantil citado, con fecha 10 de enero de 2014-, dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: ' Califico el concurso de Gestores y Promotores ALG SL como culpable y declaro como persona afectada por el concurso culpable a Juan Pablo .

Declaro la inhabilitación de D. Juan Pablo por un plazo de 4 años para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona.

Esta persona afectada perderá todo derecho en el concurso como acreedor concursal o de la masa y deberá devolver los bienes o derechos que hubiera obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa.

Segundo.-Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por Juan Pablo , representado por el/la Procurador/a Sr/a Carles Madrid, siendo defendido por el/la Letrado/a Sr/a Nuñez Mediavilla, siéndole admitido.

Dado traslado a las partes personadas en el procedimiento de instancia, sin que hayan presentado escrito de adhesión u oposición, se declaró precluido el plazo concedido éstas para la formulación de oposición o impugnación al recurso formulado y perdida la oportunidad de realizar el referido trámite

Siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo nº307/14, designándose Magistrado Ponente, se personaro la parte apelante en esta alzada, señalándose Deliberación y Votación para el día 20 de mayo de 2015.

Tercero.-Que en la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento

La sentencia dictada en la instancia califica como culpable el concurso de GESTORES Y PROMOTORES A.L.G. SL y condena Juan Pablo como persona afectada a la inhabilitación por un plazo de 4 años para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona, la pérdida de todo derecho en el concurso como acreedor concursal o contra la masa, y a devolver los bienes o derechos que hubiera obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o recibido de la masa activa, por apreciar el supuesto del art 165.3 LC

Frente a esta sentencia se alza la persona afectada y condenada, que pretende su revocación y el dictado de una sentencia que declare fortuito el concurso, ya que la falta de depósito de las cuentas anuales no ha causado ni agravado la insolvencia inexistente al tiempo de la declaración de concurso, sin que la AC ni el Ministerio Fiscal hayan formulado alegación alguna al respecto

En estos términos queda delimitada la controversia, sin que (a) proceda entrar a analizar alegaciones de acreedores con arreglo al art 168LC , si estas no son mantenidas por la AC ni el Ministerio Fiscal, como mantenía la Sección 8ª de la AP de Alicante en sentencia de 20 de diciembre de 2012 y la 5 de diciembre de 2013 , en la que se hacía eco de las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de septiembre del 2012 y de 24 y 30 de octubre de 2012 , ya que el Tribunal Supremo ha fijado su doctrina en sentido opuesto al decir en sentencia de 3 de febrero de 2015 que 'la sentencia que se dicte en la sección de calificación, no deberá tener en cuenta las alegaciones y pretensiones formuladas por estos terceros, sino que deberá ajustarse a los hechos y las concretas pretensiones interesadas por la administración concursal y el ministerio fiscal', y b) también resultan superfluas las observaciones del recurso sobre la no concurrencia de concurso culpable por demora en la solicitud, ya que ese motivo de calificación ha sido descartado en la sentencia, habiéndose la AC y el Ministerio Fiscal aquietado a ello, por lo que no es posible fundar en ellas la calificación culpable. Así dice el TS en sentencia de 1 de abril de 2014 : 'La necesidad de que la sentencia que califique el concurso exprese no solo que el concurso se considera fortuito o culpable sino también, en este segundo caso, que exprese la causa o causas en que se fundamente tal calificación, supone que la sentencia de apelación no puede añadir causas determinantes del carácter culpable del concurso a las expresadas en la sentencia de primera instancia si así no lo pide la administración concursal o el Ministerio Fiscal mediante un recurso de apelación o una impugnación de la sentencia que haya sido recurrida de contrario.'

Segundo.- La ausencia de depósito de las cuentas anuales

Limitado al supuesto del art. 165.3º de la Ley Concursal , éste dispone que se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor, obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso

En el caso presente consta en la sentencia que desde el año 2005- cuatro años antes de la solicitud de concurso- no se presentan las cuentas anuales de GESTORES Y PROMOTORES A.L.G. SL en el Registro Mercantil, estando cerrado por ello la hoja registral; hecho no cuestionado por el apelante, sin que desvirtúe el hecho base de la presunción del art 165.3LC la alegación de que cumpliera sus obligaciones fiscales, ya que son deberes distintos, uno contable, otro fiscal

La discusión se centra en si entre esa omisión y la generación y agravación de la insolvencia existe relación de causalidad, que la sentencia estima que sí se da, de lo que discrepa el apelante

La jurisprudencia mayoritaria, y entre ellas esta Sala (por todas sentencia de 16 de julio de 2009 ) ha venido sosteniendo de manera pacífica que las diferencias entre las presunciones absolutas del art. 164 LC y las relativas del art. 165 LC no es solamente ese carácter (presunciones iures et de iure, y presunciones iuris tamtum), sino que las presunciones absolutas son presunciones de concurso culpable, esto es, comprenden tanto el dolo o la culpa grave como el nexo de causalidad, mientras que los supuestos del art. 165 LC se limita a dar por sentada la concurrencia del elemento subjetivo del dolo o la culpa grave del deudor, de forma que, para que el concurso pueda ser declarado culpable se debe acreditar en la sección por quien mantenga la culpabilidad en el concurso, el enlace causal entre el dolo o la culpa grave y la generación o agravación de la insolvencia. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 17 noviembre 2011 , citada en la de 16 de enero de 2012 dice ' El art. 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos de los arts. 164.1 y 164.2, sino que es una norma complementaria de la del art. 164.1 en el sentido de que presume el elemento del dolo o culpa grave, pero no excluye la necesidad del segundo requisito relativo a la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia. Si éste no concurre, los supuestos del art. 165 LC son insuficientes para declarar un concurso culpable.'

No obstante, la sentencia de 1 abril de 2014 al tratar de un supuesto del art 165.1 (infracción del deber de solicitar la declaración de concurso) reseña '...que el artículo 165 de la Ley Concursal ... es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia' , que reiterada en sentencia de 3 de julio 2014 , parece implicar una modificación de la exégesis mantenida hasta ese momento por la mayoría de órganos judiciales sobre el alcance del art 165, de manera que, al menos, en lo relativo a la demora en la solicitud de concurso, si no se desvirtúa esa presunción, procede la declaración de concurso culpable, y les corresponderá a los demandados probar que, no obstante la demora en la solicitud, ello no ha causado o agravado la insolvencia. Así, por ejemplo, SSAP de Barcelona de 9 diciembre de 2014 y de 20 octubre 2014

Sin desconocer esa nueva doctrina en los términos expuestos, no consta que respecto de los restantes supuestos del art 165 se haya pronunciado el Tribunal Supremo con igual contundencia. Si a ello le unimos que la distinta configuración de los deberes infringidos en el apartado primero y tercero del art 165 impiden predicar su identidad de razón, se considera procedente mantener la exégesis según la cual es preciso concretar y probar en el caso de la hipótesis del apartado tercero de art 165 su relación causal con la causación o agravación de la insolvencia, ya que se está ante una infracción de orden formal del deber de contabilidad, sin el alcance material que implica la inobservancia del deber de solicitar el concurso

En sintonía con las SSAP de Pontevedra de 22 de abril de 2013 o de 2 de mayo de 2013 , si el incumplimiento del deber de publicación de las cuentas, mediante su depósito en el Registro Mercantil y su anuncio en el BORME, así como la exigencia de su verificación, se sanciona con multas pecuniarias impuestas administrativamente y con el cierre del Registro Mercantil, no resulta ni lógico ni proporcionado que por el mero hecho de incumplir el deber del depósito o de verificación se declare culpable el concurso, si tal omisión resulta que ha resultado irrelevante para los intereses de los acreedores. La falta de depósito tipifica una conducta preconcursal, no un incumplimiento de deberes concursales que pueden resultar inocuos a efectos de la generación o agravación de la insolvencia, y sólo tendrá sentido la declaración de culpabilidad si este comportamiento, de algún modo, ha incidido en la generación o en la agravación de la insolvencia, por ejemplo coadyuvando al mantenimiento en el tráfico de una sociedad que debió haberse disuelto o generando una apariencia de normalidad que llevara a los acreedores desinformados a contraer créditos que no habrían contraído de haber conocido la situación contable de la empresa, o en caso de incumplimiento de auditar cuentas, que ello haya impedido conocer irregularidades contables, y por tanto ha tenido una decisiva influencia en el agravamiento de la insolvencia ( Sentencia de este Tribunal, de 16 de julio de 2009 )

La sentencia aprecia la relación causal indicando que este incumplimiento ha impedido a los acreedores sociales conocer la situación patrimonial y económica de la concursada, accediendo a tener relaciones comerciales con ésta, que han dado lugar a créditos insatisfechos, agravando la insolvencia, sobre todo cuando ha permanecido durante cuatro años previos al concurso, años en los que la situación económica de la concursada fue empeorando hasta que concluyó su actividad. No publicidad de la negativa evolución que ha impedido a acreedores su conocimiento y defender sus derechos, agravado cuando las operaciones concertadas eran contrato de permuta de suelo por obra futura, pues en estos casos la confianza de los acreedores era a largo plazo. Y resta credibilidad a las cuentas aportadas en trámite de oposición que pueden, como ocurre con los libros de contabilidad legalizados en 2013, estar realizados ad hoc para este procedimiento

No se comparte dicho parecer, ya que debemos partir de un dato previo, y es que ni la AC ni el Ministerio Fiscal aportan elemento alguno que justifique dicha relación causal, sin que podamos afirmar, con la rotundidad que exige un pronunciamiento de esta naturaleza, que el incumplimiento de la obligación de formular las cuentas y depositarlas en el Registro incidiera negativamente en la situación de insolvencia de la sociedad, ni que agravara el perjuicio que supuso para los acreedores, por lo que ha de descartarse la aplicación del art. 165.3º en relación con el art. 164.1 de la Ley Concursal , ya que: (a) las alegaciones fácticas de las partes delimitan el alcance del pronunciamiento judicial ( art 218LEC ) y (b) en todo caso, en la sentencia no se concreta y coteja la situación patrimonial cuando la sociedad depositaba las cuentas y la existente en el momento de la declaración de concurso, por lo que resulta imposible afirmar que el déficit informativo que implica el art 165.3 haya causado o agravado la insolvencia

Por ello, y en los términos planteadas en apelación, la calificación del concurso no puede ser otra que la de fortuito, con absolución del afectado, que en todo caso no podía ser condenado a cuatro años de inhabilitación para administrar bienes ajenos, pues si bien hay consenso doctrinal en afirmar que nos encontramos ante una sanción civil de carácter necesario, de forma que si se califica como culpable el concurso llevará consigo la inhabilitación de los afectados, aunque no se solicite (como ocurre aquí), en ese caso de omisión de petición expresa lo que procede es su imposición en su mínima expresión (2 años), pues de lo contrario se corre el peligro de causar indefensión, ya que el afectado podría haber formulado prueba para justificar que se le impusiera en esa extensión mínima, desvirtuando las razones (que el informe debe contener, art 169LC ) para imponerla con una duración superior a dos años; razones que al no aducirse se le impide conocer y por ende destruir .Tesis consagrada por el TS en la reciente sentencia de 18 de marzo de 2015

Tercero.- Costas

La estimación del recurso determina la no imposición de las costas causadas en esta alzada ( artº. 398 de la LEC ).

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por Juan Pablo contra la sentencia de fecha 10 de enero de 2014 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia en la sección sexta del concurso nº 13/2009, debemos REVOCAR la misma, para, en su lugar, declarar que el concurso de GESTORES Y PROMOTORES A.L.G. SL debe ser calificado como fortuito, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en una y otra instancia con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito para recurrir

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER, en la cuenta de este expediente indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'.

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.