Sentencia Civil Nº 272/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 434/2014 de 07 de Julio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoctava

C/ Gral. Martínez Campos, 27 , Planta 1 - 28010

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0126258

Rollo de apelación nº 434/2014

Materia: Derecho europeo de la competencia

Órgano judicial de procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid

Autos de origen: Juicio ordinario 296/2012

Apelante: LINACAR GESTIÓN LOCOMOCIÓN, S.L.

Procurador/a: D. David García Riquelme

Letrado/a: D. Filippos Kitnis

Apelado: REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A.

Procurador/a: Dª Guadalupe Hernández García

Letrado/a: D. Pedro Arévalo Nieto

SENTENCIA nº 272/2016

En Madrid, a 8 de julio de 2016.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Enrique García García García y D. Alberto Arribas Hernández, ha visto el recurso de apelación, bajo el nº de rollo 434/2014, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid en los autos de juicio ordinario 296/2012.

Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 7 demayo de 2012 por el procurador D. David García Riquelme en nombre y representación de LINACAR GESTIÓN LOCOMOCIÓN, S.L. contra REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, solicitaba que se dictase sentencia 'por la que se resuelva lo siguiente: 1º.- Que se declare de aplicación del (sic) artículo 101 TFUE y su derecho derivado a la relación contractual objeto de litigio. 2.- Que se declare que REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A. ha infringido el artículo 101 TFUE y su derecho derivado al venir fijando, controlando e imponiendo los precios de venta al público a LINACAR GESTIÓN LOCOMOCIÓN, S.L. 3.-Que como consecuencia de tal infracción del citado Art. 101 TFUE , se declare la nulidad desde el origen del acuerdo de suministro en exclusiva (y, lógicamente, la obligación de publicitar y respetar la imagen de REPSOL) contenido en el Contrato de Arrendamiento de Estación de Servicio y Exclusiva de Suministro de 23/05/1997 que vincula a REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A. con LINACAR GESTIÓN LOCOMOCIÓN, S.L., con la pervivencia del resto de obligaciones contenidas en los contratos suscritos por las partes. 4.- Que se declare la nulidad del acuerdo de suministro en exclusiva con los efectos del art. 1306.2 del CC y, como consecuencia se condene a la demandada a satisfacer a mi mandante la consiguiente INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS derivada del principio de reparación a particulares ante violaciones de disposiciones dotadas de efecto directo, recogido en el Considerando 7º del Reglamento 1/2003, incluyéndose el daño emergente y el lucro cesante, con intereses, de conformidad con lo expuesto en el Hecho Sexto de la presente demanda. 5.- Que se condene a la demandada al pago de las costas'.

SEGUNDO.-Tras seguirse el juicio por su trámite el Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid dictó sentencia, con fecha 23 de abril de 2014 , cuyo fallo es el siguiente: 'Con DESESTIMACIÓN de la demanda promovida por LINACAR GESTIÓN LOCOMOCIÓN, S.L. contra REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A., declaro no haber lugar a la petición de nulidad esgrimida, absolviendo a la demandada de las pretensiones ejercitadas en la presente litis./ En materia de costas, procede su imposición al actor'.

TERCERO.-Publicada y notificada dicha resolución, por la demandante se interpuso recurso de apelación, el cual fue admitido, con oposición de la contraria, dando lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 7 de julio de 2016. Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Galgo Peco, que expresa el parecer del tribunal. CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

I. ANTECEDENTES RELEVANTES

1.- La presente litis tiene su origen en el contrato de arrendamiento de unidad de servicio y exclusiva de suministro firmado el 23 de mayo de 1997 por REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS ('REPSOL' en lo sucesivo) y BUSTAROIL, S.L., en relación con la unidad de suministro número 6.397 de la que la primera era titular, sita en la localidad de Bustarviejo, y del que, tras sucesivas subrogacionesde terceros en la posición de BUSTAROIL, S.L., en el año 2006 devino titular, en condición de arrendatario, la demandante, LINACAR GESTIÓN LOCOMOCIÓN, S.L. ('LINACAR' en adelante).

2.- Con su demanda LINACAR persigue que, previa declaración de aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ('TFUE ') y su derecho derivado a la relación negocial que le vincula a REPSOL, se declare, con base en la conducta de imposición de precios que se achaca a esta última entidad y a la luz de la referida normativa, la nulidad del pacto de suministro de exclusiva recogido en el contrato que vincula a los contendientes, con pervivencia del resto de obligaciones puestas a cargo de las partes en el referido contrato, con los efectos señalados en el artículo 1306.2 del Código Civil y, en consecuencia, se condene a REPSOL al pago de una indemnización por importe de 877.774,23 euros.

3.- Al cabo del trámite, se dictó sentencia desestimatoria, en la que se condenaba a LINACAR al pago de las costas.

5.- Disconforme con lo así decidido, LINACAR apeló, reiterando en su integridad los pedimentos de su demanda. En los apartados que siguen acometeremos, en la medida que resulte conducente a la resolución de la contienda, el examen de las cuestiones planteadas en el recurso.

II. SOBRE LA INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA

6.- Como primer motivo del recurso se aduce que la sentencia incurre en incongruencia. Como justificación de la tacha se alega que, tras haberse razonado en el fundamento jurídico tercero de la sentencia la sujeción del contrato controvertido a los dictados del artículo 101 TFUE y su derecho derivado, las conclusiones de tal análisis no se trasladan luego al fallo, dejando de este modo irresuelta la primera de las peticiones articuladas en la demanda por la que se interesaba que se declarase de aplicación dicho conjunto normativo.

Valoración del Tribunal

7.- Si la apelante estimaba que no se había dejado de dar oportuna respuesta a alguna de sus pedimentos, lo que procedía era interesar el complemento de la sentencia mediante el mecanismo del artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ('LEC '), de modo que, solo desestimada tal pretensión, cabría plantear la existencia de incongruencia en apelación. La no activación de tal mecanismo constituye un óbice de índole procesal que impede entrar a enjuiciar la cuestión en segunda instancia, como resulta, entre otras, de las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2010 y 11 y 28 de mayo de 2012 .

8.- En todo caso, el tribunal considera que la sentencia no adolece del vicio que se le achaca. La declaración que se dice omitida resulta ajena a las clases de tutela jurisdiccional que, conforme al artículo 5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ('LEC '), cabe solicitar. Ello, con independencia de que, en el supuesto concreto, el examen de la cuestión deviniese necesario, como condición para juzgar adecuadamente la controversia suscitada. No cabe convertir en pretensión autónoma, sin embargo, lo que es mero presupuesto para poder declarar la nulidad de la relación jurídica que liga a las partes, con los efectos anudados a tal declaración, que son las pretensiones que realmente conforman el objeto de la demanda. De otro modo, no resulta concebible un pronunciamiento que, aisladamente considerado, no deba producir efecto alguno en la situación conflictual que se señala como origen de la controversia.

III. SOBRE LA FIJACIÓN DIRECTA DEL PRECIO DE VENTA AL PÚBLICO

9.- LINACAR cuestiona el juicio descartando que pueda imputarse a REPSOL la imposición del precio de venta al público, resaltando la parte que tal valoración se formula obviando las resultas del expediente 400/2000 incoado en su día por el Servicio de Defensa de la Competencia. La recurrente pone el énfasis en el contenido de determinadas declaraciones efectuadas en el seno de dicho expediente por el director de planificación y control de gestión (Sr. Candido ) y el asesor jurídico (Sr. Héctor ) de REPSOL, en el sentido de que esta compañía fijaba a sus comisionistas el precio de venta al público, al considerarse lícita tal práctica. En esta línea, se subraya que en la resolución del desaparecido Tribunal de Defensa de la Competencia de 11 de julio de 2001, por el que se puso fin al citado expediente, se recogió como hecho probado que REPSOL había incurrido en la práctica prohibida de fijar a los distribuidores de su red en régimen de comisión el precio de venta al público de los productos suministrados, y que el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución en cuestión fue desestimado por la Audiencia Nacional, siendo esta también la suerte del ulterior recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo.

10.- Sobre tal base, entiende LINACAR que ha de trasladarse al supuesto que nos ocupa, haciendo descansar en ello la decisión de la contienda, el resultado de la actividad de investigación en el seno del expediente administrativo mencionado y la valoración del mismo efectuado por la resolución con que se le puso fin, confirmada por las sentencia ulteriormente recaidas en vía contencioso-administrativa. A tal fin, se alega la doctrina de los actos propios y el efecto prejudicial de la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo que puso fin a la vía contencioso-administrativa. En último término, se sostiene, con base en la propuesta de Directiva relativa a determinadas normas por las que se rigen las demandas por daños y perjuicios por infracciones de las disposiciones del Derecho de la competencia de los Estados Miembros y de la Unión Europea de 11 de junio de 2013 (COM (2013) 404 final 2013/0185 (COD), la imposibilidad de dictar en esta sede una sentencia que contraríe la resolución de las autoridades nacionales de competencia, por aplicación de los principios de interpretación conforme y de eficacia directa del Derecho Europeo.

Valoración del Tribunal

11.- Ninguna acogida merecen los alegatos de la parte recurrente, conforme se razona a continuación.

12.- Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2013 , con profusa cita jurisprudencial, la doctrina de los actos propios opera como manifestación de una ética jurídica aplicada, que lleva a proteger la confianza en la coherencia del comportamiento ajeno mediante el rechazo del ejercicio de un derecho o facultad que sea contradictorio con el sentido que, de acuerdo con la buena fe, cabría atribuir a una conducta anterior del titular de aquellos objetivamente valorable como exponente de una actitud definitiva en determinada situación jurídica. Es patente que no es este el plano en el que aquí se pretende que opere la doctrina de los actos propios, cuya invocación ha de entenderse realizada, por lo tanto, fuera del contexto que le es propio.

13.- Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 , la originaria doctrina de que resultaba improcedente la alegación de cosa juzgada o de litispendencia respecto de litigios de otro orden jurisdiccional, fue ulteriormente matizada por la jurisprudencia (cita las sentencias de 26 de enero de 2012 y 19 de septiembre de 2013 ), de modo que, aunque se sigue manteniendo que difícilmente puede atribuirse efectos de cosa juzgada, siquiera como prejudicial, a lo decidido en otras jurisdicciones, y sin perjuicio de que la circunstancia de que los hechos enjuiciados hayan sido objeto de un proceso ante otra jurisdicción no impide a los órganos del orden civil examinarlos bajo el prisma del ordenamiento civil, aquellos habrán de aceptar las conclusiones obtenidas en ese otro proceso judicial en aras del principio de seguridad jurídica. Todo ello, en línea con la jurisprudencia constitucional de la que se cita como exponente la sentencia del Tribunal Constitucional 192/2009, de 28 de septiembre .

14.- Siendo ello así, lo relevante, en cuanto a la proyección de tal doctrina al caso, es que no consta que la concreta relación contractual objeto del presente litigio fuera examinada en el expediente administrativo que la recurrente señala de forma reiterada como clave de su discurso (es más, de sus propias palabras se desprende que no lo fue). Por lo tanto, difícilmente cabe concluir a partir de esas otras sentencias dictadas en el orden contencioso administrativo que deba considerarse probado que REPSOL impusiera a LINACAR los precios de venta al público, siendo esta la única cuestión que corresponde analizar y resolver en el presente procedimiento.

15.- En tal sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , respecto de una alegación idéntica a la que ahora examinamos, señala: 'Conviene advertir que no opera el efecto de cosa juzgada material en sentido positivo de aquellas resoluciones, porque el contrato objeto del presente procedimiento data del año 1999 y no fue tenido directamente en consideración en el expediente que concluyó con la Resolución del TDC de 11 de julio de 2001, y, por consiguiente, es ajeno también a lo que pudo ser objeto de enjuciamiento en las sentencias de la Audiencia Nacional, primero, y luego de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que conocieron de los recursos contencioso-administrativos formulados frente a dicha Resolución'.

16.- Tal falla no puede salvarse, como pretende la recurrente, con el apunte de que las conclusiones sancionadas en la jurisdicción contencioso-administrativa resultan extrapolables aquí por razón de la identidad existente entre el contrato objeto de consideración y otros que sí fueron examinados en el expediente administrativo de continua referencia, lo que, por otro lado, no deja de constituir mero alegato de parte.

17.- La recurrente integra como elemento de su discurso el valor de presunción iuris tantum que la Sala Primera del Tribunal Supremo pretendidamente tiene reconocido a las resoluciones de las autoridades de competencia, invocando a tal efecto la sentencia de 7 de noviembre de 2013 . Ya hemos indicado con anterioridad lo que realmente se establece en la sentencia de referencia (vid apartado 13 supra), que en nada autoriza la conclusión que ahora se nos quiere presentar.

18.- Finalmente, LINACAR aduce sin ambages el efecto vinculante para los órganos jurisdiccionales del orden civil, ya no de las sentencias dictadas en el contencioso-administativo, sino de la resolución del extinto Tribunal de Defensa de la Competencia en sí, al socaire de la todavía propuesta al tiempo de redactarse el recurso, que finalmente cristalizó en la Directiva 2014/104/UE, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las demandas por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados Miembros y de la Unión Europea.

19.- La Sala Primera del Tribunal Supremo se ha pronunciado expresamente en contra del punto de vista mantenido por el recurrente, incluso con posterioridad a la publicación de la Directiva indicada. En este sentido, la sentencia de 12 de enero de 2015 , ya citada, reproduciendo lo señalado en la de 9 del mismo mes, establece:

'[...] bajo la normativa actualmente en vigor, no existe ninguna norma legal que, de forma equivalente al art. 16.1 RCE 1/2003 respecto del carácter vinculante de las decisiones de la Comisión Europea, disponga que las resoluciones dictadas por las autoridades nacionales, en nuestro caso la Comisión Nacional de la Competencia (en la actualidad, Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia), vinculen necesariamente al tribunal del orden jurisdiccional civil en el enjuiciamiento de las acciones civiles basadas en las mismas conductas, en este caso en la apreciación de la nulidad del pacto contractual declarado contrario a la Competencia». De tal forma que la decisión adoptada por la CNC está sujeta al régimen propio de los actos administrativos, y no impide a la jurisdicción civil el enjuiciamiento sobre la misma cuestión, aunque puede, en algún caso, constituir un instrumento de convicción de gran autoridad.

En relación con la materia que es objeto de enjuiciamiento en el presente caso, hemos razonado en otras ocasiones que la declaración por el tribunal de instancia del carácter de hecho probado de la posibilidad real de hacer descuentos por el distribuidor con cargo a su comisión debe ser respetada en casación, sin que este juicio de hecho pueda resultar desvirtuado por actuaciones de un órgano administrativo como la CNC cuya finalidad es distinta de la de un proceso civil ( SSTS, entre otras, 166/2012, de 3 de abril y 601/2012, de 24 de octubre ). En este sentido, la Sentencia 420/2013, de 28 de junio , rechaza las alegaciones sobre el valor vinculante de cosa juzgada en cuanto a los hechos fijados en las resoluciones de órganos administrativos de la competencia al declarar que «las resoluciones sancionadoras del antiguo Tribunal de Defensa de la Competencia y del actual Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia no vinculan al juez civil produciendo efectos de cosa juzgada en el proceso civil e impidiendo la valoración de la prueba acerca de la imposición del precio de venta al público ( STS 8-5-13 en rec. 2003/10 )'.

20.- Con independencia de que, habida cuenta el plazo de transposición señalado en el artículo 21 de la Directiva, no cabría invocar los principios de interpretación conforme y de eficacia directa, la lectura que LINACAR nos ofrece de aquella estaría distorsionada, toda vez lo que aquella establece, artículo 9.1, es que ' Los Estados miembros velarán por que se considere que la constatación de una infracción del Derecho de la competencia hecha en una resolución firme de una autoridad nacional de la competencia o de un órgano jurisdiccional competente se considere irrefutable a los efectos de una acción por daños ejercitada ante un órgano jurisdiccional nacional de conformidad con los artículos 101 o 102 del TFUE o el Derecho nacional de la competencia'.De nuevo la falta de constatación de que se ha producido una infracción del derecho de la competencia en relación precisamente con el contrato objeto de consideración operaría aquí como obstáculo insalvable a los planteamientos de la recurrente.

21.- Como colofón, podríamos añadir, en relación con el supuesto reconocimiento por REPSOL de la fijación de precios en el expediente que culminó con la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de fecha 11 de julio de 2001, y tal como indicamos en sentencias de 10 de abril de 2015 y 13 de mayo de 2016 , que en dicha resolución se reconoce incluso que en los contratos analizados se permitía la aplicación de descuentos: 'En cuanto a la comisión del gasolinero, la situación es la siguiente: en los 42 contratos de tipo I se especifica que el gasolinero puede aplicar descuentos frente al precio de venta al público señalado con Repsol con cargo a su comisión; en los demás casos no se especifica si el gasolinero puede reducir o no su comisión' (énfasis añadido)

22.- Esto supone, como explicamos en las resoluciones citadas, que el Tribunal de Defensa de la Competencia, en los contratos en los que el agente asume determinados riesgos, estaba aplicando un concepto de fijación de precios que no se corresponde con el que sustenta el Tribunal de Justicia y sigue el Tribunal Supremo. La resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia dice lo siguiente: 'Tal actuación debe considerarse correcta cuando se realiza a través de un auténtico comisionista, pero debe considerarse una fijación ilegal del precio de venta al público cuando el gasolinero no merece el calificativo de comisionista'. Por lo tanto, el Tribunal de Defensa de la Competencia parte de que la determinación del precio de venta al público por REPSOL supone fijación de precios, criterio que no podemos admitir.

23.- En definitiva, lo que vino a reconocer REPSOL es lo mismo que contempla la Comunicación de la Comisión de 13 de octubre de 2000 por la que se establecen las Directrices relativas a las restricciones verticales en el apartado 48: 'En el caso de los acuerdos de agencia, el principal suele fijar los precios de venta [...]'.Y lo que precisamente rechazamos es que esto, sin más, constituya fijación de precios prohibida por el Derecho de la Competencia cuando se permite efectuar descuentos.

IV. SOBRE LA FIJACIÓN INDIRECTA DEL PRECIO DE VENTA AL PÚBLICO

24.- El recurso de LINACAR presenta dificultades de intelección en este apartado, al menos en su primera parte. Así, primero se afirman como elementos conducentes a la decisión de la contienda, frente a lo estimado en la sentencia, los hechos que, en la particular lectura que hace la parte, se dieron por probados en la Resolución de la desaparecida Comisión Nacional de la Competencia de 30 de julio de 2009 en el expediente 625/07 REPSOL/CEPSA/BP 'ya que, puestos en relación con las pruebas obrantes en el procedimiento y en combinación con otra serie de prácticas, habrían acreditado que en el caso que nos ocupa, la práctica llevada a cabo por REPSOL, suponía una clara fijación indirecta del PVP', sin desarrollo alguno de tal línea de razonamiento. Después, aclara la recurrente que lo que aduce es 'que existen una serie de elementos cuya conjunción determinan y hacen inviable la previsión contractual y dialéctica de que efectivamente LINACAR puede efectuar descuentos en el PVP con cargo a su comisión', para, a continuación, añadir que dichos elementos, 'descritos con precisión por la sentencia impugnada, sobre la base del análisis'efectuado en relación con los mismos por parte de este tribunal (identificando como tales el sistema de facturación, el sistema informático, el sistema de comunicación de precios e incluso las operaciones fiscales y tributarias, así como el uso de los terminales de la tarjeta SOLRED) ' per se pueden no constituir un impedimento físico, material y tangible que imposibilite la modificación a la baja del PVP por parte de LINACAR' (énfasis añadido) y, finalmente, concluir, en un nuevo giro argumental: 'Sin embargo, ello no significa, por otro lado, que LINACAR realmente y en la práctica pueda, una vez confluyen todos esos elementos, efectuar descuentos reduciendo los precios que se reflejan en el 'monolito' de la Estación...'.

25.- Alcanzado ese punto, el recurso se focaliza en algunos elementos que resultan habituales en los procedimientos de derecho de la competencia entablados contra REPSOL por parte de quienes explotan estaciones de servicio integradas en su red de distribución. Afloran aquí las cuestiones relativas a: (i) la catalogación de los descuentos aplicados a clientes por los gasolineros como 'regalo', no como descuento con cargo a su comisión; (ii) los 'descuentos compartidos' en el marco de la operativa de la tarjeta SOLRED; y (iii) la insuficiencia de márgenes para efectuar descuentos.

Valoración del Tribunal

26.- La recurrente se confiesa conocedora del criterio mantenido por este tribunal en relación con las diversas materias a las que hicimos referencia en el precedente apartado 24. Dicho criterio ha sido revalidado por el Tribunal Supremo, con un hilo discursivo homogéneo, en numerosas resoluciones. Por otra parte, la apelante no explicita su disconformidad con tal enfoque, ni desarrolla discurso argumental alguno al respecto. Lo único que encontramos de algún modo referible a este punto es una genérica alusión a que se da por reproducido íntegramente el discurso de la demanda, lo que, en sí mismo considerado, significa obviar los razonamientos de la sentencia (los cuales comulgan con los expuestos de forma reiterada por este tribunal y por el propio Tribunal Supremo), sin dar a conocer los motivos de oposición a los mismos, siendo el enjuiciamiento de estos lo que constituye el objeto propio del recurso. Y ello, además, antes del expreso reconocimiento de que los elementos destacados por la recurrente 'per se pueden no constituir un impedimento físico, material y tangible que imposibilite la modificación a la baja del PVP por parte de LINACAR'.El sentido equívoco del recurso, conduce al tribunal, previa ratificación de los criterios que se le conocen en relación con las materia señaladas, contrarios a la postura inicialmente mantenida en el escrito de demanda, a centrarse en el análisis de las particulares materias indicadas en el precedente apartado 25, respecto de las cuales sí se aprecia cierto desarrollo argumental por parte de la recurrente.

27.- La cuestión de los 'regalos'.

27.1.- La recurrente subraya aquí el error de la sentencia (que aludía a ello a propósito del alegato de que el sistema de comunicación de precios empleado por REPSOL imposibilita a los gasolineras practicar descuentos -apartado 32), al concluir que lo que aquella define como regalo o aportación comercial no es sino descuento. En demostración de tal aserto, LINACAR echa mano de determinados pasajes del dictamen aportado por REPSOL con su contestación como documento número 32 (dictamen Martínez Lafuente).

27.2.- Tal planteamiento ya ha sido rechazado por el Tribunal Supremo, que en sentencia de 4 de enero de 2013 concluye que: '... las alusiones del motivo a la forma de regularización de las comisiones, al sistema de facturación y al modo y momento de comunicación de los cambios del precio de venta al público por Repsol no son argumentos que verdaderamente permitan apreciar una infracción de las reglas sobre carga de la prueba, sino alegaciones que, amén de demostrar que la hoy recurrente sí hizo descuentos en el precio de venta al público, por más que los denomine 'regalos' , servirían también para defender que no pudiera haber precios máximos o recomendados por la imposibilidad de todo control por parte del proveedor e, incluso, que la defensa de la competencia fuera incompatible con el pago mediante tarjeta y con la informatización de los sistemas y solo fuera posible mediante un retorno al pago obligatorio en efectivo y a sistemas de contabilidad hoy superados. ' (énfasis añadido).

27.3.- En la misma línea, este tribunal ha subrayado en numerosas resoluciones la intrascendencia de la decisión de la recurrente de pasar a denominar 'regalos' las deducciones que es posible practicar sobre los precios indicados por REPSOL, deducciones o minoraciones que tradicionalmente habían venido siendo conocidas en el sector como 'descuentos'.

27.4.- La recurrente anuda esta cuestión al contenido del dictamen Martínez Lafuente aportado de contrario. Resulta rechazable en este punto la extrapolación que se hace de algunas de las manifestaciones contenidas en el indicado dictamen, en tanto obedece a la lectura interesada y parcial del mismo. El objeto del dictamen no es otro que el de intentar acreditar la falta de efectos del descuento que pueda practicar la estación de servicio con cargo a su comisión en el IVA que se refleja en la factura girada por REPSOL, que comprende el precio de venta y el importe íntegro de la comisión, sin que aquél tenga la consideración de descuento pero a los efectos del artículo 78.3 de la Ley del IVA , de modo que no puede minorar la base imponible del impuesto. Añadiendo a continuación que los descuentos que efectúe la estación de servicio con cargo a su comisión se ven favorecidos por el mecanismo de la deducción a la imposición personal del titular de la estación de servicio (conclusión III del dictamen).

27.5.- Nos encontramos ante la recurrente cuestión del sistema de facturación utilizado por REPSOL y la repercusión del IVA, que ha sido abordada en numerosas sentencias de este tribunal (entre otras las de 13 de octubre y 18 de diciembre de 2008 , 23 de enero y 16 de octubre de 2009 , 30 de marzo y 26 de julio de 2010 , 25 de noviembre de 2011 y 7 de diciembre de 2012 ), en el sentido de que el hecho de que no se tenga en cuenta para determinar la base imponible del IVA el descuento que los gasolineros puedan realizar con cargo a su comisión, no ofrece base para afirmar de forma rotunda que estemos ante un mecanismo para conseguir que el precio recomendado pase a operar en la práctica como precio fijo y que tuviera como inevitable consecuencia hacer inviable la realización de descuentos con cargo a la comisión. También ha sido tratada esta cuestión hasta la extenuación por el Tribunal Supremo en un sentido concordante. Significativa resulta la sentencia del Alto Tribunal de 3 de abril de 2012 , en la que se lee: '[...] El argumento relativo al IVA se considera insuficiente en la jurisprudencia, al no constar que falten remedios correctores permitidos por la autoridad tributaria mediante las oportunas rectificaciones ( SSTS 28-9-11 en rec. 600/08 , 13-6-11 en rec 2202/07 , 5-5-11 en rec. 1043/07 , 28-2-11 en rec. 1420/07 y 8-2-11 en rec. 1016/07) [...] 'y la de 4 de enero de 2013 , al recalcar '[...] ya citada con anterioridad al señalar, con referencia al alegato que nos ocupa (fundamento jurídico cuarto): '[...] De aquí que el argumento del IVA como demostrativo de una imposibilidad real de hacer descuentos también sea rechazado por la doctrina de esta Sala antes referida [...]'.

28.- La cuestión de los descuentos asociados al uso de la tarjeta 'SOLRED'.

28.1.- En contra de lo recogido en la sentencia impugnada (apartado 33), la recurrente sostiene que los descuentos asociados al uso de la tarjeta SOLRED en los que participa (descuentos compartidos) no son auténticos descuentos a cliente a cargo de la comisión del gasolinero. Se aduce a tal fin que es SOLRED y no LINACAR quien, cuando finaliza el mes, al emitir la factura al correspondiente cliente, realiza el descuento que tiene pactado con él minorándole una cantidad por litro, en la cual se integra una parte que aporta LINACAR como aportación comercial, enfatizándose que es a SOLRED y no al cliente a quien se hace la aportación. Por ello, concluye la recurrente, los descuentos compartidos no pueden esgrimirse como indicativo de la posibilidad de efectuar este tipo de descuentos.

28.2.- No compartimos el análisis de la apelante, pues la operativa que nos describe no excluye que nos encontremos ante auténticos descuentos en el sentido exigido por las normas de defensa de la competencia, en la medida en que aquellos son repercutidos sobre el comisionista.

28.3.- Dejando lo anterior a un lado, la asunción del planteamiento de la recurrente (lo que se apunta a efectos puramente dialécticos) no resultaría determinante, por cuanto no equivale a considerar probado que no se tenga la posibilidad real de realizar descuentos con cargo a comisiones. En este sentido no existiendo el menor compromiso contractual por el que LINACAR se obligase a abstenerse de practicar con cargo a su comisión reducciones sobre los precios indicados por REPSOL, era a la primera a quien incumbía la carga de demostrar la existencia, naturaleza, tiempo, modo y lugar de las medidas de presión que la segunda pudiera haber llevado a cabo para impedir dichas minoraciones en los precios, todo ello de acuerdo con el Art. 2 del Reglamento (CE ) num. 1/2003, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado CE .

29.- La cuestión de la insuficiencia del margen para efectuar descuentos.

29.1.- Esta Sala ya ha admitido en precedentes ocasiones la posibilidad de que una mecánica de establecimiento de comisiones que, de hecho, haga económicamente inviable la práctica de descuentos con cargo a las mismas desde el punto de vista de la economía de la empresa que explota la estación de servicio puede ser considerada como un mecanismo indirecto de fijación de los precios de venta al público, habiendo insistido en que lo fundamental es que se aporte por la parte demandante una cumplida prueba de esa inviabilidad, lo cual no constituye sino una derivación lógica del sistema de distribución de la carga probatoria que impone el Art. 2 del Reglamento CE 1/2003. Con ello no hacemos sino seguir la línea marcada por el Alto Tribunal (por todas, sentencias de 30 de noviembre de 2012 , 4 y 13 de enero de 2013 ).

29.2.- En el caso examinado, el alegato se sustenta, esencialmente, en las conclusiones que arroja el informe aportado como documento número 9 con la demanda. Dicho informe, a partir de los datos obtenidos de los libros y contabilidad de la recurrente correspondientes al periodo comprendido entre los años 2007 y 2011, se focaliza en identificar los ingresos y gastos referibles al contrato que liga a las partes contendientes durante dicho periodo, para elaborar una particular cuenta de resultados a partir de los datos así obtenidos. Los guarismos resultantes llevan al autor del informe a sentar, a los efectos que aquí interesa, las conclusiones siguientes: (i) que la cuenta de resultados elaborada a partir de los datos que tienen relación con el contrato motivo de la presente controversia refleja una situación de pérdidas, incluso mayor que la que resultaría si se tuvieran en cuenta también las partidas que no guardan relación con el contrato; (ii) que ' una sociedad mercantil a la que se supone ánimo de lucro, con pérdidas no puede ofrecer descuentos a sus clientes, ya que no sería viable desde el punto de vista económico'.

29.3.- Con independencia de los reparos que suscita el que, sin mayores explicaciones, en el informe se imputen determinados gastos en su integridad a la actividad de venta de carburante, debemos subrayar la insuficiencia del análisis que se nos propone. Como decíamos en la reciente sentencia de 13 de mayo de 2016 , el dato de que la sociedad tenga pérdidas o beneficios es un dato neutro a efectos de acreditar la imposición de precios. Las pérdidas o beneficios en la explotación de un negocio pueden darse indistintamente con precios de venta al público completamente libres o impuestos por el proveedor. Esto es, la estación de servicio podría tener pérdidas o beneficios en cualquier de las dos hipótesis y en función de muy diversos factores. Resulta plausible, por lo tanto, el examen realizado por el juzgador de la anterior instancia, señalando que unos resultados negativos acreditan no que con las comisiones percibidas no se puedan realizar descuentos, sino pura y llanamente que la línea de negocio es deficitaria.

29.4.- En dicho contexto, carecen de virtualidad las observaciones de la recurrente relativas a que los gastos contemplados no resultan injustificados o desmesurados y a que no cabe imputar los resultados a la mala gestión del negocio. Como carece de virtualidad ese otro alegato que pretende utilizar como elemento de corroboración las pérdidas de explotación que arrojan otras unidades de servicio de la red de CAMPSA.

29.5.- Por último, el discurso de la recurrente en este apartado se enriquece con determinados descargos que no se expresan con la deseable claridad. Este es el caso del referido a la constatación por la Audiencia Nacional, sin mayores referencias, de que una comisión media de 4,79 céntimos de euro por litro (cifra que se extrae del informe BDO aportado por REPSOL) resulta insuficiente para conceder descuentos. Quizás se esté refiriendo la recurrente a la sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, sección sexta, de 15 de noviembre de 2012 , por la que se desestimó el recurso interpuesto por CEPSA frente a la resolución del Consejo de la Comisión de Defensa de la Competencia de 30 de julio de 2009, en cuanto aquella se hace eco de lo que recoge esta en el sentido de que 'una desviación típica máxima de la media de las estaciones de servicio consideradas no superiores a 5 céntimos no es significativa', lo que le permite concluir que 'las principales redes aplican prácticamente el mismo precio (las desviaciones típicas en cada red son mínimas' (folio 56 y 57 de la resolución recurrida)'.Si es así, no alcanzamos a ver en qué medida lo que en esa otra sentencia se dice resulta indicativo de la imposibilidad de efectuar descuentos por su falta de viabilidad económica. Ese es también el caso del alegato relativo a que REPSOL no ha acreditado 'la eficiencia de su práctica de fijación de precios máximos/recomendados'y, por lo tanto, el contrato debe declararse nulo en virtud del artículo 101 TFUE . Nos confesamos perplejos ante tal razonamiento, cuyo entronque con la cuestión en debate no se alcanza a ver, por lo demás, y que, en todo caso, implica una desviación patente del sistema de distribución de la carga probatoria que impone el Art. 2 del Reglamento CE 1/2003.

30.- De todo lo expuesto se desprende el rechazo de los motivos de impugnación recogidos en el apartado segundo del recurso, bajo la rúbrica 'Infracción del artículo 101 TFUE sobre fijación de los precios de venta al público por medios directos e indirectos'. Ello nos exime de ulteriores análisis acerca del discurso impugnatorio recogido en el apartado tercero del recurso, bajo la rúbrica 'No declaración de la nulidad', en cuanto tributario del apartado desechado.

V. SOBRE LA CONDENA AL PAGO DE LAS COSTAS DE LA PRIMERA INSTANCIA

31.- LINACAR combate el pronunciamiento que le condena al pago de las costas de la primera instancia desde dos perspectivas. Por una parte, aflora de nuevo en este punto la cuestión relativa a la incongruencia de la sentencia impugnada en relación con el tratamiento que en ella se dio al primero de los pedimentos de la demanda. Por otra parte, se postula la aplicación de la excepción al principio de vencimiento recogida en el último inciso del párrafo primero del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Valoración del Tribunal

32.- Rechazada la tacha de incongruencia y justificada la íntegra desestimación de la demanda por la sentencia impugnada en los términos que quedaron expuestos (vid apartados 7 y 8 supra), no cabe justificar la no imposición de costas a la aquí recurrente por la estimación solo parcial de aquella.

33.- No apreciamos en el caso dudas de hecho o de derecho de especial consideración que aboquen a excepcionar la regla general en materia de costas. La recurrente alude, como demostración de la complejidad jurídica del asunto debatido, al planteamiento de dos cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia por parte del Tribunal Supremo, así como a la existencia de varias sentencias del Pleno del Alto Tribunal para elucidar determinadas controversias suscitadas en el ámbito en el que se sitúa la que nos ocupa. Tales alegatos se presentan de escaso recorrido, toda vez que ninguna conexión guarda lo aquí debatido con los puntos que se sometieron al Tribunal de Justicia y, como se desprende de la lectura de las párrafos que preceden, ninguna de las cuestiones planteadas en el caso pueden calificarse ni mucho menos como novedosas, habiendo sido examinadas en numerosas resoluciones precedentes en una línea monocorde contraria a las tesis sostenidas por la recurrente.

VI. COSTAS DE LA SEGUNDA INSTANCIA

34.- La desestimación del recurso comporta que las costas ocasionadas por el mismo hayan de imponerse a la parte que lo interpuso, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por LINACAR GESTIÓN LOCOMOCIÓN, S.L. contra la sentencia dictada el 23 de abril de 2014 por el Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid en el juicio ordinario nº 296/2012 del que este rollo dimana.

2.- Imponer a LINACAR GESTIÓN LOCOMOCIÓN, S.L. las costas ocasionadas por su recurso.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.