Sentencia Civil Nº 272/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 418/2015 de 21 de Abril de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 20 86 40
Fax.: 922 208644
Sección: DAV
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000418/2015
NIG: 3802342120140007461
Resolución:Sentencia 000272/2016
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000801/2014-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 3 (Antiguo mixto Nº 3) de San Cristóbal de La Laguna
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal Ministerio Fiscal
Apelado Juana Carlos Enrique Ravelo Perdomo Maria Yasmina Fernandez Gomez
Apelante Nicanor Cristina Cabranes Blanco Jose Luis Salazar De Frias De Benito
SENTENCIA
Rollo nº 418/2015
Autos nº 801/2014
Jdo. 1ª Inst. nº 3 de San Cristóbal de La Laguna
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a veintiuno de abril de dos mil dieciséis.

Visto por los Iltmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Divorcio contencioso nº 801/2014,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Cristóbal de La Laguna , promovidos por Dña.
Juana , representada por la Procuradora Dña. María Yasmina Fernández Gómez, y asistida por el Letrado D.
Carlos Enrique Ravelo Perdomo, contra D. Nicanor , representado por el Procurador D. José Luis Salazar de
Frías y de Benito, y asistido por la Letrada Dña. Cristina Cabranes Blanco, siendo parte el Ministerio Fiscal;
han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA
PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Dña. Carmen Rosa Marrero Fumero, Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Cristóbal de La Laguna, dictó sentencia el 8 de mayo de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Fernández Gómez, en nombre y representación de quien comparece, y en consecuencia se declara DISUELTO POR DIVORCIO el matrimonio contraído el 30 de marzo de 2013 por D. Nicanor y Dña. Juana , con los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento.

Se establecen las siguientes medidas definitivas: 1.- La patria potestad de los hijos menores de edad, Custodia y Ruperto , continuará siendo compartida entre ambos progenitores, mientras que la guarda y custodia se atribuye a la madre.

2.- Se fija el siguiente régimen de visitas progresivo a favor del padre, que se desarrollará en tres fases sucesivas: A) PRIMERA FASE: En el Punto de Encuentro.

Jueves, de 17'00 a 19'00 horas.

Sábados, de 10'00 a 13'00 horas.

Todo ello, salvo festivos en los que el centro permanezca cerrado.

Esta fase está ya en funcionamiento en virtud del auto de medidas provisionales de 13 de marzo de 2015. Circunstancialmente se está desarrollando en el Punto de Encuentro de La Orotava debido a la falta de disponibilidad de plazas en el Punto de Encuentro de Las Veredillas. Sin embargo, deberá trasladarse a éste en cuanto haya disponibilidad.

La intervención del Punto de Encuentro tendrá como finalidad que los menores retomen la relación con su padre y lo reconozcan como tal, así como evitar la confrontación entre ambos progenitores, y se ajustará a las siguientes pautas: Inicialmente, las visitas serán supervisadas por los técnicos del centro, pudiendo reducirse e incluso suprimirse la supervisión cuando los técnicos lo estimen pertinente a la vista de la evolución de las visitas (pero siempre desarrollándose éstas dentro del centro).

No existe inconveniente ninguno por parte de este Juzgado en que a las visitas asistan también los familiares paternos que los técnicos estimen beneficioso para los menores.

El horario podrá ser modificado por los técnicos si por razones justificadas de saturación del servicio estimasen inviable desarrollar las visitas en el horario indicado. No obstante, deberá ponerse el cambio en conocimiento del Juzgado y siempre se respetará la duración de cada visita establecida en esta sentencia y el número de días semanales.

El Punto de Encuentro podrá abstenerse de remitir informes periódicos a este Juzgado, salvo que sea expresamente requerido para ello por parte del órgano judicial. Sí será necesario que comuniquen al Juzgado el paso a la siguiente fase.

Ambos progenitores deberán acatar las normas de orden público y similares del Punto de Encuentro, así como adoptar en todo momento un comportamiento adecuado y acudir a cuantas reuniones y/o entrevistas sean convocados por el centro.

Esta fase finalizará, con consecuente desvinculación del Punto de Encuentro, cuando los técnicos de éste estimen que se han alcanzado los objetivos arriba referidos y que las visitas pueden desarrollarse entre los menores y su padre sin necesidad de asistencia de terceros. El centro deberá comunicar al Juzgado que la vinculación con el mismo ha finalizado, siendo innecesaria autorización judicial para el cierre del expediente.

B) SEGUNDA FASE: Sin vinculación al Punto de Encuentro.

Martes y jueves, desde la salida de la guardería (o desde las 15'00 horas, en caso de día no lectivo) hasta las 19'00 horas.

Sábado y domingo alternos (sábado de una semana, domingo de la siguiente, y así sucesivamente), de 10'00 a 19'00 horas. La primera semana de esta fase, la visita será el sábado.

Las entregas y recogidas serán efectuadas en el domicilio materno, salvo que se trate de recogida a la salida de la guardería, en cuyo caso se realizarán directamente en ésta. Podrán ser realizadas personalmente por los progenitores o por personas de su confianza.

C) TERCERA FASE: A partir de que los menores cumplan 3 años de edad.

Martes y jueves, desde la salida del colegio (o desde las 17'00 horas si no están aún escolarizados o es día no lectivo) hasta las 20'00 horas.

Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio (o desde las 17'00 horas si no están aún escolarizados o es día no lectivo) hasta el domingo a las 20'00 horas.

Semana Santa. Se entenderá por tal el periodo comprendido entre el Viernes de Dolores a las 18'00 horas y el Domingo de Resurrección a las 20'00 horas. El padre disfrutará por entero de sus hijos en Semana Santa en los años pares, y la madre en los impares.

Carnavales. Se entenderá por tal el periodo comprendido entre el Viernes de Cabalgata a las 18'00 horas y el Domingo de Piñata a las 20'00 horas. El padre disfrutará por entero de sus hijos en Carnavales en los años impares, y la madre en los pares.

Verano. Se entenderá por tal los meses de julio y agosto.

a) Antes de que los niños cumplan 5 años, el verano se dividirá en los siguientes bloques de periodos: Bloque A. Incluye: Primera quincena de julio (desde las 17'00 horas del 1 de julio, hasta las 17'00 horas del 16 de julio).

Primera quincena de agosto (desde las 17'00 horas del 1 de agosto, hasta las 17'00 horas del 16 de agosto).

Bloque B. Incluye: Segunda quincena de julio (desde las 17'00 horas del 16 de julio, hasta las 17'00 horas del 1 de agosto); Segunda quincena de agosto (desde las 17'00 horas del 16 de agosto, hasta las 17'00 horas del 31 de agosto).

En los años pares, corresponderá al padre el disfrute de los periodos del Bloque A y a la madre los del Bloque B. De forma inversa se hará en los años impares.

b) Cuando los menores hayan cumplido los 5 años, los periodos veraniegos de disfrute de cada progenitor serán de un mes, de tal forma que en los años pares la madre tendrá a los menores en su compañía en el mes de julio, y el padre en el mes de agosto. De forma inversa se hará en los años impares.

Navidades. Se dividirán en dos tramos: el primero, desde el último día de clase de los niños a la salida del colegio (o desde el 22 de diciembre a las 17'00 horas en caso de que no estén escolarizados), hasta el 30 de diciembre a las 17'00 horas, y el segundo desde esta fecha hasta el día anterior al reinicio de las clases a las 20'00 horas (o hasta el 7 de enero a las 20'00 horas si no están escolarizados).

El padre disfrutará de la compañía de sus hijos en el primer tramo los años pares y la madre los impares.

El día 6 de enero, el progenitor al que le haya correspondido el primer periodo tendrá a los menores en su compañía de 15'00 a 20'00 horas.

Cumpleaños de los menores. El NUM001 , el progenitor que no los tenga en su compañía tendrá derecho a tenerlos de 16'00 a 18'00 horas.

Las entregas y recogidas serán efectuadas en el domicilio materno, salvo que se trate de recogida a la salida del colegio, en cuyo caso se realizarán directamente en éste. Podrán ser realizadas personalmente por los progenitores o por personas de su confianza.

3.- El padre abonará a sus hijos una pensión alimenticia de ciento ochenta (180) euros mensuales para cada uno, a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que a tal fin designe la madre. Dicha cantidad deberá ser actualizada automáticamente por el padre, sin necesidad de requerimiento previo, con efectos 1 de enero de cada año, conforme al incremento experimentado por el IPC.

4.- Los gastos extraordinarios de los hijos serán abonados por mitad entre ambos progenitores.

5.- El uso y disfrute del domicilio conyugal, sito en CARRETERA000 , nº NUM000 , La Laguna, se atribuye a Dña. Juana , en compañía de los hijos.

Todo ello, sin hacer expresa condena en costas.' Posteriormente rectificada por Auto de fecha 15 de mayo de 2015, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'SE RECTIFICA el Fallo de la sentencia de 8 de mayo de 2015 , de divorcio de D. Nicanor y Dña.

Juana , en el siguiente sentido: 1.- En su primer párrafo, se suprime la palabra ' Nicanor '.

2.- En el punto 3, relativo a la pensión alimenticia de los hijos, se añade al final del párrafo la siguiente frase: 'La pensión de alimentos se abonará desde la presentación de la demanda''

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 21 de abril de 2016.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que acordó las medidas que se detallan en el antecedente de hecho de la presente resolución, entre otras, y en lo que en esta alzada interesa, la cantidad de 360 euros la que el progenitor no custodio debe abonar en concepto de alimentos para los dos hijos menores, se interpone recurso por la parte demandada, D. Nicanor , y con fundamento en un error en la valoración de la prueba, muestra su disconformidad con la resolución en el sentido de interesar la minoración de la cuantía por pensión alimenticia a la de 250€ mensuales para ambos menores, o en su defecto, a 300€ mensuales en correspondencia con las necesidades reales de los menores y con la capacidad económica del padre, sosteniendo que sus ingresos le imposibilitan el abono de una cantidad superior.

Por la parte apelada se ha presentado escrito de oposición interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que interesa el Ministerio Fiscal.-

SEGUNDO.- En relación con la cuantía de la pensión alimenticia de los hijos de los litigantes objeto de recurso conviene puntualizar, en primer lugar, que todas las medidas relativas a los hijos deben ser adoptadas en su beneficio, criterio general que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil , y que en cierto es que en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del Código Civil , pero más aun, la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del citado Código , conforme a la doctrina del Tribunal Supremo plasmada en las sentencias de 5-10-1993 y 16-7-2002 , lo que significa que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, porque las medidas relativas a los alimentos, no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres en cuanto que obligación inherente a la patria potestad ( SSTS de 16-7- 2002 , 24-10-2008 ), derivado de la relación paterno-filial ( art. 110 del Código Civil ), sino también de la situación de convivencia familiar, incluso de los hijos mayores de edad, como explica la STS de 24-4-2000 ; razón por la que la consideración del criterio de proporcionalidad que prevé el art. 146 del Código Civil , es sólo relativa, porque tratándose de hijos menores como en este caso, se ha de atender sobre todo a las necesidades de los menores, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo Código , en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y sólo muy relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado.

Respecto de los ingresos de D. Nicanor , está acreditado en actuaciones, y así se recoge en la sentencia de instancia, que percibe la prestación de desempleo por importe de 426€ mensuales.

En lo que concierne a los menores destacar que son dos hijos mellizos nacidos el día NUM001 de 2014, y respecto de los cuales no existe circunstancia alguna específica que deba ser objeto de especial valoración, por lo que debe concluirse que sus necesidades son las propias y normales de dos menores de la edad expuesta y que se describen en el artículo 142 del Código Civil , puesto que todos los documentos aportados a actuaciones respecto de sus necesidades hacen referencia a las propias alimenticias y de farmacia principalmente.

Respecto de los ingresos de la progenitora custodia, todos los datos económicos se recogen en la sentencia de instancia, si bien en su escrito de oposición al recurso interpuesto alude a que está cobrando una prestación por desempleo de 1.100€.



TERCERO.- Ponderando estos elementos probatorios este Tribunal entiende que si bien puede parecer excesiva la cantidad señalada en la instancia pues no se han objetivado unos ingresos superiores a los constatados, lo cierto es que el apelante propone una cantidad que ronda los 250€ a los 300€ mensuales, por lo que se ha de suponer que esta en condiciones de sufragar mensualmente una cantidad de 300€ mensuales, cantidad que será la fijada en esta resolución aunque ello suponga una leve disminución de lo reconocido en la sentencia de instancia, y ello porque no debemos olvidar que que es en todo caso más acorde al bonum filii fijar pensiones de alimentos en cuantías realistas, que sin duda de ninguna especie pueda sufragar en todo tiempo el obligado, y con vocación de futuro, que no otras excesivas, de imposible o sacrificado pago que aboquen a incumplimientos en una materia en la que estos rozan la esfera del derecho penal, al que ha de darse intervención mínima en todo ámbito.



CUARTO.- Que al estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto no procederá hacer declaración expresa en materia de costas procesales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.C .

Fallo

1.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Nicanor , representado por el Procurador de los Tribunales, D. José Luis Salazar de Frías y de Benito, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de San Cristóbal de la Laguna, en fecha 8 de mayo de 2015 , en los autos de Divorcio contencioso núm. 801/2014, que se revoca parcialmente en el sentido de reducir la cantidad fijada en concepto de pensión alimenticia a favor de los dos hijos menores de edad a la suma total de 300€ mensuales.-150€ por cada hijo-.

2.- Se mantiene el resto de los pronunciamientos dictados en la instancia.

3.- No se hace declaración expresa en materia de costas procesales.

? Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

?PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltma. Sra. Magistrada Ponente Doña MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia de Sala, certifico.