Sentencia Civil Nº 272/2015, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 116/2015 de 25 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 116/2015

DIVORCIO NUM. 134/2014

REUS NUM. CINCO

S E N T E N C I A NUM. 272/15

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Horacio García Rodríguez

Tarragona, a 25 junio de 2015.

La Sección 1º de la Audiencia provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el recurso de apelación nº 116/2015, interpuesto contra la sentencia dictada el día 1 diciembre 2014, en el procedimiento nº 134/2014, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Reus , en el que es/son recurrente/s Dña. Raquel y apelado/s D. Alfredo y el Ministerio Fiscal, y previa deliberación pronuncia el nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'ESTIMO EN PARTE tanto la demanda inicial interpuesta por Doña. Raquel contra Don. Alfredo como la demanda reconvencional presentada por Don. Alfredo contra Doña. Raquel , con la intervención d el MINISTERIO FISCALy DECLARO:

A.- La DISOLUCIÓN por divorcio del matrimonio celebrado en fecha 16 de diciembre de 2005 en Vinyols i els Arcs entre Don. Alfredo y Doña. Raquel , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

B.- Loshijos menores del matrimonio, Eulogio y Joaquín , quedan bajo la patria potestad de los dos progenitores , si bienbajo la GUARDA Y CUSTODIA de su madre.

Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del PADRE:

-El padre podrá tener consigo a los menores, fines de semana alternosdesde el viernes a la salida del colegio o subsidiariamente desde las 18 horas de la tarde hasta las 20 horas del domingo, con derecho a pernocta, debiendo recoger y reintegrar a los menores en el domicilio materno.

-Además, tendrá derecho a tener consigo a los menores dos días inter semanales, que para el supuesto de no haber acuerdo, será todos los martes y jueves, desde la salida del colegio o alternativamente, desde las 17 horas hasta las 20 horas, debiendo recoger y reintegrar a los menores en el domicilio materno, salvo la recogida en el centro escolar.

-En cuanto a las vacaciones escolares de los menores, de SEMANA SANTA y NAVIDAD, lo serán por mitad, de tal suerte que para la falta de acuerdo, los años pares decidirá el padre y los impares la madre. En cuanto a las vacaciones estivales, lo serán por cuatro quincenas alternas, siendo la primera desde el siguiente día a la finalización del curso escolar hasta el 15 de julio, la segunda hasta el 31 del mismo mes, la tercera desde el día 1 al 15 de agosto y la cuarta desde el quince de agosto hasta el reintegro del menor en el centro escolar.

En caso de desacuerdo, se utilizará igual reparto de derecho de decisión por años pares e impares.

-En todo caso se mantiene la más absoluta libertad de comunicaciones del padre para con sus hijos, por mediación del teléfono móvil de la madre, si bien han de respetarse los períodos de descanso, comida y sueño.

C.- Se fija en 225 euros para cada hijola cuantía en concepto de pensión de alimentosque el Sr. Alfredo deberá satisfacer mensualmente en la cuenta corriente que designe la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes y por mensualidades anticipadas, que se actualizará anualmente conforme al IPC u otro índice que le sustituya.

En cuanto a los gastos extraordinarios, las partes han estado de acuerdo que los mismos consistan en los médicos de cualquier clase no cubiertos por la seguridad social (ortodoncia, óptica, intervenciones quirúrgicas y otros de análoga naturaleza), libros, matrícula y material del inicio del curso escolar y actividades extraescolares, por lo que se acuerda de conformidad ycon la obligación de sufragarse por mitad.

En cuanto al gasto de comedor y el de acogida por las mañanas de los menores, se trata de gastos ordinarios que se reiteran y se entienden necesarios atendiendo al horario de los padres, por lo que entran dentro de la pensión alimenticia fijada en esta sentencia.

D.- En cuanto al uso de la vivienda familiarsita en la CALLE000 número NUM000 de Vinyols i els Arcs (Tarragona) se atribuye Don. Alfredo .

En cuanto a los gastos de suministros, impuestos y tasas respecto a la vivienda familiar, se determinarán de acuerdo con lo dispuesto en el art. 233-23 CCCat respecto al cónyuge usuario.

La Sra. Raquel dispondrá de 15 días desde la notificación de la sentencia para recoger los efectos personales que sean de su titularidad.

E.- En cuanto a la autorización solicitada para que la Sra. Raquel pueda residir en Valls y escolarizar allí a sus hijos , debe señalarse que ninguna autorización a los efectos de residencia cabe conceder a la Sra. Raquel desde el momento en que no se le ha atribuido el uso de la vivienda familiar y por ende no se le ha asignado una población donde residir.

Respecto a la escolarización de los menores y a pesar de varios conflictos han iniciado el curso 2014-2015 en la escuela Santa Caterina de Vinyols i els Arcs. Por lo tanto este curso escolar y en aras a preservar una continuidad en sus rutinas, los menores continuarán sus estudios en el citado centro. Sin perjuicio que concluido este curso, los padres puedan de mutuo acuerdo decidir un cambio de centro y en caso de discrepancia, puedan acudir a la resolución de la controversia por la vía judicial.

F.- No procede atribuir una compensación por razón del trabajo de acuerdo con el art. 232-5 CCCat a favor de la Sra. Raquel .

Sin condena en costas'.

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el/la Ilmo/a Sr./a Magistrado/a Ponente D. Manuel Horacio García Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de Antecedentes.

Dña. Raquel formuló demanda de divorcio de D. Alfredo con quien había contraído matrimonio en fecha 16 diciembre 2005, fruto del que hubo dos hijos Joaquín , de 8 años, y Eulogio , de 5 años de edad, interesando se adoptasen una serie de medidas definitivas, entre ellas la guarda y custodia de los hijos comunes, atribución del uso de la vivienda familiar y los dos hijos, una pensión alimenticia de 300.-€ para cada hijo y la compensación para el trabajo para la casa que fijo en 45.963,29.-€.

Contestó el demandado oponiéndose parcialmente a la demanda y reconviniendo en el siguiente sentido: (i) Guarda y custodia compartida; (ii) Uso de la vivienda familiar para el padre y los dos hijos; (iii) Pensión de alimentos de 225.-€ para cada hijo; y (iv) Rechazo de la compensación por trabajo para la casa.

Impugnó la actora la reconvención, sustancialmente, ratificando la cuantía de la pretensión alimenticia, solicitando la autorización para el cambio de residencia a la localidad de Valls, con renuncia a la atribución de la vivienda que había sido domicilio familiar, y, consiguientemente, se le autorizase a escolarizar a los menores en esa localidad.

Previo al ejercicio de esta acción, ambos esposos solicitaron Medidas Provisionales Previas nº 1612/2013, en las que, en síntesis, y con intervención del Ministerio Fiscal se acordó: (i) Otorgar la guarda y custodia de los hijos menores a su madre que continuarían en la vivienda que constituyó el hogar familiar; (ii) Derecho de visitas a favor del padre en los términos que se señalan; y (iii) Una pensión alimenticia a cargo del padre y a favor de los menores de 225,00.-€ para cada uno.

La sentencia de primer grado declara el divorcio conyugal y como medidas definitivas establece: (i) Atribución a la madre de la guarda y custodia de los hijos comunes, con reconocimiento de un régimen de visitas al padre, de conformidad con la petición del M. Fiscal, sin perjuicio de una posterior consideración de la custodia compartida cuando el padre reorganice su vida y pueda adaptarse a esa situación; (ii) Atribución al padre de la vivienda que había constituido el domicilio familiar; (iii) No se pronuncia sobre la autorización a la Sra. Raquel para que pueda vivir en Valls, y respecto a la escolarización de los menores la mantiene en la escuela Santa Caterina de Vinyols durante el curso 2014/2015, a fin de preservar una continuidad en sus rutinas, sin perjuicio de que concluido este curso los padres puedan de mutuo acuerdo decidir un cambio de centro, y en caso de discrepancia acudir a la vía judicial; (iv) Mantiene la pensión alimenticia a favor de cada hijo de 225.-€ mensuales a cargo del padre, al margen de los gastos extraordinarios que se asumen por mitad; y (v) Rechaza la pensión por razón de trabajo para la casa de la Sra. Raquel , aun reconociendo su dedicación a la familia, dado que no ha supuesto un menoscabo en su actividad laboral pues, por un lado, ha pasado de una jornada a tiempo parcial a completo y ha progresado profesionalmente, y, por otro, porque precisamente para poder ejercer de forma adecuada su profesión los menores acuden al servicio de acogida de primera hora de la mañana y se quedan a comer a medio día porque ninguno de sus progenitores acaba antes de las 15 horas.

Y no conforme con esta decisión se alza la apelante a través del presente recurso, al que se opone el demandado y el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Los motivos de oposición a la sentencia.

La actora-apelante reitera en su recurso idénticas cuestiones que en la instancia. Son estas.

1) Residencia de Valls y consiguiente derecho a escolarizar a los menores en aquella población.

Este es un hecho provocado por la propia Sra. Raquel durante la tramitación del procedimiento de primera instancia, al cambiar su residencia de Vinyols, donde se encontraba el domicilio familiar, a Valls que es donde venía desarrollando su trabajo y se encontraba su familia extensa.

La resolución de primer grado, acertadamente, no se pronuncio sobre el derecho de la actora a trasladar su residencia a Valls y mantuvo la escolarización de los menores donde venían haciéndolo, porque así lo había decidido el padre, judicialmente autorizado para ello, y porque deseaba preservar 'una continuidad en sus rutinas' hasta finalizar el curso escolar en el Colegio Santa Caterina, lo que no significa ni más ni menos que proteger el interés superior de los menores (art. 233.3 CCC) frente a un cambio de domicilio que les alteraría de manera radical tanto su entorno social y escolar como familiar, dejando para el final del curso 2014/2015 la decisión última, que es la que por razones de economía abordamos en este recurso.

En consecuencia, se mantiene la sentencia en este punto, y para lo sucesivo los progenitores deberán buscar el acuerdo o, en su defecto, la decisión judicial ( art. 158 C.civil ).

2) Los alimentos de los menores.

La pretensión de la recurrente en este punto se apoya en la anterior, es decir, el mayor gasto que le supone el desplazamiento a diario desde Valls hasta Vinyals para llevar a sus hijos a la escuela autoriza la elevación de la pensión alimenticia, sin contar que ha tenido que alquilar una vivienda en Valls.

Hay que partir de dos hechos: uno, los alimentos son para los hijos no para la madre, y dos, la decisión de ir a vivir a Valls la tomó ésta unilateralmente, no le fue impuesta por nadie. En lo demás, poco que añadir. La cantidad asignada como alimentos a favor de cada uno de los hijos de 225.-€ mensuales es correcta teniendo en cuenta la capacidad económica de ambos progenitores, más estable y superior en el caso de la actora-apelante que en el del demandado- apelado, a la vista de las declaraciones de IRPF 2012, y la generalizada cobertura por mitad por ambos progenitores de los gastos extraordinarios de los menores.

3) La compensación económica por razón de trabajo (art. 232 CCC).

La actora-apelante insiste en su derecho a una pensión compensatoria por la plena atención dedicada al cuidado de los hijos, de la casa, e incluso del propio sostenimiento de todo ello. A tal fin aporta una certificación de la Administración pública Local para la que trabajaba y trabaja (doc. 7 audiencia previa, f. 445) en el que se recoge que, desde la primera baja por maternidad, su jornada laboral quedo reducida a 'una jornada laboral estricta',con importantes limitaciones en su trayectoria profesional al no poder asistir a seminarios y ponencias, y añade en su escrito de recurso que como consecuencia de todo ello existe un desequilibrio económico, estableciendo una cantidad como compensación que viene a ser el 25% del diferencial existente entre el patrimonio final de ambos cónyuges (art. 232.5.4 CCC).

El art. 232.5.1 CCC establece que: 'En el régimen de separación de bienes, si un cónyuge ha trabajado para la casa sustancialmente más que el otro, tiene derecho a una compensación económica por esta dedicación siempre y cuando en el momento de la extinción del régimen por separación, divorcio, nulidad o muerte de uno de los cónyuges o, en su caso, del cese efectivo de la convivencia, el otro haya obtenido un incremento patrimonial superior de acuerdo con lo establecido por la presente sección'

Y el nº 3 señala que: 'Para determinar la cuantía de la compensación económica por razón de trabajo, debe tenerse en cuenta la duración e intensidad de la dedicación, teniendo en cuenta los años de convivencia y, concretamente, en caso de trabajo doméstico, al hecho que haya incluido la crianza de hijos o la atención personal a otros miembros de la familia que convivan con los cónyuge'.

El CCC (Ley 25/2010) abandona toda referencia a la compensación como un remedio que responda a un 'enriquecimiento injusto' (como defendía la Sentencia del TSJ Catalunya de 27 de febrero de 2006 ) y se funda sólo en el desequilibrio de las economías de los cónyuges por el hecho de que uno de ellos lleve a cabo una tarea que no genera excedentes acumulables mientras que el otro lleve a cabo otra que si las genere, razón por la cual basta con acreditar que uno se ha dedicado a la casa (o al otro) sustancialmente más que su pareja.

La prueba practicada pone de relieve los siguientes hechos: (i) La actora-apelante inicio su trayectoria laboral antes del matrimonio en una empresa pública ligada al Ayuntamiento de Valls y continuaba desarrollándola en el momento de la ruptura desde hacía 17 años (1997), sin detrimento alguno para su promoción profesional, como reconoció en la vista; (ii) La madre entregaba a los niños a primera hora en el servicio de acogida del Colegio, y a la tarde los recogía después de comer en el centro, el padre no podía hacerlo por el trabajo en la mar que exigía su temprana salida y llegaba a partir de las 17 horas; y (iii) En la familia existía un reparto de roles y contribución a los gastos establecido de común acuerdo entre los progenitores: la madre abonaba gastos escolares, vestido y alimentación de todos los miembros de la familia, mientras el padre aportaba el inmueble que había adquirido a titulo privativo hacia unos 8 años y pagaba los suministros de la vivienda (f. 205 a 210), sin que exista prueba de que se haya amueblado con aportaciones de la actora-apelante.

En consecuencia, Dña. Raquel se ha dedicado a la familia, qué duda cabe, mas no ha descuidado su trabajo profesional, siendo equívoca la certificación del Instituto Municipal que aporta, lo que le ha permitido progresar en el mismo y, por ello, no ha experimentado D. Alfredo ningún incremento patrimonial, pues en las declaraciones de IRPF aportadas las rentas salariales de la primera son superiores (22.026,39.-€ frente a 14.464.-€) y ha generado ahorro con unos rendimientos de 1.396.-€ anuales, lo que puede equivaler a unos 70.000.-€. Por su parte, el demandado es titular, con su hermano, de la mitad de una sociedad (GERMANS ROM MELLAU S.L.) que explota un barco dedicado a la pesca, no ha hecho amortizaciones extras de la hipoteca naval que lo grava, los beneficios empresariales son reducidos y variables por la propia naturaleza de la empresa y acredita un salario mensual de 1.200.-€.

TERCERO.- Régimen de costas.

Al desestimarse el recurso las costas se imponen a la apelante ( art. 398.1 LEC ).

Fallo

El Tribunal decide:

1º.- Desestimar el recurso de apelación formulado por Dña. Raquel frente a la sentencia de 1 diciembre 2014, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 5, de Reus-Tarragona, en Divorcio Contencioso nº 134/2014, que se confirma.

2º.- Imponer las costas a la recurrente.

Con pérdida del depósito constituido.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - Disposicion Final 16ª LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veintes días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.