Sentencia Civil Nº 272/2016, Juzgados de lo Mercantil - Palma de Mallorca, Sección 2, Rec 241/2015 de 01 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 2

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00272/2016

JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 DE PALMA DE MALLORCA

TRAVESSA DE'N BALLESTER, 20

Teléfono:971219387

Fax: 971219382

Equipo/usuario: FRM

Modelo: 6360A0

N.I.G.: 07040 47 1 2015 0000538

ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000241 /2015E

Procedimiento origen: /

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE D/ña. GRUPO DE EMPRESAS DAVID ANDREU MAS SLU

Procurador/a Sr/a. JUAN MARIA CERDO FRIAS

Abogado/a Sr/a.

D/ña. EIVISSA INTEGRAL CONCEPT / Demetrio / Hipolito / Norberto

Procurador/a Sr/a. ANA LOPEZ WOODCOK

Abogado/a Sr/a.

SENTENCIA Nº 272/2016

En la ciudad de Palma de Mallorca a 1 de septiembre de 2016.

Vistos por mí, D. Fernando Romero Medel, Juez de refuerzo del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de los de esta ciudad y su partido, los autos de juicio ordinario nº 241/2016, seguidos a instancia del Procurador D. Juan María Cerdó Frias, en nombre y representación de GRUPO DE EMPRESAS DAVID ANDREU MAS S.L.U. (en adelante GEDAM), bajo la dirección letrada de Dª. Eva María Montero Fernández, contra EIVISSA INTEGRAL CONCEPT, S.L., D. Demetrio , D. Hipolito y D. Norberto , representados por la Procuradora Dª. Ana López Woodcok y bajo la dirección letrada de D. Francisco Lorente Ramírez, procedo a dictar la siguiente resolución, en base a los siguientes:

Antecedentes

Primero.- D. Juan María Cerdó Frias, en la representación antedicha, interpuso ante este juzgado, el día 9 de abril de 2015, demanda de Juicio Ordinario contra EIVISSA INTEGRAL CONCEPT S.L., D. Demetrio , D. Hipolito y D. Norberto , en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba solicitando que 'se dicte sentencia por la que:

1. Se declare la deslealtad de la actuación de EIVISSA INTEGRAL CONCEPT S.L., que funciona en el tráfico mercantil con la denominación IBIZA HOME SERVICES, Demetrio e Hipolito y Norberto para con la mercantil GEDAM, S.L.U., que funciona en el tráfico mercantil como GOLD SERVICE. por cuanto la utilización de la denominación HOME SERVICE resulta idónea para crear confusión con la actividad y prestaciones de salud ambiental, control de plagas y desinsectación, realizada por GOLD SERVICE. y es constitutiva de imitación de la denominación en el tráfico mercantil, idónea para generar asociación por parte de los consumidores respecto de la identidad de la empresa que presta los servicios; es constitutiva de aprovechamiento, en beneficio propio, de las ventajas de reputación comercial adquirida por GOLD SERVICE, en el mercado de la salud ambiental, control de plagas y desinsectación, y en su consecuencia les condene a:

a) a cesar en la utilización de la denominación de HOME SERVICE o cualquier otra que pueda inducir, por su similitus fonética a error sobre la identidad de la mercantil que presta los servicios en el ámbito de la salud ambiental, control de plagas, desinsectación.

2- A que se declare la deslealtad de la conducta de EIVISSA INTEGRAL CONCEPT S.L., que funciona en el tráfico mercantil con la denominación IBIZA HOME SERVICES, Demetrio e Hipolito y Norberto para con la mercantil GEDAM, S.L.U., que funciona en el tráfico mercantil como GOLD SERVICE de inducción a la resolución contractual de convenios con los clientes de GOLD SERVICE.

3- A que se declare que los actos realizados por el codemandado al verter afirmaciones sobre la solvencia de GOLD SERVICE son actos denigratorios constitutivos de competencia desleal:

4- Se condene a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a cesar en los actos de competencia desleal

5- A que indemnice a GEDAM. los daños y perjuicios causados en la cuantía de 185.054'13 euros o, subsidiariamente en la que prudencialmente se establezca por el Tribunal, según su prudente arbitrio a la vista de las circunstancias concurrentes.

6- A la publicación a su cargo de la sentencia que en su día recaiga en los dos periódicos de Ibiza a cuenta y cargo de los co- demandados.

7- Al pago de las costas del juicio.'.

Segundo.- Admitida a trámite la demanda, por Decreto de 21 de mayo de 2015, se procedió a emplazar a la demandada para que compareciese y formulase contestación a la misma, lo que hizo mediante escrito de 12 de junio de 2015. La parte demandada, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación al caso, terminó solicitando que se dictase 'sentencia por la cual desestime íntegramente la demanda con expresa condena en costas a la parte actora.'.

Tercero.- Convocadas las partes al acto de la audiencia previa al juicio, ésta tuvo lugar el 14 de marzo de 2016, con el resultado que obra en autos. Tras ello se convocó a la celebración del juicio a las partes, el cual tuvo lugar en primera sesión el día 20 y en segunda sesión el día 21 de junio de 2016, aunque se acordó practicar como diligencia final: requerir a la parte demandada para que completase el libro registro de facturas con la denominación de la totalidad los clientes a los que se les expidieron las facturas que figuran en el libro en un plazo de 10 días. Mediante diligencia de ordenación de 23 de junio de 2016 se le dio traslado a las partes para que formulasen sus conclusiones, y una vez evacuado este trámite, el juicio quedó visto para sentencia.

Cuarto.- En la tramitación de los autos se han cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.-Teniendo en cuenta el suplico de la demanda, la parte demandante ejercita las siguientes acciones:

a) La acción declarativa de competencia desleal (actual artículo 32.1.1º de la LCD ): considera que los hechos descritos pueden imbuirse en los siguientes actos declarados desleales por la LCD: (i) actos de contra la buena fe (cláusula general del antiguo artículo 5 de la LCD , actual artículo 4 de la LCD ); (ii) actos de violación de secretos empresariales ( artículo 13 de la LCD ); (iii) actos de inducción a la infracción contractual y de inducción a la terminación regular de los contratos ( artículo 14 de la LCD ); (iv) actos de confusión ( artículo 6 de la LCD ); (v) actos de denigración ( artículo 9 de la LCD ).

a) La acción de cesación de la conducta desleal (actual artículo 32.1.2º de la LCD ): la parte demandante pretende que la parte demandada cese en la realización de conductas desleales del tenor de las denunciadas.

b) La acción de remoción de los efectos de la conducta desleal (actual artículo 32.1.3º de la LCD ): la parte demandante pretende que se condene a los demandados a la publicación, a su costa, de la sentencia en 2 periódicos de Ibiza.

c) La acción de resarcimiento de daños y perjuicios derivados de la conducta desleal (actual artículo 32.1.5º de la LCD ): interesando la condena al pago de la cuantía que fija en la demanda en 185.054'13 euros.

Segundo.-Para la resolución de este pleito seguiremos el orden de los asuntos a tratar que se fijaron en la audiencia previa, en la cual quedó determinado el objeto de la controversia.

Y la primera de las cuestiones a resolver en la sentencia fue, según quedó fijado en el acto de la audiencia previa, si los demandados D. Demetrio e Hipolito trabajan para la entidad EIVISSA INTEGRAL CONCEPT S.L. dedicándose a la misma actividad comercial (servicios de desratizaciones y desinsectaciones) que desarrollaban como comerciales de GOLD SERVICE, o por el contrario D. Demetrio sólo comparte oficina con EIVISSA INTEGRAL CONCEPT S.L. pero es trabajador autónomo como agente de seguros de ALLIANZ, e Hipolito efectivamente trabaja para EIVISSA INTEGRAL CONCEPT S.L. pero se dedica a los muebles de cocina.

En cuanto a D. Demetrio , a la vista de la prueba practicada debemos concluir que efectivamente ha quedado acreditado que D. Demetrio ha desarrollado la actividad comercial de desinfectaciones y desratizaciones, presentándose como empleado de HOME SERVICE, en establecimientos que anteriormente tenían contrato con GOLD SERVICE para llevar a cabo esa actividad.

Y llegamos a esta conclusión en base a las declaraciones: de D. Felipe , que en su declaración testifical en el acto del juicio manifestó que conocía a D. Demetrio porque era la persona de GOLD SERVICE (empresa de la que era cliente desde hacía más de quince años) que se encargaba de la renovación de los contratos, y que a principios de 2012 le comentó que ya estaba trabajando por su cuenta bajo el nombre de HOME SERVICE y visitó su establecimiento ofreciéndole los mismos servicios que prestaba GOLD SERVICE, pero ahora en nombre de HOME SERVICE; de Dª. Adolfina que también manifestó en su declaración testifical que D. Demetrio era la persona que se encargaba de la renovación de los contratos con GOLD SERVICE, empresa de la que ella había sido cliente, y que al igual que en el caso anterior, a principios de 2012, D. Demetrio se presentó en su negocio para ofrecerle los mismos servicios que GOLD SERVICE pero en nombre de HOME SERVICE; y D. Patricio que al igual que los testigos anteriores también declaró que se fue de GOLD SERVICE en marzo o abril de 2012 porque recibió una nueva oferta personalmente por parte de D. Demetrio que era bastante más barata y mejor, si bien en esta ocasión D. Demetrio se presentó como empleado de IBIPLAGAS.

Asimismo, en el documento nº 46 de la demanda, D. Juan Pedro , en representación de Restaurante S'Espartar, manifiesta dar de baja el contrato de plagas de tres años que aceptó con Gold Service debido 'a una oferta más económica recibida por Demetrio de la Empresa Ibiza Home Service.' . Es cierto que este contrato fue impugnado por la parte demandada, si bien el motivo de impugnación fue únicamente que dicho documento no estaba fechado. No obstante, en el documento consta la firma de D. Juan Pedro , sin que se discutiera la autenticidad de esta firma por la parte demandada, por lo que debemos dar veracidad a lo recogido en el documento.

Pues bien, según el artículo 363 LEC , en base al cual se limitó el número de testigos propuestos por la parte actora en la audiencia previa, 'Cuando el tribunal hubiere escuchado el testimonio de al menos tres testigos con relación a un hecho discutido, podrá obviar las declaraciones testificales que faltaren, referentes a ese mismo hecho, si considerare que con las emitidas ya ha quedado suficientemente ilustrado.', por lo que las declaraciones anteriores serían suficientes para tener por acreditado que efectivamente Don. Demetrio llevó a cabo para EIVISSA INTEGRAL CONCEPT S.L. la misma actividad comercial de desinsectación y desratización que anteriormente había llevado a cabo para GOLDSERVICE.

Pero es que además las declaraciones testificales anteriores aparecen reforzadas por otros indicios que vienen a confirmar lo manifestado por los testigos, como son el hecho de que el propio Don. Demetrio manifestara en su interrogatorio: que los clientes que tiene como agente de seguros coinciden con los clientes de HOME SERVICE, lo que implica que los clientes lo conocían y él conocía a los clientes; o que él hizo recomendaciones a favor de HOME SERVICE, lo que supone que trataba del tema de las plagas con los clientes.

Y ya por lo que se refiere a D. Hipolito , al igual que en el caso anterior, también ha quedado acreditado que ha desarrollado la actividad comercial de desinfectaciones y desratizaciones, presentándose como empleado de HOME SERVICE, en establecimientos que anteriormente tenían contrato con GOLD SERVICE para llevar a cabo esa actividad.

Y llegamos a esta conclusión en base a lo expresado: no sólo por lo manifestado por el testigo D. Dionisio , que declaró que se pasó de GOLD SERVICE a HOME SERVICE en virtud de una oferta que le hizo D. Hipolito , y que aceptó porque conocía a éste último por haber sido el comercial de GOLD SERVICE (empresa con la que tenía contrato desde que había abierto su negocio) y porque creía que HOME SERVICE y GOLD SERVICE eran la misma empresa; sino también por lo reflejado en el documento nº 46 de la demanda, en el que se contienen dos declaraciones en las cuales los representantes de GUARANA REST BEACH CLUB SALINAS y de la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 (mercado de Sta. Eulalia) dan de baja el contrato de plagas de tres años que aceptaron con Goldservice debido 'a una oferta más económica recibida por Hipolito de la Empresa Ibiza Home Service.' , constando en este caso la firma de dichos representantes, y debiendo recordarse que, como hemos dicho más arriba, el documento nº 46 sólo fue impugnado en la audiencia previa por la parte demandada porque en el mismo no constaba la fecha, sin embargo, estos dos documentos sí aparecen fechados el 10 de abril de 2013, por lo que, al no haberse impugnado su autenticidad, debemos tener por acreditado lo recogido en los mismos.

Tercero.-Una vez que hemos visto que efectivamente, tanto D. Demetrio como D. Hipolito desarrollaron para EIVISSA INTEGRAL CONCEPT S.L., la misma actividad comercial que anteriormente habían desarrollado con GOLD SERVICE, las siguientes cuestiones a resolver, tal y como quedó fijado en la audiencia previa, son: si D. Demetrio y D. Hipolito incumplieron sus respectivos pactos de concurrencia, y si al desarrollar sus actividades comerciales para EIVISSA INTEGRAL CONCEPT S.L. utilizaron el nombre de HOME SERVICE o IBIZA HOME SERVICE.

En cuanto a la infracción del pacto de no concurrencia por parte de D. Demetrio y de D. Hipolito , lo cierto es que esta cuestión carece de trascendencia a los efectos de este pleito, ya que (amén de que en el suplico de la demanda no se recoge ninguna petición relacionada con esta cuestión) ambas partes reconocen que este pacto de no concurrencia figuraba en los respectivos contratos de trabajo de los citados demandados con GOLD SERVICE, y según el artículo 2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social 'Los órganos jurisdiccionales del orden social, por aplicación de lo establecido en el artículo anterior, conocerán de las cuestiones litigiosas que se promuevan: a) Entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo...', por lo que este juzgado carece de jurisdicción para entrar a conocer de este asunto.

Y por lo que se refiere a la utilización de los demandados del nombre comercial de HOME SERVICE o IBIZA HOME SERVICE, de esta cuestión nos vamos a ocupar en el siguiente fundamento, al tratar de los actos de confusión a los que se refiere el artículo 6 de la LCD 3/1991.

Cuarto.-La parte actora les imputa a los demandados la conducta descrita en el artículo 6 LCD 3/1991, según el cual:

'Se considera desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos.

El riesgo de asociación por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestación es suficiente para fundamentar la deslealtad de una práctica.'.

Para el análisis de este precepto partiremos de lo declarado por el Tribunal Supremo acerca del mismo en su Sentencia de 11 de marzo de 2014 :

'Conforme a la doctrina de esta Sala, no estaríamos ante un supuesto prohibido por el art. 11.2 LCD , porque no se trata de un acto de imitación de la prestación, sino ante un supuesto prohibido por el art. 6 LCD , por tratarse de la forma en que se presenta el producto. Como recuerda la Sentencia 792/2011, de 16 de noviembre, con cita de sentencias anteriores, 'los supuestos de los dos preceptos (...) responden a perspectiva distintas, pues el art. 11 se refiere a la imitación de las creaciones materiales, características de los productos o prestaciones, en tanto el art. 6 alude a las creaciones formales, las formas de presentación, a los signos distintivos, los instrumentos o medios de identificación o información sobre las actividades, prestaciones o establecimientos( Sentencias de 11 de mayo de 2004 ; 7 de julio de 2006 ; 30 de mayo , 12 de junio , 17 de julio y 10 de octubre de 2007 ; 5 de febrero y 15 de diciembre de 2008 ; 15 de enero , 10 y 25 de febrero , 30 de junio y 7 de julio de 2009 ; 4 de marzo y 23 de julio de 2010 ; 11 de febrero de 2011 )'.

En relación como el enjuiciamiento del riesgo de confusión del art. 6 LCD , resulta de aplicación lo que con carácter general afirmábamos en la Sentencia 586/2012, de 17 de octubre, para ilustrar las diferencias entre el juicio de infracción marcaria y el de los actos de competencia desleal. En aquella sentencia se argumentaba que 'el riesgo de confusión en materia de marcas se determina -como regla- comparando el registro tal como fue practicado con el uso infractor, pues, como se ha indicado, se protege un derecho subjetivo nacido de la concesión y en los límites de la misma .Mientras que para la competencia desleal es preciso confrontar los signos tal como son usados. Y, como lo que se protege es el funcionamiento del mercado, impidiendo que se pueda inducir a error al consumidor, se exige que el del perjudicado tenga una implantación suficiente para que pueda entenderse que generó en los destinatarios juicios de valor base de la confusión o el aprovechamiento'.

Por tanto, El acto de confusión se compone de dos elementos: una acción desleal y un resultado que se quiere evitar. La acción desleal está descrita en el artículo 6 de la LCD como 'todo comportamiento idóneo para crear confusión en el consumidor acerca de la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos', lo que se puede hacer a través de la aproximación, imitación o copia de la presentación de los signos de un competidor. El resultado es el riesgo de confusión, tanto directo (cuando el consumidor equivocadamente entiende que las prestaciones proceden del mismo origen empresarial) como indirecto (cuando el consumidor, pese a saber que las prestaciones tienen un origen empresarial distinto, supone equivocadamente que entre los empresarios o profesionales respectivos existen vínculos: económicos, porque pertenecen al mismo grupo de empresas; o jurídicos, porque están autorizados a explotar la semejanza de los signos).

Sentado cuanto precede, como punto de partida es preciso indicar que los actos relevantes desde la perspectiva del ilícito concurrencial del artículo 6 de la LCD 3/1991, aunque pueden incluir el uso de los signos, no se limitan a ellos, al contrario de lo que ocurre con las violaciones marcarias.

Pues bien, en nuestro caso, debemos concluir que los demandados efectivamente llevaron a cabo la conducta desleal descrita en el artículo 6 de la LCD 3/1991, ya que, a la hora de presentar la prestación de HOME SERVICE relativa al control de plagas a los clientes, utilizaron varios elementos idóneos para crear en los mismos el riesgo de confusión al que nos hemos referido anteriormente.

Y el primero de estos elementos es el nombre comercial con el que se presentaban los demandados, ya que el propio representante legal de EIVISSA INTEGRAL CONCEPT S.L., D. Norberto , reconoció en su interrogatorio que antes de utilizar el nombre comercial de IBIPLAGAS utilizaban el de 'HOME SERVICE' referido a la actividad de plagas. No obstante, aun cuando los demandados hubieran utilizado el nombre comercial de 'IBIZA HOME SERVICE', este hecho sería irrelevante a los efectos de este pleito, debiendo citarse en este punto la STS de 28 de junio de 2013 , que condensa la doctrina del propio TS y del TJUE en los siguientes puntos:

' 5. El art. 34.2.b) LM , aplicable al nombre comercial por la remisión contenida en los arts. 87.3 y 90 LM , confiere al titular de la marca un ius prohibendi frente a quien, sin su consentimiento use en el tráfico económico '(c) ualquier signo que por ser idéntico o semejante a la marca y por ser idénticos o similares los productos o servicios implique un riesgo de confusión del público'. Para la interpretación de esta norma, en la medida que constituye una transposición del art. 5.1.b) de la Directiva 89/104/CE, de 21 de diciembre de 1988 , relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de marcas, deben tenerse en cuenta las directrices emanadas del Tribunal de Justicia de la Unión Europea con ocasión de la interpretación de este precepto. También son aplicables las directrices emanadas del Tribunal de Justicia en relación con el art. 4, sobre el riesgo de confusión que justifica la prohibición relativa de registro, pues responde al mismo concepto.

6. No es la primera vez que nos referimos a cuáles son estas directrices que enmarcan el juicio de confusión. Son las siguientes:

i) 'El riesgo de confusión consiste en el de que el público pueda creer que los productos o servicios identificados con los signos que se confrontan proceden de la misma empresa o, en su caso, de empresas vinculadas, dado que el riesgo de asociación no es una alternativa a aquel, sino que sirve para precisar su alcance' [ Sentencia 119/2010, de 18 de marzo , con cita de la STJUE de 22 de junio de 1.999 ( C-342/97 ), Lloyd c. Klijsen].

ii) 'La determinación concreta del riesgo de confusión debe efectuarse en consideración a la impresión de conjunto de los signos en liza producida en el consumidor medio de la categoría de productos, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, teniendo en cuenta el grado de similitud gráfica, fonética y conceptual, en particular, los elementos dominantes' [Sentencia 777/2010, de 9 de diciembre , con cita de las SSTJUE de 11 de noviembre de 1.997 ( C-251/95 ), Sabel c. Puma, y de 22 de junio de 1.999 ( C-342/97 ), Lloyd c. Klijsen; y de las Sentencias de esta Sala 427/2008, de 28 de mayo, 838/2008, de 6 de octubre, 225/2009, de 30 de marzo, 569/2009, de 22 de julio, 827/2009, de 4 de enero de 2010, 72/2010, de 4 de marzo y 364/2010, de 2 de junio].

iii) De este modo, 'el riesgo de confusión debe ser investigado globalmente, teniendo en cuenta todos los factores del supuesto concreto que sean pertinentes'[ Sentencia 777/2010, de 9 de diciembre , con cita de las SSTJUE de 11 de noviembre de 1.997 ( C-251/95 ), Sabel c. Puma ; de 22 de junio de 1.999 ( C-342/97 ), Lloyd c. Klijsen ; y de 22 de junio de 2.000 ( C-425/98 ), Mode c. Adidas; y de las Sentencias de esta Sala 225/2009, de 30 de marzo , 569/2009, de 22 de julio , 827/2009, de 4 de enero de 2010 , 72/2010, de 4 de marzo y 364/2010, de 2 de junio]. Depende, 'en particular, del conocimiento de la marca en el mercado, de la asociación que puede hacerse de ella con el signo utilizado (...), del grado de similitud entre la marca y el signo y entre los productos o servicios designados' [STJUE de 11 de noviembre de 1.997 ( C-251/95 ), Sabel c. Puma].

iv) En la valoración global de tales factores ha de buscarse un cierto nivel de compensación, dada la interdependencia entre los mismos, y en particular entre la similitud de las marcas y la semejanza entre los productos o los servicios designados: ' así, un bajo grado de similitud entre los productos o los servicios designados puede ser compensado por un elevado grado de similitud entre las marcas, y a la inversa' (STJUE de 29 de septiembre de 1998 ( C-39/97 ), Canon c. Metro).

v) A los efectos de esta apreciación global, se supone que el consumidor medio de la categoría de productos considerada es un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz. No obstante, debe tenerse en cuenta la circunstancia de que el consumidor medio rara vez tiene la posibilidad de comparar directamente las marcas, sino que debe confiar en la imagen imperfecta que conserva en la memoria. Procede, igualmente, tomar en consideración el hecho de que el nivel de atención del consumidor medio puede variar en función de la categoría de productos o servicios contemplada [STJUE de 22 de junio de 1.999 ( C-342/97 ), Lloyd c. Klijsen].

vi) Pero, esta exigencia 'de una visión de conjunto, fundada singularmente en que el consumidor medio las percibe como un todo, sin detenerse a examinar sus diferentes detalles, (...) no excluye el estudio analítico y comparativo de los elementos integrantes de los respectivos signos en orden a evaluar la distinta importancia en relación con las circunstancias del caso, pues pueden existir elementos distintivos y dominantes que inciden en la percepción del consumidor conformando la impresión comercial.Lo que se prohibe es la desintegración artificial; y no cabe descomponer la unidad cuando la estructura prevalezca sobre sus componentes parciales' (Sentencia 777/2010, de 9 de diciembre). '.

Pues bien, si comparamos 'IBIZA HOME SERVICE' con 'GOLD SERVICE' es evidente que entre ambos nombres comerciales existe una gran semejanza fonética, gramatical y conceptual, sin que tenga relevancia el hecho de que en el nombre comercial utilizado por los demandados aparezca la palabra Ibiza, y más cuando precisamente las dos empresas en liza radican y desarrollan su actividad comercial en la isla de Ibiza, con lo cual no se le puede atribuir a dicha palabra un carácter dominante que sea suficiente para distinguir en el mercado a una empresa de otra empresa, que presta los mismos servicios, que también desarrolla su actividad comercial en Ibiza y cuyo nombre comercial es 'GOLD SERVICE'.

Como hemos dicho antes, para que se produzca, el ilícito del artículo 6 no es necesario que se produzca la confusión sino que basta con el riesgo de que se produzca.

Pero es que además de la semejanza del nombre comercial, los demandados también utilizaron otros elementos que, unidos al anterior, incrementaban las posibilidades de generar el riesgo de que los clientes creyeran que 'IBIZA HOME SERVICE' y 'GOLD SERVICE' eran la misma empresa o empresas vinculadas.

El segundo de estos elementos es que las personas que se presentaban a los clientes de 'GOLD SERVICE' para ofrecerle los servicios de 'IBIZA HOME SERVICE' habían sido trabajadores de 'GOLD SERVICE': D. Demetrio desde 2006 hasta finales de 2011, D. Hipolito desde 2007 hasta finales de 2012 y D. Norberto desde 2006 hasta principios de 2008. El tercero de estos elementos es el temporal, ya que según hemos visto en el fundamento segundo, D. Demetrio y D. Hipolito llevaron a cabo la conducta anterior muy poco tiempo después de haber dejado de ser trabajadores de GOLD SERVICE, en concreto, D. Demetrio a principios de 2012 y D. Hipolito a principios de 2013. Y el cuarto elemento es que, según manifestaron todos los testigos, los demandados ofrecían con HOME SERVICE exactamente los mismos servicios que les prestaba GOLD SERVICE.

Quinto.-El segundo precepto invocado por la actora como infringido por los demandados es el artículo 12 LCD 3/1991 que establece:

'Se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado.

En particular, se reputa desleal el empleo de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas acompañados de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como «modelos», «sistema», «tipo», «clase» y similares.'.

La finalidad de este acto, al contrario del contemplado en el artículo 6, no es confundir -directa o indirectamente- al público, sino que en este caso la finalidad perseguida es equiparar el producto propio al ajeno, para que la fama, renombre o «goodwill» de éste beneficie a aquél, siendo el ejemplo clásico de este supuesto la actuación de una empresa que alude a sus relaciones (actuales o pasadas) con otra empresa o menciona que es su sucesora para beneficiarse de su fama o reputación.

Pues bien, hay que recordar que la actora también ha alegado que los demandados incurrieron en la conducta descrita en el artículo 9 LCD 3/1991, siendo esta conducta totalmente incompatible con la descrita en el artículo 12, pero es que más allá de eso no consta en autos prueba alguna que acredite que los demandados llevaran a cabo la conducta descrita en el precepto, ya que todos los testigos declararon tener claro que HOME SERVICE y GOLD SERVICE eran empresas distintas, a excepción de D. Dionisio , pero no porque los demandados le manifestaran que HOME SERVICE fuera la sucesora de GOLD SERVICE o tuviera alguna relación con ésta última, sino por la confusión que le generó el parecido de los nombres comerciales y que la persona que se había presentado con ambas empresas fuera la misma, es decir, por la confusión a la que se refiere el artículo 6 LCD 3/1991, de la que ya nos hemos ocupado en el fundamento anterior.

Sexto.-El tercer precepto que la actora alega como vulnerado por los demandados es el artículo 14.1 LCD 3/1991 que establece que ' Se considera desleal la inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados, a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores.', si bien en realidad la conducta que le achaca a los demandados es la que se describe en el artículo 14.2 que dispone 'La inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena sólo se reputará desleal cuando, siendo conocida, tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas.', tal y como se desprende del suplico de la demanda, en el que pide 'que se declare la deslealtad de la conducta de EIVISSA INTEGRAL CONCEPT S.L., que funciona en el tráfico mercantil con la denominación IBIZA HOME SERVICES, Demetrio e Hipolito y Norberto para con la mercantil GEDAM, S.L.U., que funciona en el tráfico mercantil como GOLD SERVICE de inducción a la resolución contractual de convenios con los clientes de GOLD SERVICE.' , por lo que debemos examinar si efectivamente los demandados incurrieron en la conducta descrita en el artículo 14.2 y no 14.1, sin que ello suponga incurrir en incongruencia, ya que como tiene declarado nuestro Tribunal Supremo en su sentencia de 29 de octubre de 2014 :

'Consecuentemente, los tribunales están limitados por las aportaciones de hechos efectuadas por las partes, de tal forma que es incongruente aquella sentencia cuyo fallo se apoye en hechos relevantes o fundamentales no introducidos válidamente en el proceso por ellas, como soporte de su acción o excepción en sentido propio. Pero no lo están para aplicar a los hechos alegados y probados la norma adecuada, que puede no ser la invocada en la demanda, lo que sucederá de haber considerado que aquellos no se identifican con el supuesto fáctico al que vincula la consecuencia jurídica, pero sí con el descrito en otra distinta.

Eso es lo que hizo el Tribunalde apelación, pues, respetando los hechos alegados como causa de la petición, se limitó a declarar que los mismos no constituían el supuesto de la norma del artículo 11 , apartado 2, de la Ley 3/1991 , pero sí el del artículo 4.

En definitiva, respetó el Tribunalde apelación la norma del artículo 218, apartado 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por cuanto, sin apartarse de la causa de pedir aportada, resolvió el conflicto conforme a los preceptos aplicables al caso, aunque no habían sido acertadamente citados en la demanda.'.

Como señala la SAP de La Coruña de 2 de mayo de 2014 'El art. 14 de la LCD , relativo a la inducción a la infracción contractual, contempla tres conductas:

A) La inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores.

B) La inducción a la terminación regular de un contrato.

C) O el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena.

Ahora bien, en estos dos últimos casos, una conducta de tal clase, sólo se reputará desleal 'cuando, siendo conocida, tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas'.

En concreto, en cuanto a la segunda conducta contemplada en el artículo 14 LCD 3/1991, es decir, la inducción a la terminación regular de un contrato, los requisitos necesarios para que se de este supuesto son los siguientes: que exista una relación jurídica eficaz derivada de un contrato; que el inductor sea un tercero ajeno a esa relación contractual y que la conozca; que la inducción sea eficaz, es decir, que sea la causa por la cual una de las partes del contrato decide unilateralmente ponerle fin; y que la inducción sea reprochable por alguno de los siguientes motivos: los medios empleados -engaño-, o el fin perseguido - divulgación o explotación de secretos empresariales y expulsión del competidor- ( SSTS de 8 de julio de 2008 y 1 de abril de 2002 .).

En cuanto al primero de los requisitos, es obvio que se da, ya que constan en autos contratos de GOLD SERVICE con determinados clientes (documento nº 12 de la demanda), y todos los testigos que actualmente son clientes de HOME SERVICE manifestaron que anteriormente habían sido clientes de GOLD SERVICE.

El segundo de los requisitos también se da, puesto que D. Demetrio , D. Hipolito y D. Norberto habían sido anteriormente trabajadores de GOLD SERVICE, y por tanto eran terceros que tenían conocimiento respecto de los contratos a los que nos hemos referido en el párrafo anterior, ya que sin este conocimiento hubiera sido imposible llevar a cabo su labor en GOLD SERVICE.

El tercero de los requisitos también concurre, es decir, ha resultado acreditado que los demandados indujeron a los clientes de GOLD SERVICE a la terminación regular de los contratos que les unía con esta última entidad y que esa inducción fue eficaz, no sólo porque todos los clientes que HOME SERVICE se atribuye en su página web fechada en 2012 (documento nº 11 de la demanda) tuvieran un contrato previo suscrito con GOLD SERVICE en 2011 (documento nº 12 de la demanda), sino también porque en las declaraciones testificales practicadas en el acto del juicio los representantes de Restaurante La Manduca (D. Dionisio ), Librerías Vara de Rey (D. Avelino ), Hotel Reco Des Sol (D. Patricio ), Supermercados Suma (D. Hermenegildo ), y Suministros Ibiza (D. Ricardo ) manifestaron que habían sido clientes de GOLD SERVICE -la representante de Administración de Fincas Ibiza (Dª. Regina manifestó que trabajaba con las dos empresas y el representante de Restaurante Es Pla Durgell manifestó que actualmente le presta el servicio relativo a las plagas IBIPLAGAS, pero que no recordaba el nombre de la anterior empresa que le realizaba este servicio- y que se habían pasado a HOME SERVICE; a estos se negocios se deben añadir además los que consta expresamente en el documento nº 46 de la demanda, a los que ya nos hemos referido, y que se dieron de baja con GOLD SERVICE debido a que recibieron una mejor oferta de HOME SERVICE.

Y el último de los requisitos necesarios para que concurra la conducta de competencia desleal descrita en el artículo 14.2 LCD 3/1991 también concurre, ya que los medios empleados para llevar a cabo la inducción fueron los actos de confusión a los que nos hemos referido cuando nos hemos ocupado de la conducta descrita en el artículo 6, debiendo remitirnos aquí a lo allí declarado.

Todo lo anterior permite concluir que HOME SERVICE consiguió mediante la conducta descrita la finalidad perseguida: implantarse rápidamente en el mercado, y a la vez reducir la cuota de clientes o directamente expulsar del mercado a un competidor como GOLD SERVICE, que además debía consolidar al personal contratado para sustituir a los demandados, quedando por tanto mermada en cuanto a su estructura y sus servicios.

Séptimo.-La cuarta de las conductas de competencia desleal que la parte actora achaca a los demandados es la describe el artículo 13 LCD 3/1991 que establece '1. Se considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquier otra especie de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva, o ilegítimamente, a consecuencia de alguna de las conductas previstas en el apartado siguiente o en el artículo 14.' .

La parte actora entiende que los demandados incurrieron en esta conducta debido a que su conocimiento de las fichas de diagnóstico de los diferentes establecimientos de los clientes de GOLD SERVICE -conocimiento que tenían debido a su condición de antiguos trabajadores de GOLD SERVICE- les permitía efectuar a esos mismos clientes ofertas por un precio de entre un 20 y 40 % menor que el precio ofertado por GOLD SERVICE, ya que no necesitaban ni visitar ni inspeccionar ningún establecimiento. Estas fichas de diagnóstico son necesarias, según la parte actora, para analizar 'la situación ambiental del establecimiento, los calendarios de vigilancia periódica, eventuales medidas de control sobre elementos estructurales y constitutivos del establecimiento, actuaciones sobre las condiciones higiénico sanitarias...'.

Esta alegación de la parte demandada no puede ser acogida debido a la absoluta falta de prueba sobre la misma, y es que la parte actora no ha probado en que medida efectivamente esa ficha de diagnóstico es necesaria para prestar los servicios de desinfección, desratización y control de plagas (no ha comparecido ningún perito para explicarlo), y hay que recordar que las normas UNE, que dicta una entidad privada como AENOR, sólo son obligatorias cuando se recogen en una ley, decreto o reglamento; así, el artículo 8.3 de la Ley 21/1992, de 16 de julio, de Industria define la norma como 'La especificación técnica de aplicación repetitiva o continuada cuya observancia no es obligatoria, establecida con participación de todas las partes interesadas, que aprueba un Organismo reconocido, a nivel nacional o internacional, por su actividad normativa' . Pero es que además, el único testigo que manifestó que uno de los demandados, en concreto, D. Demetrio , ofreció un presupuesto sin visitar las instalaciones de su negocio fue la Sra. Hermenegildo , manifestando todos los demás que los demandados visitaron sus instalaciones antes de ofrecer su presupuesto.

Octavo.-La quinta conducta que atribuye la parte actora a los demandados es la que se recoge en el artículo 9 LCD 3/1991. según el cual:

'Se considera desleal la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes.

En particular, no se estiman pertinentes las manifestaciones que tengan por objeto la nacionalidad, las creencias o ideología, la vida privada o cualesquiera otras circunstancias estrictamente personales del afectado.'.

Como hemos dicho anteriormente, esta conducta es incompatible con la descrita en el artículo 12 LCD 3/1991, ya que difícilmente alguien puede pretender aprovecharse de la reputación ajena si al mismo tiempo tira por tierra esa reputación llevando a cabo actos de denigración contra la misma.

Pero es que al margen de lo anterior, esta alegación de la parte actora no ha resultado acreditada con la prueba practicada, ya que de los testigos que depusieron en el acto del juicio, sólo Dª. Eloisa , directora comercial de GOLD SERVICE, manifestó que había recibido llamadas de clientes en las que estos clientes le comentaban que los demandados les estaban diciendo que GOLD SERVICE estaba echando a todos sus trabajadores y que eran unos estafadores -Dª. Petra (comercial de GOLD SERVICE) manifestó que los clientes le habían llamado a ella estafadora debido a que ofrecía el mismo servicio que HOME SERVICE pero por el doble de precio-š. Esta manifestación de Dª. Eloisa contradice lo declarado por el resto de testigos que comparecieron en el acto del juicio, de los cuales cabe presumir una mayor imparcialidad, y ninguno de ellos manifestó que los demandados hubieran hecho ningún comentario despectivo o denigratorio hacia GOLD SERVICE.

Noveno.-Y por último, se alega en la demanda la infracción de lo dispuesto en el artículo 4 de la LCD 3/1991 que establece que ' Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe.

En las relaciones con consumidores y usuarios se entenderá contrario a las exigencias de la buena fe el comportamiento de un empresario o profesional contrario a la diligencia profesional, entendida ésta como el nivel de competencia y cuidados especiales que cabe esperar de un empresario conforme a las prácticas honestas del mercado, que distorsione o pueda distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio o del miembro medio del grupo destinatario de la práctica, si se trata de una práctica comercial dirigida a un grupo concreto de consumidores.

A los efectos de esta ley se entiende por comportamiento económico del consumidor o usuario toda decisión por la que éste opta por actuar o por abstenerse de hacerlo en relación con:

a) La selección de una oferta u oferente.'.

No obstante, respecto de este precepto tenemos que aclarar primero cuál es el juego de supuestos ilícitos contenido en la LCD y cuál es el papel que debe atribuirse a la cláusula general de la buena fe del artículo 4 LCD . La doctrina a este respecto ha quedado consolidada en el TS. Sirva de ejemplo la STS de 15 de julio de 2013 ' Conviene recordar, de forma sintética, cuál es la jurisprudencia de esta Sala sobre la aplicación del art. 5 LCD , que, en la redacción aplicable al caso (en la actualidad se corresponde con el apartado 1 del art. 4 LCD ), prescribe: 'se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe'.

Este precepto 'no formula un principio general objeto de desarrollo y concreción en los artículos siguientes de la misma Ley' (Sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre, y 19/2011, de 11 de febrero), sino que 'tipifica un acto de competencia desleal en sentido propio, dotado de sustantividad frente a los actos de competencia desleal que la ley ha estimado tipificar en concreto' (Sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre, 311/2007, de 23 de marzo, y 1032/2007, de 8 de octubre). Consiguientemente, 'esta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican en particular, sino que la aplicación ha de hacerse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular'(Sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre, y 48/2012, de 21 de febrero). Pero sin que ello pueda 'servir para sancionar como desleales conductas que debieran ser confrontadas con alguno de los tipos específicos contenidos en otros preceptos de la propia Ley, pero no con aquel modelo de conducta -la del art. 5 LCD -, si es que ello significa propiciar una afirmación de antijuricidad degradada, mediante la calificación de deslealtad aplicada a acciones u omisiones que no reúnen todos los requisitos que integran el supuesto tipificado para impedirlas' (sentencias 635/2009, de 8 de octubre , y 720/2010, de 22 de noviembre ).

La conducta tipificada en este art. 5 LCD es un ilícito objetivo, en la medida en que la deslealtad no se funda en la concurrencia del dolo o la culpa del autor, ni en la finalidad perseguida, sino que ha de configurarse en torno a parámetros objetivos. Y al mismo tiempo, no deja de ser un ilícito de riesgo o de peligro, porque no se hace depender de concretos efectos ocasionados por la conducta enjuiciada, sino sólo de su compatibilidad con las exigencias de la buena fe objetiva.

En cualquier caso, como pone de relieve la doctrina, esta cláusula general de represión de la competencia desleal ha de ser objeto de una interpretación y aplicación funcional. Esto es, después de identificar la conducta objeto de enjuiciamiento, debemos valorar su compatibilidad con el modelo de competencia económica que tutelado por la Ley, que es un modelo de competencia basado en el 'mérito' o 'bondad' (precio, calidad, servicio al cliente...) de las propias prestaciones, entendiendo por tales no sólo los productos o servicios ofertados, sino también la publicidad y el marketing empleados para convencer a los clientes de la bondad de la oferta.' En este mismo sentido, la STS de 8 de julio de 2008 señala que ' En efecto, teniendo en cuenta que la finalidad de la Ley 3/1.991, según su preámbulo, no es otra que 'el mantenimiento de mercados altamente transparentes y competitivos' lo que se persigue con la formulación de 'tipificaciones muy restrictivas -en los artículos 6 a 17 - que, en algunas ocasiones, mas que dirigirse a incriminar una determinada práctica, tienden a liberalizarla o, por lo menos, a zanjar posibles dudas acerca de su deslealtad', la jurisprudencia rechaza que un acto que no merezca reproche tras su confrontación con el tipo descrito en la norma que sería aplicable a la clase o categoría a la que pertenezca, pueda recibirlo con la aplicación de la regla general del artículo 5.

En esa dirección pueden citarse, entre otras, las sentencias de 23 de mayo de 2.005 -... 'parece lógico estimar que la cláusula general entre en juego en defecto de la existencia y fijación de actos de deslealtad tipificados, o sea, en relación con conductas no catalogadas, lo que no es el caso'-, 20 de febrero de 2.006 - 'el artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal no establece una norma integrativa o complementaria de la ilicitud de los actos descritos en los artículos posteriores.... '-, 22 de febrero de 2.006 - 'el artículo 5 de la Ley 3/1.991 (actual artículo 4) no puede servir para sancionar como desleales conductas que debieran ser confrontadas con alguno de los tipos específicos contenidos en otras preceptos de la propia Ley, pero no con aquel modelo de conducta, si es que ello significa propiciar una afirmación de antijuricidad degradada, mediante la calificación de deslealtad aplicada a acciones u omisiones que no reúnen todos los requisitos que integran el supuesto tipificado para impedirlas '-, 11 de julio de 2.006 - 'es improcedente acudir a la fórmula general del artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal para combatir conductas que están tipificadas en particular en otras disposiciones'- y 24 de noviembre de 2.006 - 'ésta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican en particular, sino que la aplicación ha de hacerse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular'-.'.

Por tanto, al haberse invocado en la demanda conductas subsumibles, según el actor, en los supuestos específicos contemplados en los artículos 6 , 9 , 12 , 13 y 14 LCD 3/1991, nos tenemos que ceñir a examinar si dichas conductas se pueden encuadrar o no en el supuesto específico previsto en dichos preceptos, sin entrar a valorar si las conductas del demandado se han llevado a cabo también contrariando las exigencias de la buena fe tal como establece el artículo 4, ya que la cláusula general contenida en este artículo sólo entra en juego cuando el comportamiento que se considera constitutivo de competencia desleal, no tiene acomodo en ninguno de los supuestos específicos previstos en los artículos 5 a 31 de la LCD 3/1991 (en nuestro caso, según el actor, sí lo tiene, concretamente en el artículos 6 , 9 , 12 , 13 y 14 LCD 3/1991) y pese a ello merezca el reproche de deslealtad sancionado por la ley. Así pues, no podemos entrar a juzgar si las conductas del demandado denunciadas por el actor son o no conformes con el artículo 4 de la LCD 3/1991, ya que esto supondría que la parte actora habría ejercitado de forma acumulada tipos específicos ( artículos 6 , 9 , 12 , 13 y 14 LCD 3/1991) con la cláusula general ( artículo 4 LCD 3/1991) y este efecto está proscrito por nuestra doctrina jurisprudencial como acabamos de ver.

Décimo.-En cuanto a la indemnización por los daños y perjuicios reclamada en la demanda, por la parte actora no se ha acreditado en modo alguno ni la existencia del daño, ni -aún cuando pudiera presumirse la existencia del daño en base a la doctrina jurisprudencial de los daños 'ex re ipsa' ( STS de 31 de mayo de 2011 )- que la cuantía de esos daños ascienda a la cantidad de 185.054'13 euros ni a ninguna otra.

Y es que las únicas pruebas que ha aportado la parte actora al proceso para tratar de acreditar el daño y su cuantía son: la declaración testifical de su directora comercial, Dª. Eloisa , y una serie de documentos que se acompañan con la demanda como nº 54.

Pues bien, en relación a la declaración testifical de la directora comercial de GOLD SERVICE, amén de poner en solfa que mantiene una relación profesional con la actora, lo que inevitablemente nos lleva a cuestionar su grado de imparcialidad, lo cierto es sus afirmaciones en el acto del juicio tampoco están contrastadas con documental alguna.

Y es que en relación a las facturas que se aportan como parte del documento nº 52 por un total de 14.655'51 euros (daños económicos destinados a limpiar la imagen de la empresa) debemos comenzar diciendo que se incluyen honorarios de abogados, lo cual no procede, ya que se trata de gastos procesales y por tanto incluidos en las costas. Asimismo, se incluyen una serie de facturas expedidas por diferentes empresas que sólo acreditan los servicios prestados por esas empresas en dichas facturas y la fecha, pero no acreditan que GOLD BALEAR se hubiera visto obligada a contratar esos servicios como consecuencia de los actos de competencia desleal llevados a cabo por los demandados, puesto que no consta ningún documento anterior que acredite que GOLD BALEAR no dedicara ningún gasto a publicidad o un gasto menor que el consignado en las facturas.

Y en cuanto al lucro cesante que reclama la actora, no se le puede dar valor probatorio alguno al listado de clientes perdidos que aporta la demandante en el documento nº 54, ya que no acompaña ningún soporte contractual de esos precios, es decir, se trata de meras manifestaciones unilaterales de parte, puesto que no existe prueba alguna que acredite que efectivamente la actora contrató con esos clientes a ese precio. Únicamente debemos exceptuar de la afirmación anterior los clientes que figuran en los contratos acompañados como documento n º 12 de la demanda, sin embargo, estos contratos sólo prueban el precio al que GOLD SERVICE prestaba sus servicios pero no el daño ocasionado por HOME SERVICE por su actuación desleal, ya que no constan en autos (ni se propuso como prueba su aportación) los contratos que HOME SERVICE suscribió con los clientes que se mencionan en el documento nº 11 de la demanda para verificar: que efectivamente tuvieron por objeto la desinfectación y desratización (hay que recordar que este no es el único objeto social de EIVISSA INTEGRAL CONCEPT S.L.), y el precio que GOLD SERVICE hubiera cobrado por esos servicios; siendo por estos motivos totalmente insuficiente para acreditar estos extremos el libro registro de facturas aportadas por la parte demandada como diligencia final.

En definitiva, tanto el daño como su hipotética cuantificación están absolutamente huérfanos de prueba, y es que en estos casos el daño se verifica comparando la situación económica que existía en la empresa antes de que la competidora desleal irrumpiera en el mercado con la situación económica posterior a esa irrupción, para lo cual el medio de prueba idóneo es un informe pericial elaborado por un experto en materia económica que, apoyándose en documentos oficiales (cuentas anuales, declaraciones de impuestos, etc...), explique las causas del descenso en la cifra de negocios y en los beneficios de la entidad, y las medidas a que se vio abocada la empresa para reconducir la situación. Sin embargo, en este caso, amén de no contar con informe pericial alguno, lo cierto es que no consta ni un solo documento oficial de GOLD SERVICE: ni las cuentas anuales, ni las declaraciones del impuesto de sociedades, ni el libro diario, ni el libro registro de facturas etc... correspondientes a los ejercicios económicos anteriores y posteriores a la irrupción en el mercado de HOME SERVICE, por lo que resulta imposible llevar a cabo la comparación a la que hemos aludido, y por tanto la acreditación del daño y de su cuantificación.

Undécimo.-En virtud del principio de vencimiento recogido en el artículo 394 LEC , dada la estimación pacial de la demanda, cada parte parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con ESTIMACIÓN PARCIALde la demanda presentada por el Procurador don Juan María Cerdó Frías ,en nombre y representación de la entidad mercantil GRUPO DE EMPRESAS DAVID ANDREU MAS S.L.U. contra EIVISSA INTEGRAL CONCEPT S.L., D. Demetrio , D. Hipolito y D. Norberto , debo:

1) DECLARAR Y DECLAROque los demandados EIVISSA INTEGRAL CONCEPT S.L., D. Demetrio , D. Hipolito y D. Norberto han incurrido: en la conducta desleal tipificada como actos de confusión tipificada en el artículo 6 de la LCD y en la conducta desleal tipificada como inducción a la terminación regular de los contratos tipificada en el artículo 14.2 de la LCD .

2) CONDENAR Y CONDENOa los demandados EIVISSA INTEGRAL CONCEPT S.L., D. Demetrio , D. Hipolito y D. Norberto a estar y pasar por la anterior declaración y a cesar en esos actos de competencia desleal.

3) CONDENAR Y CONDENOsolidariamente a los demandados EIVISSA INTEGRAL CONCEPT S.L., D. Demetrio , D. Hipolito y D. Norberto a que publiquen, a su costa, el fallo de la presente sentencia en dos periódicos de Ibiza.

4) ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandadosEIVISSA INTEGRAL CONCEPT S.L., D. Demetrio , D. Hipolito y D. Norberto de todos los demás pedimentos contenidos en la demanda

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN, el cual deberá interponerse en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde la fecha de su efectiva notificación. De conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, la interposición del recurso de apelación exige el pago de la tasa judicial de 800 euros más la cantidad variable que resulte de multiplicar 0,5 a la cantidad objeto del pleito.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Juez de refuerzo don Fernando Romero Medel, mientras celebraba audiencia pública en el día de su fecha el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Palma de Mallorca, de lo que como Secretario certifico.