Sentencia CIVIL Nº 272/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 711/2015 de 10 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
Rollo núm. 711/2015
Procedimiento Ordinario núm. 178/2014
Juzgado de Primera Instancia núm. 29 de Barcelona
SENTENCIA núm. 272/2016
Ilustrísimos Señores Magistrados:
D. VICENTE CONCA PÉREZ
D. JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH
Dª MIREIA RIOS ENRICH
En la ciudad de Barcelona, a 10 de mayo de 2016
VISTOS en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los presentes autos
de Procedimiento Ordinario, tramitados con el número arriba expresado por el Juzgado de Primera Instancia
núm. 29 de Barcelona a demanda de Socorro y Higinio contra CATALUNYA BANC SA pendientes en esta
instancia al haber apelado la parte demandada la sentencia que dictó el dicho Juzgado el día veinticinco de
mayo de dos mil quince.
Han comparecido en esta alzada la parte apelante CATALUNYA BANC SA representada
respectivamente por el procurador de los tribunales Sr. Ignacio de López Chocarro y defendida por el letrados
Sr. Ignasi Fernández de Senespleda, así como la parte actora en calidad de parte apelada representada por el
procurador de los tribunales Sr. Pedro Moratal Serra y asistida de la letrado Sra. Montserrat Serrano Bartolomé.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor siguiente: "FALLO: Que con estimación íntegra de la demanda interpuesta por Socorro y Higinio contra CATALUNYA BANC SA y por ello debo condenar y condeno a la demandada a que indemnice a las actoras con la cantidad de 26.904, 26 euros más el interés legal desde la interposición de la demanda y a las costas. "

SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la referida parte demandada.

Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día tres de mayo pasado.

Actúa como ponente el Magistrado Sr. D. JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH.

Fundamentos

1.- En la demanda que Socorro y Higinio [de 82 y 87 años de edad, jubilados, sin estudios superiores y sin que haya quedado acreditado que tuvieran conocimientos financieros de clase alguna] formularon contra CATALUNYA BANC SA señalaron que, a raíz de la confianza depositada en los empleados de la entidad demandada y por recomendación de uno de éstos en sus funciones de asesoramiento, los días 10 de diciembre de 2004, 5 y 10 de enero de 2005, adquirieron de la demandada obligaciones subordinadas de la 7ª emisión por un total de 120.000 euros. En la súplica de esa demanda la parte actora pidió la ineficacia de dichos contratos de adquisición tales productos financieros al concurrir error esencial en la prestación de su consentimiento al haber incumplido la demandada sus obligaciones de información respecto a la naturaleza del producto adquirido, así como sus efectos y riesgos inherentes, ejercitando para ello una acción de indemnización de daños y perjuicios ( art. 1.101 del Código Civil -CC -) por infracción del deber legal de información. Tras el canje obligatorio del de los títulos por acciones y su venta posterior se recuperó parte del capital invertido (93.095, 74 euros) y postularon la condena de la demandada al pago de 26.904, 26 euros, que resulta la diferencia entre el total capital invertido y lo recuperado por esa venta.

2.- La sentencia de la primera instancia estimó esa pretensión y, frente a ella, recurre en apelación la parte demandada. Los motivos sobre los que ésta sustenta su recurso de apelación son los siguientes: (i) características de títulos valores de los productos adquiridos por los demandantes; (ii) acreditación de los deberes legales de información; (iii) cumplimiento del deber de informar acerca de los productos financieros adquiridos; (iv) inexistencia de daño resarcible e inexistencia de la debida relación causal; (iii) actos contradictorios de la parte actora respecto al canje y venta de sus títulos al FGD, así como (iv) incorrecta determinación del daño a resarcir, en su caso, ya que no se descontaron los rendimientos obtenidos por los actores y por último, (v) la existencia de dudas de hecho y de derecho.

3.1.- Se debe recordar que: (i) Con independencia de que pudieran considerarse como título valor, lo que realmente resulta determinante es que la deuda subordinada se configura como valor de renta fija con rendimiento explícito, donde el cobro de los intereses estará condicionado a la existencia de un determinado nivel de beneficios. En caso de que la entidad que las emita sea liquidada en concurso de acreedores, en el régimen de la prelación de créditos, la deuda se coloca por detrás de los acreedores ordinarios, por lo que el reembolso de estos bonos subordinados se realiza cuando ya se han satisfecho las deudas ordinarias. Aunque no tiene la deuda subordinada, como las participaciones preferentes, el carácter de 'valores atípicos de carácter perpetuo' que señala la STS de 8 de septiembre de 2014 , se trata igualmente de 'productos financieros complejos' en contraposición a los 'no complejos'. Las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes se consideran híbridos de renta fija y variable porque puede no cobrar el cupón si se cumplen dos condiciones: (i) que el emisor no haya obtenido beneficios y (ii) que además no se haya pagado dividendo a los accionistas.

Existe también otra diferencia entre un producto y otro y es el que en las participaciones preferentes el cupón se pierde, mientras que en las obligaciones subordinadas sólo se difiere, y el cupón se cobrará cuando el emisor vuelva a tener beneficios. Por otro lado, ambos aparecen configurados en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito y en la Ley del Mercado de Valores. Aquel carácter complejo se deduce también de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/ CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.

(ii) CATALUNYA BANC SA sí prestó un auténtico servicio de asesoramiento en materia de inversión, según los criterios que prevé el artículo 52 de la Directiva 2006/73 que aclara la definición de tal tipo de servicios contenida en el artículo 4.4 de la Directiva MiFID . La STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 SL (C-604/2011), calificó como asesoramiento en materia de inversión toda recomendación de suscribir (en aquel caso, un swap) realizada por la entidad financiera "que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público" (en el mismo sentido, las SSTS de 7 y 8 de julio de 2014 ).

(iii) Como señaló la STS de 9 de septiembre de 2014 "Aparte de la obligada sujeción a las reglas comunes de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y, en su caso, a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, para su comercialización, debe observarse, pues, no únicamente la normativa bancaria sino también y, en concreto en materia de información, la Ley del Mercado de Valores y las disposiciones que la desarrollan".

3.2.- Cuando se concertaron las operaciones aquí discutidas (aunque sí cuando se contrataron las obligaciones subordinadas) no se había promulgado la Ley 47/2007, diciembre, que modificó la LMV y traspuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, (la denominada normativa MiFID) relativa a los mercados de instrumentos financieros, ni el Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

Sin embargo, ya el art. 4 RD 629/1993, de 3 de mayo , prescribía que las órdenes de los clientes sobre valores sean claras y precisas en su alcance y sentido, de forma que tanto el ordenante como el receptor conozcan con exactitud sus efectos. En nuestro caso, se discute si existió algún defecto de información que viciara el consentimiento prestado por las adquirentes.

La STS de 20 de enero de 2014 señala que los deberes legales de información referidos "responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law -PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general:' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (...) los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar".

3.3.- Al hilo del tercero de los motivos que sustentan la apelación, se debe recordar también que la parte demandante no transmitió voluntariamente los títulos ya que, de sobras es sabido, aquélla (y otros muchísimos clientes de la entidad) se vio compelida a ello ante la deficiente gestión llevada a cabo por la demandada. No tratándose de una venta o transmisión de las obligaciones de carácter voluntario, la alegación de la recurrente de confirmación del contrato debe desestimarse como también lo debe ser la alegación de la apelante de que la transmisión de las participaciones significa la plena confirmación del acto pues como señala la STS de 12 de enero de 2015 en supuesto análogo, la confirmación del contrato es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración. Ni el percibo de los réditos por parte de los actores ni la transmisión al FGD por la resolución del FROB de 7 de junio de 2013 expresan una firme voluntad de convalidar el contrato en los términos en los que se expresa el Código Civil.

En este sentido cobra especial relevancia la STS de 29 de marzo de 2016 que señala que "(R)especto a los datos posteriores a la suscripción de los contratos, porque justamente por ser posteriores, no pueden excluir la existencia de error al contratar. Además esta Sala ha dicho en numerosas ocasiones, para descartar que estemos ante una infracción de la teoría según la cual nadie puede ir contra sus propios actos, que, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni, incluso, el encadenamiento de diversos contratos pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer, sin ninguna duda, dicha situación confirmatoria".

4.1.- Añade la STS de 8 de julio de 2014 que la complejidad de este tipo de productos justifica la especial protección conferida al inversor minorista -como, indiscutidamente, es el caso- en su asimétrica relación con el proveedor de los servicios; necesidad de protección que se acentúa porque, al comercializarlos, las entidades financieras 'prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros', en la medida en que, auxiliándole en la interpretación de dicha información, le ayudan a tomar la decisión de contratar (en el mismo sentido, SSTS de 8 de julio y 8 de septiembre de 2014 ).

4.2.- En el caso se facilitó, como veremos, una información inoportuna, inexacta, incompleta o poco clara y sin la antelación suficiente. No hay constancia alguna de que el perfil de los actores fuera el de inversores expertos sino de un perfil inversor netamente conservador, de ahí que el producto ofertado se revele como totalmente inidóneo para la demandante. Tampoco hay constancia que se les exhibiera algún tipo de documentación precontractual adecuada.

Se debe recordar al respecto lo que señala la referida STS de 12 de enero de 2015 "Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado en el sentido de que « he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta..» y «declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo». Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente".

Por otro lado, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista y respecto a la información precontractual -que la referida STJUE declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable- no consta que fueran facilitadas a los demandantes con la suficiente antelación, al hacerle la presentación del producto.

En este sentido, la referida sentencia del pleno del TS de 12 de enero de 2015 indica que "La consecuencia de lo anterior es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto (y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que la cliente recibió recomendaciones personalizadas), y solo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa".

4.3.- Por último, señalar que, en la regulación vigente, tanto bancaria como del mercado de valores, se establece la necesidad de una información precontractual con notable intensidad y, en su caso, adecuada al producto. Sin embargo, reiteradamente, la información se facilita en la práctica sin un formato homogéneo, en un lenguaje excesivamente técnico o en documentos precontractuales y publicitarios que están redactados y presentados de tal forma que es difícil distinguir en ellos la información más relevante, con merma de la eficacia y utilidad de dicha información en la medida en que al minorista le resulta complicado entender adecuadamente el producto o servicio ofrecido y entender adecuadamente los riesgos que conlleva o distinguir sus elementos principales o accesorios. En este sentido se debe tender a exigir a las entidades financieras la clasificación de los productos en virtud del indicador de riesgo de cada uno de ellos, indicador de riesgo que debe ser claro y conciso para el consumidor sobre el tanto por ciento de devolución del principal (capital) invertido y el plazo de tiempo para la devolución así como alertas sobre la liquidez del producto, esto es, sobre los riesgos de venta anticipada de éste o alertar en general sobre la complejidad de los mismos.

5.- En el caso particular, el perfil de los actores se muestra plenamente conservador. En este sentido, no consta que se practicara un test de conveniencia alguno ni de que se indagara el acerca del conocimiento financiero de los demandantes, por lo que se desprende que el producto resultaba inadecuado para éstos. La sentencia de la primera instancia entendió incumplido por parte de la demandada los esenciales deberes de información en la oferta y venta de los productos adquiridos por los demandantes, y anudó, en relación causal directa, ese incumplimiento contractual con el año reclamado por los actores. Lo que debe ser mantenido. Ello es así por cuanto la conducta negligente de la demandada consistente en un déficit de información resulta ser título de imputación suficiente para que ésta responda del daño causado a los actores ahora reclamado. Por otro lado, no puede imputarse aquél (el daño cuyo resarcimiento se reclama) a la crisis económica global ya que resulta obvio que otras entidades bancarias ni acudieron a ofertar de ese modo los productos de referencia del modo en que lo hizo la demandada ni resultaron afectadas financieramentecon el alcance de la demanda lo que determina que fue su deficiente gestión la que le llevó a la intervención de los órganos de supervisión del mercado.

6.- Sin embargo, la sentencia de la primera instancia, del importe reclamado, no descontó los rendimientos obtenidos por los actores en la suscripción de esos productos. Este pronunciamiento es combatido por la parte demandada, en uno de sus motivos de apelación. Esta impugnación sí debe prosperar.

En este sentido, se debe recordar necesariamente que el daño causado viene determinado por el valor de la inversión, menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que percibidos por los demandantes, de modo y manera que la indemnización a percibir por los actores sea el resultado de esas operaciones más los intereses legales desde la fecha de la demanda. Lo anterior se concluye, literalmente, en la STS de 30 de diciembre de 2014 que ha devenido doctrina jurisprudencial. El daño real está constituido pues por la inversión realizada menos los réditos obtenidos ya que, de lo contrario, aquel no sería ajustado.

A este, resultante obviamente, se debe descontar la suma de la cantidad percibida por el FGD.

7.- En este sentido, se debe también recordar conforme al art. 1101 del CC , que el incumplimiento de un deber legal puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exige una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable. En este caso, el daño es la pérdida del capital invertido con suscripción de esa clase de productos financieros (participaciones preferentes y obligaciones subordinadas) por los demandantes por indicación del asesor del banco. La STS de 18 de abril de 2013 ya indicó que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero puede constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes. En el caso, la causa del perjuicio cabe situarla en el hecho de la falta de información de las características reales del producto y de sus inherentes riesgos, ajenas por completo al perfil conservador de los demandantes, por lo que el perjuicio que se derivó (la pérdida de la inversión realizada) resulta una consecuencia natural y directa del incumplimiento contractual de la demandada.

Es por todo ello que, en nuestro caso, deba desestimarse la demanda y estimarse el recurso ya que, al descontarse el superior importe de rendimientos que percibieron los actores desde 2005 por la inversión en deuda subordinada, conforme se acredita mediante los docs. 7 y 8 de la contestación, deba de desestimarse la pretensión ejercitada, ya que, en realidad, no se ha acreditado la existencia del daño reclamado, tal y como ya se alegó expresamente por la parte demandada en el trámite de la audiencia previa.

8.- Por último, no procede la imposición de las costas tanto de la primera instancia, por las dudas de hecho generadas ni las de esta alzada al haberse estimado el recurso de apelación ( arts. 394 y 398 LEC ).

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC SA contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 29 de Barcelona dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se revoca y desestimamos la demanda formulada por Socorro y Higinio contra CATALUNYA BANC SA y todo ello sin imposición de las costas en ninguna de ambas instancias. Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencIa la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.