Sentencia CIVIL Nº 272/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 501/2016 de 08 de Junio de 2016

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION 2016-0501

SENTENCIA N.º 272

ILUSTRISIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

Don Vicente Ortega Llorca

MAGISTRADOS

Doña MARIA MESTRE RAMOS

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia a ocho de junio del año dos mil dieciseis.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen, siendo ponente MARIA MESTRE RAMOS, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 22 de febrero de 2016 dictada en AUTOS DE JUICIO ORDINARIO 1102-2015 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Veintitres de los de Valencia .

Han sido parte en el recurso, como APELANTE-DEMANDANTE DOÑA Petra representada por la Procuradora de los Tribunales Dª M.ª Luisa Romualdo Cappus y asistida de la Letrada Dª Estela Fernández Romero; y como APELADA-DEMANDADA LA ENTIDAD MERCANTIL CAIXABANC SA representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Margarita Sanchís Mendoza y asistida de la Letrada Dª Patricia Blasco Alventosa.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de fecha 22 de febrero de 2016 contiene el siguiente Fallo:

'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. María Luisa Romualdo Cappus en nombre y representación de Petra contra la entidad La Caixa, debo DECLARAR Y DECLARO la absolución de la entidad demandada a las peticiones efectuadas en su contra, con imposición de las costas a la parte actora'

SEGUNDO.- Notificada la Sentencia, DOÑA Petra interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis,error en la valoración de la prueba dado que el propio carácter retroactivo de los efectos de la nulidad avala la posibilidad de revisar y anular un contrato aun cuando atendiendo al régimen de éste se haya extinguido.

Respecto de los dies a quo no se puede hablar de dejación del titular dado que consta en autos que el 30-abril-2008 ,comienza a percibir liquidaciones negativas en agosto de 2009 pero en mayo de 2010 y a tráves de Adicae se interpuso demanda colectiva que fue inadmitida,así como también formulo reclamaciones,y diligencias preliminares.

Así mismo al Caixa incumplio deber de información.

TERCERO.- El Juzgado dio traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición.

CUARTO.- Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido:Documental.

QUINTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 2 de junio de 2016 para deliberación y votación, que se verificó quedando seguidamente para dictar resolución.

SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada

PRIMERO.- La cuestión planteada por la parte apelante, DOÑA Petra en virtud del recurso de apelación interpuesto es resolver si procede con revocacion de la sentencia desestimar la excepción de caducidad y estimando la demanda:

1)se declare la nulidad de pleno derecho del contrato de permuta financiera de tipo de intéres suscrito por la actora y la demandada en fecha de 30-abril-2008 por concurrir error en el consentimiento prestado por la actora,a causa del incumplimiento de los deberes legales de información correspondiente a la entidad demandada.

2)Condenar a LA CAIXA a pasar por la anterior declaración.

3)Consecuentemente declarar que las partes deben restituirse las prestaciones que la declaración de nulidad del contrato de swap solicitada conlleva.

SEGUNDO.- El juzgador de instancia consideró:

'PRIMERO:El contrato traído a debate judicial reviste las características de un contrato swap o de permuta de tipo de interés, que se ha venido definiendo como aquel en cuya virtud las partes contratantes acuerdan intercambiar sobre un capital nominal de referencia los importes resultantes de aplicar un coeficiente o tipo de interés diferente para cada una de ellas durante un plazo determinado de tiempo, pero dado que el acuerdo de intercambio del pago de intereses se produce jugando con un índice de interés referencial variable, sometido a las fluctuaciones de los mercados financieros, la nota de aleatoriedad es una característica notable y diferenciada. Y si bien la finalidad general o normal es la posibilidad de que las empresas puedan cubrir o mejorar su deuda financiera, puesto que se conviene muchas veces sobre la base de la aplicación de intereses de tipo variable, ante las frecuentes variaciones experimentadas en los mercados financieros por los tipos de interés, la suscripción, otras veces, de estos contratos puede responder a una motivación de índole meramente especulativa.

Las sentencias de la Audiencia Provincial de Baleares de 20 de junio de 2011 y de 22 de julio de 2011 dice que el contrato swap de tipo de interés (interest rate swap) es suscrito entre dos partes, usualmente un banco y una empresa, no excluyendo la intervención de un particular, e incluso entre dos empresas, que acuerdan intercambiar sobre un capital nominal de referencia (Principal nacional Amount) los importes resultantes de aplicar un coeficiente diferente para cada uno de ellos sobre dicho nominal, a un plazo determinado. Tales coeficientes se denominan como es usual en el mercado financiero, tipo de interés, aunque no son tales, puesto que no existe préstamo del capital acordado que queda únicamente como 'quantum' de referencia. La finalidad del contrato es posibilitar a las empresas la mejora de su financiación evitando en lo posible las pérdidas que puedan padecer debido a las modernas y frecuentes fluctuaciones de los tipos de interés, de modo que siendo una empresa prestataria, por ejemplo, a tipo fijo y esperando una próxima caída generalizada de los tipos de interés pueda contratar con una entidad financiera un límite o 'quantum' de idéntico importe a interés variable, por plazo conveniente, pactando que ésta última le pagará los diferenciales en caso de caer efectivamente los tipos, o bien por el contrario, obtener un tipo fijo, cuando se tiene suscrito un tipo variable presumiblemente desfavorable. El nominal de referencia ha de pactarse en una única moneda sin que exista transmisión alguna del mismo, sino sólo el intercambio de unos pagos parciales hasta una fecha determinada para la conclusión del contrato. Desde luego, puede pactarse una única liquidación final, que en cualquier caso se habrá de practicar compensando los créditos y deudas mutuos, como también ocurrirá en el supuesto de vencimiento anticipado, que podrá tener lugar por las causas habitualmente acordado, como son el impago de alguna cantidad parcial, la declaración del concurso u otra similar.

Como ha venido indicando la doctrina científica estos contratos tienen las características de un contrato principal, atípico ( aunque es mencionado en algunos cuerpos legales, como en la Ley 37/1992, de 28 de diciembre del Impuesto sobre el Valor Añadido y en el Real Decreto 1816/1991 de 20 de diciembre), bilateral, sinalagmático y aleatorio, en el que las partes quedan obligadas a intercambiar los pagos que resulten por aplicación de los tipos de interés recíprocamente pactados al nominal de referencia y mediante la fórmula de la compensación durante los períodos que se establezcan hasta el vencimiento del contrato. Y generalmente se estructuran en unas condiciones generales o contrato marco, como en este juicio, idénticas para todos los productos financieros susceptibles de contratación con la entidad bancaria, y unas condiciones particulares individualizadas para cada tipo de producto financiero contratado por el cliente en el ámbito de las condiciones generales o contrato marco.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Álava de 18 de enero de 2011 y de la Audiencia Provincial de 27 de enero de 2010 , establecen que si bien es atípico, es lícito al amparo de los artículos 1255 del Código Civil y 50 del Código de Comercio , importado precisamente del sistema jurídico anglosajón, siendo consensual, bilateral, generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra, de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas. Y precisando que en el contrato de permuta de intereses uno de los contratantes se somete al pago resultante de un referencial fijo de interés mientras que el otro lo hace a uno variables, y por ello se tiñe de un cierto carácter aleatorio o especulativo, pero se rechaza la aplicación del artículo 1799 del Código Civil , atendiendo a la finalidad del contrato no es en sí la especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados financieros, ya que su causa reside en el sinalagma recíproco de las prestaciones que obligan a los contratantes.

El carácter especulativo es resaltado por las sentencias de la Audiencia Provincial de Cáceres de 18 de junio de 2010 , de León de 22 de junio de 2010 , de Zaragoza de 26 de octubre de 2010 , e incluso, su relación con el seguro la Audiencia Provincial de Valencia de 6 de octubre de 2010 dice que a pesar de que es atípica, no puede conceptuarse, ni constituirse como un contrato de seguro, al faltar un elemento definidor del mismo como es el pago de la prima, artículo 1 de la Ley del Contrato de Seguro de 8 de octubre de 1980, no obstante hay una nota de semejanza que es la finalidad de cubrirse los riesgos de la subida de los tipos de interés, y por ende de los mayores costes financieros.

Resalta la sentencia de 15 de julio de 2011 de la Audiencia Provincial de León que estamos ante un contrato que debe ser clasificado dentro de la categoría de los contratos bancarios complejos, presentando ciertas semejanzas con el de seguro, ya que se cubre un riesgo por parte de la entidad bancaria de que si suben en demasía los tipos de interés a los que se deben hacer frente las empresas, el banco les cubre, pero por contra el cliente que se ve beneficiado por su bajada y se beneficia de que puede hacer frente a su endeudamiento con menos carga, a su vez se compromete con el banco a pagarle los vencimientos por esta bajada según lo pactado, cláusulas techo y suelo. Y este producto es complejo, y en cierto modo especulativo, y de alto riesgo, que nada tiene que con un verdadero seguro, es simplemente una apuesta sobre un valor cambiante, cuyo comportamiento y riesgos solo pueden ser comprendido y asumidos con conocimiento por personas avezadas en la contratación de productos complejos en el ámbito financiero, poniendo de manifiesto esta sentencia la complejidad con la mera lectura de su clausulado, que es perfectamente aplicable al caso enjuiciado.

SEGUNDO:Centrada la cuestión litigiosa, la parte actora solicita la nulidad relativa o anulabilidad por la concurrencia de error como vicio del consentimiento, en cuanto que la entidad demandada no cumplió sus deberes legales, centrándose en la falta de información.

Sin embargo, la parte demandada aduce que la acción de anulabilidad está caducadaal amparo del artículo 1301 del Código Civil .

A la hora de resolver esta cuestión, se debe tener en cuenta dos consideraciones: la primera, que el contrato está vencido, ya que su vencimiento se produjo en el mes de julio de 2011, y el problema que surge es que se pide la nulidad de un contrato que ya ha vencido, es decir, se pide la nulidad de un contrato que en realidad no existe, puesto que la demanda fue presentada con fecha de 4 de junio de 2015, y en ese momento y en el dictar sentencia el contrato de permuta financiera ha vencido. Puesto que no se debe olvidar que los contratos o negocios jurídicos a fecha fija es causa de extinción la expiración del plazo, llegado el cual sus efectos se agotan entendiendo que una declaración de nulidad sobre un contrato ya vencido, agotado sus efectos, no tiene virtualidad alguna, sin olvidar que las obligaciones se extinguen por su cumplimiento, así se ha pronunciado la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 13 de febrero de 2012 la cual se pronuncia en un caso igual, ya que si la fecha de vencimiento del contrato de permuta financiera es anterior al momento de interponer la demanda, es decir, ha expirado la fecha de su vencimiento, no es posible efectuar una declaración de nulidad por error en el consentimiento, ya que en el momento de dictar sentencia no existe dicho contrato porque ha agotado sus efectos.

Y la segunda consideración es que el 'dies a quo' no se puede computar desde la fecha de vencimiento del contrato, sino que la parte actora recibe liquidaciones negativas desde el mes de agosto de 2009, tal y como aparece en las certificaciones aportadas por la misma parte actora. La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 determina que en la interpretación actual del artículo 1301 del Código Civil , en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a la realidad social del tiempo en que las normas han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de la norma, tal y como establece el artículo 3 del Código Civil ....

Y en la fecha en que el artículo 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitían que el contratante aquejado del vicio del consentimiento con un mínimo de diligencia pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata' conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Principio que se halla recogido actualmente en los principios del Derecho Europeo de los contratos, artículo 4:113....

Por ello en las relaciones contractuales complejas como son los derivados de contratos bancarios, financieros y de inversión, la consumación del contrato a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo del ejercicio de la acción será, por tanto, la suspensión de las liquidaciones de beneficios o devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acoradas por el FROB o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error....

En atención a que la parte actora recibe liquidaciones negativas desde el mes de agosto de 2009 y así sucesivamente hasta el propio vencimiento del contrato debe entenderse que la acción ha decaído, y ello junto con las argumentaciones expuestas anteriormente conlleva la desestimación de la demanda.

TERCERO.- La parte apelada CAIXABANC, S.A. formula en su escrito de apelacion la alegacion de que los fundamentos del recurso formulados por la parte apelante consituyen una cuestion nueva dado que nada opuso en la instancia a la alegacion contenida en la contestacion de la demanda de 'imposibilidad de ejercitar la nulidad del contrato cuando el contrato se ha extinguido'.

Ciertamente sobreel principio el principio de'in apellatione nihil innovetur' la jurisprudencia declara que han de ser desestimadas las cuestiones nuevas alegadas por vía de recurso y omitidas en la instancia, ya que la parte contraria no puede entonces defenderse de las mismas. Así lo indica, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 1.999 (RJ 19997274) (ponente, Sr. Villagómez Rodil), que declara:

'Las cuestiones nuevas son generadoras de indefensión para la otra parte, violentando de manera directa y decidida el principio procesal de contradicción y han de ser rechazadas ( Sentencias de 14-10-1991 [RJ 19916920 ], 24-1 [RJ 1992205], 3- 4 [RJ 19922934], 7 [RJ 19927534] y 28-10 [RJ 19928587] y 3-12-1992 [RJ 19929995] y 7-6-1996 [RJ 19964825], entre otras muy numerosas).'

CUARTO.- Debemos partir para resolver si debe ser desestimada la excecpion de caducidad de la accion de anulabilidad de la contratacion de lo que se denomina un 'swap' que el fundamento de dicha accion es un error en el consentimiento y a partir de ello fijar el dia de inicio para el ejercicio de la accion.

Al respecto mencionaremos entre otras laSAP, Civil sección 6 del 14 de julio de 2015 (ROJ: SAP V 2999/2015 - ECLI:ES:APV:2015:2999) Sentencia: 214/2015 | Recurso: 289/2015 | Ponente: Vicente Ortega Llorca

'SEGUNDO.- Motivación de la sentencia recurrida.

La sentencia recurrida estimó la demanda, razonando

« SEGUNDO.- Excepciones de falta de legitimación activa y de caducidad de la acción.

En relación con la legitimación activa de la demandante, es obvio que concurre en el caso de autos, puesto que fue una de las firmantes de los dos contratos controvertidos, de 2005 y 2011, no obstando a la viabilidad de su pretensión el hecho de que ya no disponga de las participaciones preferentes, pues como la propia parte demandante la conversión en acciones fue un acto obligatorio para ella, y la posterior venta de las mismas, por más que fuera voluntario, se convirtió, ante el cierre del mercado secundario, en la práctica, en la única forma de recuperar parte de la inversión.

Por otro lado, habiéndose ejercitado la acción de anulabilidad por error en el consentimiento es aplicable el plazo de caducidad de 4 años previsto en el Art. 1.301 C.Civil . No obstante, dicho plazo no debe contarse desde la celebración del contrato, tal y como pretende la parte demandada, confundiendo los términos de perfección y consumación del contrato, sino, tal y como establece el citado precepto, desde la citada consumación.

Existe perfección del contrato desde que concurre el consentimiento de los contratantes - Art 1.258 C.Civil -. Por el contrario, sólo concurre consumación del contrato ( STS 6-9-2006 , STS 11-7-1984 , STS 28-2-1996 ) desde la total ejecución de las prestaciones a cargo de ambas partes. No puede decirse que, con la compra de los valores y pago de su precio, quedaban ejecutadas totalmente las prestaciones a cargo de las partes pues es esencial al contrato, de un lado, sus liquidaciones periódicas (intereses o cupones) y, de otro lado, el derecho de amortización de los valores que se reserva la entidad emisora.

Por ello, si estamos a las citadas liquidaciones periódicas no existiría consumación hasta la práctica de la última liquidación pactada y/o practicada; y, si estamos al citado derecho de amortización, no existiría consumación hasta el vencimiento del ejercicio del derecho de amortización del emisor.

Aplicando cualquiera de los criterios expuestos al caso de autos resulta, evidente que la acción, a la fecha de presentación de la demanda no se hallaba caducada.

En este sentido, puede destacarse, entre otras muchas, la Sentencia de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia, de 9 de julio de 2012 , en la que se señala que 'Pese a lo indicado por ésta última, y en base a los hechos y fundamentos jurídicos de su demanda, la acción de nulidad ejercitada no viene realmente fundada en la inexistencia de consentimiento (ex artículo 1261 CC ) - sin que conste tal afirmación en la sentencia dictada por esta Sala en fecha 6 de octubre de 2010 , tal y como pretende la parte apelante- y que efectivamente determinaría el no sometimiento a plazo alguno para su ejercicio, sino en la concurrencia de error en el consentimiento prestado con el argumento de que el legal representante de la entidad no tuvo cabal conocimiento del contenido de los contratos - supuesto de anulabilidad del artículo 1265 CC - respecto del que el artículo 1301 del Código Civil establece el plazo de cuatro años para el ejercicio de la correspondiente acción de nulidad, plazo que ha de computarse, como el mismo precepto establece, desde la consumación del contrato.

Pues bien, a propósito de dicha cuestión esta Sala ya tuvo ocasión de pronunciarse en sentencia de fecha 11 de julio de 2011 (Pte. Sra. Martorell) indicando:

'La norma aplicada por el magistrado 'a quo' ha sido interpretada por la Sala Primera del Tribunal Supremo. Señala la Sentencia de 6 de septiembre de 2006 (Tol 1.014.544) que la ambigüedad terminológica del artículo 1301 CC al referirse a la 'acción de nulidad', ha sido precisada doctrinal y jurisprudencialmente en el sentido de distinguir lo que son supuestos de nulidad radical o absoluta y lo que constituyen supuestos de nulidad relativa o anulabilidad; resultando asimismo de la expresada Sentencia que el plazo fijado en el precepto para el ejercicio de la acción de nulidad es aplicable a las ejercitadas para solicitar la declaración de nulidad de los contratos y, por extensión, de los demás negocios jurídicos que ' adolezcan de algunos de los vicios que los invalidan con arreglo a la Ley', siempre que en ellos, según se desprende del artículo 1300 CC , al cual se remite implícitamente el artículo 1301 CC , ' concurran los requisitos que expresa el artículo 1261', es decir, consentimiento, objeto y causa, sin los cuales 'no hay contrato'. Cuando no concurren los requisitos establecidos en el artículo 1261 CC se está en presencia de un supuesto de nulidad absoluta o de pleno Derecho, equivalente a la inexistencia, cuya característica radica en la imposibilidad de producir efecto jurídico alguno, en la retroacción al momento del nacimiento del acto de los efectos de la declaración de nulidad y en la inexistencia de plazo alguno de caducidad o prescripción para el ejercicio de la acción correspondiente. Por su parte, en la Sentencia de 21 de enero de 2000 se declara que '...resulta inaplicable el artículo 1301... ya que el plazo de los cuatro años procede respecto a los contratos en los que concurren los requisitos del artículo 1261, y las relaciones afectadas de nulidad absoluta, como la que nos ocupa, al resultar inexistentes en derecho, no pueden convalidarse con el transcurso del tiempo, al ser imprescriptible la acción de nulidad' (Y en los mismos términos las Sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 25 de julio de 1991 , 31 de octubre de 1992 , 08 de marzo de 1994 , 27 de febrero de 1997 y 20 de octubre de 1999 )....

... Habiendo sido expresamente controvertido en la alzada el dies 'a quo' para el cómputo del plazo prevenido en el artículo 1301 del C. Civil para los casos de anulabilidad por error, dolo, o falsedad de la causa, en relación con la argumentación de la resolución disentida, conviene señalar que la Sentencia del 11 de junio de 2003 (Tol 276.114) declara que: 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr ' desde la consumación del contrato '. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'.

Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil .'

Aplicando las anteriores consideraciones jurídicas al caso de autos necesario es concluir que la acción de nulidad -anulabilidad- ejercitada ...no estaba prescrita a la fecha de presentación de la demanda (1 de marzo de 2011), al no haber transcurrido hasta entonces el plazo de cuatro años desde la respectiva fecha de la consumación de los contratos de gestión de riesgos financieros suscritos con BANKINTER en fechas 16 de mayo de 2005 y 21 de febrero de 2007, pues la última liquidación del primero de ellos se produjo el 2 de agosto de 2008 (f. 67) y la del segundo el 14 de septiembre de 2010 (f. 70). Por tanto, debe ser acogido el primer motivo del recurso de apelación'.

A mayor abundamiento, nos hallamos ante un contrato de inversión que no se consuma en el momento de la orden de compra de los valores pues la inversión tiene un plazo perpetuo a lo largo del cual la parte demandada debe cumplir con sus obligaciones informativas sobre su evolución y desarrollo y sus obligaciones de gestión, tales como abono de cupones, custodia...(AP Valencia, Secc 9, ST 2 de diciembre de 2013).

El criterio adoptado por la citada Sección 9ª de la AP de Valencia, en relación con la alegada excepción, puede estimarse plenamente consolidado, tal y como se desprende por ejemplo de sus resoluciones de 13/11/2013 (Recurso 720/2013) 17/02/2014 (Recurso 798/13).

o la SAP, Civil sección 9 del 16 de julio de 2014 (ROJ: SAP V 3938/2014 - ECLI:ES:APV:2014:3938) Sentencia: 224/2014 | Recurso: 199/2014 | Ponente: GONZALO MARIA CARUANA FONT DE MORA cuando dijo:

'NDO .- Caducidad de la acción. La primera cuestión que ha de resolverse es la caducidad de la acción entablada, rechazada en la sentencia del Juzgado y tema que constituye el primer motivo de apelación donde se denuncia la infracción de los artículos 1301 , 1311 y 1313 del Código Civil , respecto a dos contratos suscritos, uno en febrero de 2007 y otro de mayo de 2008, había transcurrido el plazo de cuatro años al momento de presentarse la demanda; en todo caso están vencidos al momento de presentarse la demanda y en aplicación de la doctrina de los actos propios.

El motivo debe ser desestimado por varias razones.La primera porque el plazo en que se sustenta la caducidad alegada conforme al artículo 1301 del Código Civil y jurisprudencia aplicativa del Tribunal Supremo, juega desde la consumación contractual y por tanto, basta ver la fecha de vencimiento de ambos contratos indicados (Febrero de 2009 y Mayo de 2010) para concluir claramente que no ha transcurrido ese plazo.Pero es que, además, si ambos contratos se reestructuraron en la confirmación de permuta financiera de 24/3/2009, en todo caso la consumación contractual es a tal fecha desde la cual tampoco ha transcurrido el plazo legal cuatrianual.

Debe traerse en este punto la Sentencia del Tribunal Supremo del 11 de junio de 2003 que declara: 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr ' desde la consumación del contrato ' . Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes.'

En segundo lugar el criterio que esta Sala fijó en la sentencia indicada por el recurrente fue matizado en otras resoluciones posteriores. Así, las sentencias de esta Sala de 5/3/2013 (R.911/2012 ) y de 9/7/12, (R. 248/12 ), han venido a matizar esa doctrina precedente de esta misma Sección apostillando ' si bien, en general, en supuestos de finalización de efectos del contrato (por ejemplo, en caso de renovación, renegociación del contrato por otros posteriores) en que se afirmaba, como expresa la propia sentencia objeto de recurso, la inviabilidad de examinar el error como vicio del consentimiento por razón, estrictamente, de la finalización de efectos del contrato. Decimos ello sin perjuicio, obviamente, de la valoración que el propio hecho de la 'finalización' del plazo contractualmente previsto, la ausencia de reclamación merezcan la consideración de actos propios o de ratificación contractual, en relación con la pretensión de anulabilidad del contrato por error en el consentimiento, lo que, evidentemente, habrá de ser valorado con la cuestión de fondo .'

o también la SAP, Civil sección 7 del 18 de septiembre de 2015 (ROJ: SAP V 2720/2015 - ECLI:ES:APV:2015:2720) Sentencia: 231/2015 | Recurso: 254/2015 | Ponente: MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA que establecio :

'...También aducelacaducidadde laacción, que igualmente rechazo remitiéndome a lo indicado en la sentencia de instancia, y la jurisprudencia dictada sobre esta materia si bien respecto de operaciones de compra de otros productos financieros complejos, distinguiendo entre el momento de la celebración del contrato y su consumación.

El rechazo de lacaducidadya se plasmó en la sentencia de la Sección de la que forma parte, SAP, Civil sección 7 del 09 de abril de 2015 (ROJ: SAP V 1414/2015 - ECLI:ES:APV:2015:1414), Sentencia: 92/2015 | Recurso: 105/2015 | Ponente: MARIA FILOMENA IBAÑEZ SOLAZ, siguiendo el criterio establecido por esta Audiencia Provincial en otras resoluciones como:

SAP, Civil sección 9 del 20 de mayo de 2014 (ROJ: SAP V 2388/2014 - ECLI:ES:APV:2014:2388), Sentencia: 149/2014, Recurso: 1093/2013 , Ponente: GONZALO MARIA CARUANA FONT DE MORA.

SAP, Civil sección 9 del 17 de abril de 2014 (ROJ: SAP V 2048/2014 - ECLI:ES:APV:2014:2048), Sentencia: 113/2014, Recurso: 886/2013 , Ponente: PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

Que ha sido ratificado por la SAP, Civil sección 9 del 22 de septiembre de 2014 (ROJ: SAP V 4492/2014 - ECLI:ES:APV:2014:4492), Sentencia: 254/2014, Recurso: 168/2014 , Ponente: MARIA ANTONIA GAITÓN REDONDO.

Así en la sentencia del 20 de mayo de 2014 (ROJ: SAP V 2388/2014 se indica: 'TERCERO. Como lacaducidadde laacciónes una cuestión apreciable de oficio, debe ser examinada por este Tribunal aun no habiéndose deducida en la instancia, pero en todo caso debe ser rechazada como ya en numerosas resoluciones esta Sala viene fundamentando ante igual clase deacción, semejante producto de inversión y con la misma entidad comercializadora del producto.

Yerra la apelante en la interpretación y aplicación del artículo 1301 del Código Civil , al computar como día inicial desde la data de la perfección contractual, cuando como se ha cansado de decir y razonar esta Sala, es desde la consumación siguiendo el criterio del alto Tribunal. Así como muestra en la sentencia 30/12/2013 (Rollo 658/2013 ) dijimos:

'... conviene señalar que la Sentencia del 11 de junio de 2003 (Tol 276.114) declara que: 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de laacciónde nulidad del contrato de compraventa, con más precisión poranulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo laacciónde nulidad del contrato empezará a correr ' desde la consumación del contrato ' . Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes.''

También se alude a esta cuestión en el AUTO del TS, Civil sección 1 del 20 de mayo de 2015 (ROJ: ATS 3830/2015 - ECLI:ES: TS:2015:3830A), Recurso: 1269/2014 , Ponente: FRANCISCO MARIN CASTAN)

Y en la Sentencia del Tribunal Supremo, la Sección 1 del 12 de enero de 2015 (ROJ: STS 254/2015 - ECLI:ES: TS:2015:254), Sentencia: 769/2014, Recurso: 2290/2012 , Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA, relativa a un seguro de vida, indica que: 'No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce «la realización de todas las obligaciones » ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), « cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando « se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 :

«Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'laacciónpara pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

En un primer orden de consideraciones diremos ante la alegación de la parte apelada CAIXABANC SA formula en su escrito de apelación la alegación de que los fundamentos del recurso formulados por la parte apelante constituyen una cuestión nueva dado que nada opuso en la instancia a la alegación contenida en la contestación de la demanda de 'imposibilidad de ejercitar la nulidad del contrato cuando el contrato se ha extinguido'.

Ciertamente sobreel principio el principio de'in apellatione nihil innovetur' la jurisprudencia declara que han de ser desestimadas las cuestiones nuevas alegadas por vía de recurso y omitidas en la instancia, ya que la parte contraria no puede entonces defenderse de las mismas. Así lo indica, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 1.999 (RJ 19997274) (ponente, Sr. Villagómez Rodil), que declara:

'Las cuestiones nuevas son generadoras de indefensión para la otra parte, violentando de manera directa y decidida el principio procesal de contradicción y han de ser rechazadas ( Sentencias de 14-10-1991 [RJ 19916920 ], 24-1 [RJ 1992205], 3- 4 [RJ 19922934], 7 [RJ 19927534] y 28-10 [RJ 19928587] y 3-12- 1992 [RJ 19929995] y 7-6-1996 [RJ 19964825], entre otras muy numerosas).'

Sin embargo ,en el presente caso no podemos estimar dicha oposición dado que como se vera a continuación el ejercicio de la acción atendiendo al contenido del art.1301 CC lleva implícito la consumación del contrato cuando se trata de un error en el consentimiento.

En un segundo orden de consideraciones ha quedado acreditado que la Suscripcion por DOÑA Petra del 'Contrato de Permuta Financiera' en fecha de 30-abril-2008. Folios 46 a 51.

Las liquidaciones positivas desde julio 2008 a julio de 2009. Folios 54 a 66.

y las Liquidaciones negativas a partir deagosto de 2009 a julio 2011. Folios 67 a 89.

El Tribunal comparte en un todo que con la aplicación del artículo 1301 CC el término comienza a correr desde la consumación del contrato, es decir desde su finalización por lo que no resultando discutido que el denominado 'contrato de permuta financiera de intereses exclusivamente para consumidores' finalizó en julio de 2011 es en dicho momento cuando se ha producido la consumacion del mismo.

Es cierto que venia percibiendo liquidaciones negativas desde agosto de 2009 sin embargo no es hasta el momento de finalizacion del mismo -julio de 2011- cuando tiene pleno conocimiento de que la perdidas no se han recuperado dado que podria ser posible que surgieran liquidaciones positivas.

En consecuencia si la demanda se interpuso en junio de 2015 la parte actora ejercito la acción de anulabilidad dentro del plazo de cuatro años desde la consumación del contrato, consumación que solo puede verse reflejada en el momento del vencimiento.

QUINTO.- Desestimada la excepción de caducidad procede entrar a conocer la cuestión de fondo concretada en resolver si procede la nulidad de pleno derecho del contrato de permuta financiera de tipo de intéres suscrito por la actora y la demandada en fecha de 30-abril-2008 por concurrir error en el consentimiento prestado por la actora, a causa del incumplimiento de los deberes legales de información correspondiente a la entidad demandada.

Sobre este contrato de permuta financiera de tipo de interes,conocido como swap se ha pronunciado la doctrina del TS, asi mencionaremos la STS, Civil sección 1 del 11 de mayo de 2016 (ROJ: STS 2108/2016 - ECLI:ES:TS:2016:2108) Sentencia: 310/2016 | Recurso: 542/2013 | Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES que ha establecido:

'TERCERO.- Las obligaciones de información de las entidades financieras en los contratos de permuta financiera anteriores a la incorporación al Derecho español de la normativa MiFID.

1.- Ley 47/2007, de 19 de noviembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, tuvo como finalidad la incorporación al ordenamiento jurídico español de tres directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE, la Directiva 2006/73/CE y la Directiva 2006/49/CE. Las dos primeras, junto con el Reglamento (CE) 1287/2006, de directa aplicación desde su entrada en vigor el 1 de noviembre de 2007, constituyen lo que se conoce como normativa 'MiFID' (acrónimo de la Directiva de los Mercados de Instrumentos Financieros, en inglés Markets in Financial Instruments Directive), que creó un marco jurídico único armonizado en toda la Unión Europea para los mercados de instrumentos financieros y la prestación de servicios de inversión. Esta incorporación de la normativa MiFID a nuestro Derecho supuso una modificación sustancial de la LMV y su normativa de desarrollo respecto de su ámbito de aplicación, la regulación de los mercados de instrumentos financieros y de las empresas de servicios de inversión, las normas de conducta en los mercados de valores y el régimen de supervisión, inspección y disciplina.

2.- No obstante, antes de la incorporación a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID, la legislación ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos, como las permutas financieras. Puesto que, al ser el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía. Aquí ni siquiera consta que se hiciera un estudio previo de las condiciones económicas y empresariales del cliente para asegurarse de la adecuación del producto ofrecido a su perfil inversor. Y antes al contrario, no parece razonable la recomendación de un producto complejo y arriesgado como es el swap (Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 -asunto C-604/11 , 'Genil 48, S.L.' y 'Comercial Hostelera de Grandes Vinos, S.L.', contra 'Bankinter, S.A.' y 'BBVA, S.A.'-, y la Sentencia del Pleno de esta Sala 1ª de 20 de enero de 2014 ), para asociarlo a las posibles fluctuaciones del interés variable de otras operaciones, básicamente préstamos hipotecarios, sin advertir de las graves consecuencias patrimoniales que podían derivarse -como de hecho sucedió- en caso de bajada del euribor. A lo sumo, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la citada normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis.3 de la Ley del Mercado de Valores (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre ), acentuó tales obligaciones, pero no supuso una regulación realmente novedosa.

3.- Además, ha de tenerse presente que el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por su fecha al contrato de permuta financiera litigioso, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:

«1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

»3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos».

CUARTO.- Jurisprudencia sobre el incumplimiento de las obligaciones de información y su incidencia en el error vicio. Aplicación al caso litigioso.

1.- Son ya múltiples las sentencias de esta Sala que conforman una jurisprudencia reiterada y constante y a cuyo contenido nos atendremos, que consideran que un incumplimiento de dicha normativa, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía, como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo ( Sentencias de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 491/2015, de 15 de septiembre ; así como las Sentencias 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio ; 387/2014, de 8 de julio ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 460/2014, de 10 de septiembre ; 110/2015, de 26 de febrero ; 563/2015, de 15 de octubre ; 547/2015, de 20 de octubre ; 562/2015, de 27 de octubre ; 595/2015, de 30 de octubre ; 588/2015, de 10 de noviembre ; 623/2015, de 24 de noviembre ; 675/2015, de 25 de noviembre ; 631/2015, de 26 de noviembre ; 676/2015, de 30 de noviembre ; 670/2015, de 9 de diciembre ; 691/2015, de 10 de diciembre ; 692/2015, de 10 de diciembre ; 741/2015, de 17 de diciembre ; 742/2015, de 18 de diciembre ; 747/2015, de 29 de diciembre ; 32/2016, de 4 de febrero ; 63/2016, de 12 de febrero ; 195/2016, de 29 de marzo ; y 235/2016, de 8 de abril ).

2.- En este caso, partiendo de los propios hechos acreditados en la instancia, no puede apreciarse que la entidad financiera cumpliera los deberes de información que hemos visto que establecía la legislación aplicable en la fecha de celebración del contrato litigioso; y desde ese punto de vista, la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia de esta Sala, en los términos expuestos. En particular, la sentencia no hace mención de manera clara y terminante a que el banco informara al cliente de los riesgos de la operación, que es elemento determinante para la formación del consentimiento en este tipo de contratos; sino que, partiendo de una premisa errónea (que el cliente, por su formación como empresario e ingeniero, no necesitaba la información legalmente preceptiva) deduce que prestó su consentimiento de forma no viciada, aunque la entidad financiera no cumplió sus obligaciones legales de información.

Según dijimos en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 676/2015, de 30 de noviembre , es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios.

3.- El incumplimiento del deber de información al cliente sobre el riesgo económico en caso de que los intereses fueran inferiores al euribor y sobre los riesgos patrimoniales asociados al coste de cancelación, es lo que propicia un error en la prestación del consentimiento, ya que como dijimos en la Sentencia del Pleno de esta Sala 1ª 840/2013, de 20 de enero de 2014 , «esa ausencia de información permite presumir el error». Lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. Los deberes de información que competen a la entidad financiera, concretados en las normas antes transcritas no quedan satisfechos por una mera ilustración sobre lo obvio, esto es, que como se establece como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial. No se trata de que Caixa Sabadell pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés, sino de que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés y de los elevados costes de la cancelación anticipada.

4.- La Caja prestó al cliente un servicio de asesoramiento financiero, lo que le obligaba al estricto cumplimiento de los deberes de información ya referidos; cuya omisión no comporta necesariamente la existencia del error vicio, pero puede incidir en la apreciación del mismo, en tanto que la información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

A su vez, el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

5.- Habida cuenta que la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia uniforme de esta Sala en materia de información y prestación del consentimiento en los contratos de permuta financiera, debe prosperar el recurso de casación, anularse la sentencia recurrida, y desestimar el recurso de apelación interpuesto por Caixa Sabadell (actualmente, Unnim Banco S.A.) contra la sentencia de primera instancia, que se confirma....'

SEXTO.- A partir de ello y aplicado al caso que nos ocupa,dado que de la documental aportada por la parte demandante:

-contrato de permuta financiera de intereses suscrito en fecha de 30-abril-2008. Folio 46 y siguientes.

-Evaluacion de Conveniencia. folio 51

queda acreditado que por una parte la actora, DOÑA Petra , es un consumidor, con absoluto desconocimiento de los productos que se le ofrecian y siendo nula su experiencia dado que ningun producto de tal similitud a contratado.

Frente a dicha posicion de consumidora,minorista la parte demandada-apelada, LA CAIXA ahora CAIXABANC SA no ha logrado desvirtuar con la aportacion de la documental adjunta a su demanda la especial informacion que se requiere preste en estos casos la entidad bancaria ante su cliente minorista,de manera comprensible y adecuada por el que asumiera que dicha permuta de intereses le iba a ocasionar negatividad cuando se le ofrecio, indudablemente para poder hacer frente al prestamo hipotecario por ello debe estimarse la pretension de nulidad por error en el consentimiento.

SEPTIMO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expresa imposición a la parte apelante debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

En primera instancia se imponen a la parte demandada de conformidad con el artículo 394 Lec .

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia en nombre de S.M.EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español

DECIDE

1º)Estimar el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Petra .

2º)Revocar la Sentencia de fecha 22 de febrero de 2016 y en consecuencia DESESTIMADA LA EXCEPCION DE CADUCIDAD Y ESTIMANDOSE INTEGRAMENTE LA DEMANDA INTERPUESTA POR DOÑA Petra :

A) SE DECLARA LA ANULABILIDAD DEL CONTRATO DE PERMUTA FINANCIERA DE TIPO INTERES SUSCRITO ENTRE DOÑA Petra Y LA ENTIDAD MERCANTIL CAIXABANC SA (LA CAIXA SA) EN FECHA DE 30 DE ABRIL DE 2008

B)SE CONDENA A LA ENTIDAD MERCANTIL CAIXABANC SA (LA CAIXA SA)A PASAR POR ESTA DECLARACION Y A ABONAR A LA PARTE ACTORA LA CANTIDAD DE CUATRO MIL NOVENTA Y TRES EUROS CON VEINTIUN CENTIMOS DE EURO (4.093,21 EUROS) POR EL PRINCIPAL MAS INTERESES LEGALES DESDE LA RECLAMACION JUDICIAL.

3º)En esta alzada no se hace expresa condena en costas procesales; en primera instancia se imponen a la parte demandada.

Esta sentencia no es firme y contra ellarecurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ) recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.