Sentencia CIVIL Nº 272/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 767/2015 de 01 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº. 767/2015-D

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 1444/2013

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 35 DE BARCELONA

S E N T E N C I A nº 272/2017

Ilmos. Sres.

DON JORDI SEGUÍ PUNTAS

DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO

DON JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a 1 de junio de 2017.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1444/2013 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 35 de Barcelona, a instancia de Dª. Tania representada por el procurador PEDRO MORATAL SENDRA y defendida por la abogada Montse Serrano Bartolomé, contra CATALUNYA BANC, S.A. representada por el procurador IGNACIO LOPEZ CHOCARRO y defendida por el abogado Ignacio Fernández De Senespleda. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada el día veintiseis de marzo de dos mil quince por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'FALLO

Que estimando la demanda interpuesta por D. Florentino y Dª. Tania representados por el PROCURADOR D. PEDRO MORATAL SENDRA contra CATALUNYA BANC, S.A. debo declarar el incumplimiento de la obligación de información en la orden de compra del producto denominadoparticipaciones preferentes de la serie A y B de CATALUNYA CAIXAun nominal total de 122.000 durante los años 2004, 2005, 2008 y 2010,deuda subordinada de CATALUNYA CAIXApor un nominal de 28.808,08€ durante los años 20024, 2008 y 2011, así comodeuda subordinada de CATALUNYA CAIXApor un nominal de 12.202,02€, con la consecuencia de la indemnización de daños y perjuicios de la suma de 65.004,27€ con más los intereses y sin expresa condena en costas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Catalunya Banc, S.A. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal impugnando la resolución en lo que le era desfavorable de lo que se dio traslado al apelante principal que se opuso. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 18 de mayo de 2017.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. INMACULADA ZAPATA CAMACHO.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento

En la demanda origen de las presentes actuaciones ejercitaron D. Florentino (fallecido en el curso del procedimiento) y su hija Dª Tania acción dirigida a obtener el resarcimiento del daño patrimonial -cifrado en 89.556'38 euros- derivado del incumplimiento contractual imputado a Caixa d'Estalvis de Catalunya (en la actualidad, Catalunya Banc SA) por razón de la insuficiente/inadecuada información ofrecida con ocasión de la adquisición, entre 2004 y 2011 (en los primeros años por el Sr. Florentino y su difunta esposa, Elena y, después, por padre e hija), de obligaciones subordinadas de la propia entidad y participaciones preferentes emitidas por Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited, por un total importe nominal de 152.010'10 euros.

Referían en concreto los actores el invocado perjuicio patrimonial a la pérdida de capital sufrida como consecuencia de la formalización en junio de 2013 del canje de los expresados productos financieros por acciones de Catalunya Banc SA y la subsiguiente aceptación de la oferta pública de compra de las propias acciones emitida por el Fondo de Garantía de Depósitos.

El Juzgado acogió parcialmente la demanda y, tras declarar el invocado incumplimiento contractual, dedujo de la suma reclamada los rendimientos obtenidos por los inversores (24.552'11 euros), condenando a la entidad financiera demandada al pago de 65.004'27 euros, con sus correspondientes intereses legales desde las fechas de los cargos en cuenta de cada una de las inversiones.

Tanto la entidad demandada como los actores impugnaron el expuesto pronunciamiento en esta segunda instancia.

SEGUNDO.-Hechos relevantes

-Los cónyuges D. Florentino y Dª Elena -con estudios básicos y sin estudios, operario de fábrica jubilado y ama de casa, respectivamente-, eran clientes antiguos de la sucursal 0083 de Badalona de Caixa d'Estalvis de Catalunya, con un perfil básicamente ahorrador.

-Entre los años 2004 y 2011 primero ambos cónyuges, aunque haciendo constar como cotitular a su hija y, tras el fallecimiento de la Sra. Elena , el Sr. Florentino y la propia Tania , adquirieron obligaciones subordinadas de Caixa d'Estalvis de Catalunya y participaciones preferentes emitidas por Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited (sociedad creada el 21 de junio de 1999 acuerdo con las leyes de las Islas Caimán como vehículo de financiación de Caixa Catalunya, de la que era filial al 100%), por un total importe nominal de 152.010'10 euros.

Únicamente han sido aportadas a los autos las órdenes suscritas en octubre de 2008, mayo de 2010 y febrero de 2011.

-Los clientes percibieron los rendimientos de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas de las que fueron titulares hasta junio de 2013 en que, por quiebra técnica, dejó de abonarlos la emisora, por un total importe ascendente a 24.552'11 euros (v. folios 176 a 196).

-En el marco del proceso de saneamiento del sector financiero español con el reforzamiento de los recursos propios y de protección de los titulares de determinados productos de ahorro e inversión (Decretos-Leyes 9/2009, 2/2011 y 6/2013), la Comisión Rectora del Fondo de Restructuración Ordenada Bancaria (FROB) acordó en resolución de 7 de junio de 2013 apoyar a Caixa d'Estalvis de Catalunya (ya Catalunya Banc SA) por la vía de imponerle la recompra obligatoria de los instrumentos híbridos que hubiera emitido (preferentes, deuda subordinada) por un valor notablemente inferior al nominal, que debían ser canjeados por acciones de nueva emisión de la propia entidad no negociables en ningún mercado secundario oficial. Al tiempo, se ofrecía a quienes resultasen titulares de esas acciones la opción de transmitirlas al Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito (FGD) por un precio que también incorporaba un descuento por iliquidez.

-El 27 de junio de 2013 aceptaron los actores la oferta del FGD, procediendo a la venta de las acciones de Catalunya Banc SA que les correspondieron en el canje de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas de las que eran titulares y obteniendo un total de 61.808'76 euros (folios 89 a 149).

Tales operaciones les supusieron por tanto una pérdida del capital invertido ascendente a 89.556'38 euros, suma que -tras ver rechazado el arbitraje solicitado el propio día 27 de junio de 2013- reclamaron el Sr. Florentino y su hija en la presente demanda, interpuesta el siguiente 20 de diciembre.

TERCERO.-Naturaleza jurídica de los productos financieros litigiosos y normativa aplicable

Define la STS de 8 de septiembre de 2014 las participaciones preferentes como 'valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios'.

Vienen a ser un 'híbrido financiero' (combinan caracteres propios del capital y de la deuda) que no confiere derecho a la restitución del valor nominal, de forma que su liquidez sólo puede obtenerse mediante la venta en el mercado secundario de valores en el que cotizan.

Su carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

Se hallan reguladas en el artículo 7 y la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo , de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los instrumentos financieros.

Por su parte, la denominada 'financiación subordinada' (obligación o deuda) está sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras. Se define por exclusión como toda aquella financiación que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, se sitúan tras los acreedores comunes y por delante de los preferentistas y accionistas. Se trata de un producto financiero de renta fija, de menor riesgo que las preferentes pero sin la garantía completa del depositante a plazo.

Los artículos 12 y 14 del Decreto 216/2008 refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, estableciendo un plazo de duración mínimo de 5 años, no permitiendo cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada, salvo en caso de liquidación del emisor o de autorización expresa del Banco de España, aunque facultando al emisor para sustituir el pago de la remuneración convenida por la entrega de acciones de la entidad, siempre que se preserven sus recursos financieros.

Constituyen, en fin, tanto las participaciones preferentes como las obligaciones subordinadas 'productos financieros complejos' por contraposición a los 'no complejos'. Así aparecen configuradas en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito y en el artículo 2.1.h/ de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (derogada el 13 de noviembre de 2015 por el RDLeg. 4/2015, de 23 de octubre) al que se remitía el 79.bis.8.a/. Nótese que, no apareciendo incluidos entre los productos no complejos, tampoco cumplen los requisitos que para estos últimos preveía la norma (los desprovistos de riesgo, las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo es de 'general conocimiento' y en los que existen posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles para los miembros de mercado u ofrecidos o validados por sistemas de evaluación independientes del emisor; los que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición, y aquellos respecto de cuyas características exista a disposición del público información suficiente).

Dicho carácter complejo se deduce, igualmente, de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.

Aparte de la obligada sujeción a las reglas comunes de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y, en el caso, a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, para su comercialización, debía observarse, pues, no únicamente la normativa bancaria sino también y, en concreto en materia de información, la entonces vigente Ley del Mercado de Valores y las disposiciones que la desarrollaban.

Al formalizarse las primeras adquisiciones aquí debatidas (años 2004 y 2005) no se habían promulgado ni la Ley 47/2007, de 19 de diciembre (entró en vigor el siguiente 21 de diciembre), que modificó la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en lo sucesivo, LMV) y traspuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, relativa a los mercados de instrumentos financieros, ni el Decreto 217/2008, de 15 de febrero (entró en vigor el siguiente día 17), sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión. Como después se verá, ello no significa sin embargo que no se hallara obligada Caixa Catalunya a informar a los clientes en los términos que, aun de forma menos detallada, ya preveía la normativa sectorial vigente para la contratación de este tipo de productos financieros.

A las operaciones formalizadas a partir del año 2008 les resultan de aplicación las normas y códigos de conducta y, en especial, las obligaciones en materia de información que, a quienes prestan servicios de inversión, imponían el Título VII de la LMV -según redacción tras la reforma parcial operada por la antedicha Ley 47/2007- y los artículos 60 , 62 , 72 , 73 y concordantes del Decreto 217/2008 .

CUARTO.-Obligaciones en materia de información de las entidades que prestan servicios de inversión

Partiendo de la redoblada protección de la que, conforme al RDL 1/2007, que aprobó el TRLGDCU, goza el cliente bancario que, al tiempo, tenga la consideración de consumidor, recordaremos a continuación las específicas obligaciones que, en materia de información, imponía a las entidades financieras la normativa del mercado de valores en vigor en las fechas en que se concertaron las discutidas operaciones de compra. Al efecto, se hace preciso distinguir:

A/ Operaciones formalizadas en los años 2004 y 2005:

-La propia LMV, en su redacción anterior a la Ley 47/2007, ya establecía en su título VII las reglas fundamentales del comportamiento de las empresas prestadoras de servicios de inversión. Así, el artículo 78 les imponía el respeto tanto a las normas de conducta contenidas en el Capítulo, como a los códigos que, en desarrollo de la propia Ley, aprobara el Gobierno o, con habilitación expresa de éste, el Ministro de Economía y Hacienda, a propuesta de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. En lo que aquí nos interesa, según el artículo 79, debían aquellas empresas:

a/ comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes;

b/ organizarse de forma que se redujesen al mínimo el riesgo de conflictos de intereses;

c/ cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios y,

d/ asegurarse de disponer de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.

-El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, concretaba la diligencia y transparencia exigidas a las entidades que operaran en dichos mercados, incorporando como Anexo un código de conducta y, en concreto,

(i) el artículo 4 del RD 629/1993 prescribía que las órdenes de los clientes sobre valores debían ser claras y precisas en su alcance y sentido, de forma que tanto el ordenante como el receptor conocieran con exactitud sus efectos;

(ii) el artículo 15 de la propia norma preveía la documentación que debía ser objeto de entrega, entre la que se encontraba el documento contractual y una copia de las comisiones y gastos repercutibles, así como las normas de valoración y de disposición de fondos y valores aplicables a la operación concertada;

(iii) el artículo 16 disponía que las entidades debían facilitar a sus clientes en cada liquidación que practiquen por sus operaciones o servicios relacionados con los mercados de valores un documento en que se expresen con claridad los tipos de interés y comisiones o gastos aplicados, con indicación concreta de su concepto, base de cálculo y período de devengo, los impuestos retenidos y, en general, cuantos antecedentes sean precisos para que el cliente pueda comprobar la liquidación efectuada y calcular el coste o producto neto efectivo de la operación' (apartado 1), así como informar 'con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones', a cuyo efecto 'dispondrán y difundirán los folletos de emisión, informarán sobre la ejecución total o parcial de órdenes, fechas de conversión, canjes, pagos de cupón y, en general, de todo aquello que pueda ser de utilidad a los clientes en función de la relación contractual establecida y del tipo de servicio prestado' (apartado 2).

(iv) el artículo 4.1 del Anexo imponía el deber de recabar información sobre la situación financiera, experiencia y objetivos de inversión de los clientes cuando fuera relevante para los servicios que se fuesen a proveer y,

(v) el artículo 5 del código de conducta obligaba a ofrecer la información precisa para que los inversores adoptaran sus decisiones, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario a sus intereses, información que debía hacer hincapié en los riesgos que cada operación conllevase 'muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata' y ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos, debiendo 'representar la opinión de la entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada', a cuyo efecto imponía la conservación de forma sistematizada de 'los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones'.

-La Orden Ministerial de 25 de octubre de 1995, de desarrollo parcial del Real Decreto 629/1993 (derogada por la Orden EHA/1665/2010, de 11 de junio) establecía en su sección quinta un conjunto de reglas sobre información con la finalidad de facilitar al inversor un conocimiento completo y fácilmente comprensible del resultado de las operaciones, disponiendo el artículo 9-1 que 'Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones', información que 'deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión (...)'.

-Por último, la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito (derogada mediante la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito), disponía en su artículo 48 el contenido mínimo de la información que había de facilitarse a los clientes de entidades bancarias.

B/ Operaciones formalizadas a partir del año 2008:

-Con carácter general, recogía la LMV la obligación de las empresas de servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios' (art. 79).

-El artículo 79 bis LMV disponía que 'Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa' (apartado 2); que se habrá de proporcionar 'de manera comprensible (...) sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión (...), los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones (...) con conocimiento de causa' (apartado 3).

-El artículo 60 del RD 217/2008 concretaba las condiciones que debía cumplir la información dirigida a clientes minoristas disponiendo, en particular, que deberá ser exacta y no destacar los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes de manera visible; presentarse de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige; no ocultar, encubrir o minimizar ningún aspecto, declaración o advertencia importantes y basarse las posibles simulaciones en resultados históricos reales de uno o más instrumentos financieros o índices financieros idénticos al de que se trate o subyacentes del mismo.

-El artículo 62 del RD 217/2008 aclaraba que las entidades que prestan servicios de inversión debían proporcionar a sus clientes minoristas la información precisa 'con antelación suficiente a la celebración del contrato de prestación de servicios de inversión o auxiliares, o a la propia prestación del servicio, cuando éste sea anterior a aquel' en un soporte duradero o, a través de una páginaweb.

-Según el apartado 6 del artículo 79 bis de la LMV, en su redacción anterior a la reforma operada mediante la Ley 9/2012 , '[c]uando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones (art. 63-1 g/), la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente (...) en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre su situación financiera y objetivos de inversión, con la finalidad de poder recomendarle los que más le convengan'; añadiendo que '[c]uando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente'. Se trata del denominado 'test de idoneidad'.

Por su parte y, a los efectos del mencionado artículo 79 bis 6 de la LMV, el artículo 72 del RD 217/2008 concretaba que las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones deberán obtener de sus clientes, incluidos los potenciales, la información necesaria (sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, preferencias y perfil en relación a la asunción de riesgos y finalidades de la inversión, origen y nivel de ingresos periódicos, activos líquidos, inversiones y bienes inmuebles, así como compromisos financieros periódicos) a efectos de disponer de una base razonable para pensar que la transacción específica que debe recomendarse (1) responde a sus objetivos de inversión (apartado a/) y, (2) es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión y cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (apdos. b/ y c/); añadiendo el precepto que '[c]uando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente'.

-El apartado 7 del artículo 79 bis LMV, igualmente en su redacción anterior a la reforma operada mediante la Ley 9/2012 , disponía que cuando se presten servicios distintos de los de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras (el prestador opera como simple ejecutante de la voluntad del inversor, previamente formada), 'la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente (...) que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado', con la finalidad de poder evaluar si es adecuado para él. De manera que si, en base a esa información, la entidad considera que el producto o el servicio no es adecuado, 'lo advertirá' al cliente y, cuando este último 'no proporcione la información (...) o ésta sea insuficiente (...) le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si (...) es adecuado para él'. Se trata del denominado 'test de conveniencia' que regulaba asimismo el artículo 73 del RD 217/2008 .

-Por último, el artículo 74-1 del RD 217/2008 establecía que a los efectos de lo dispuesto en los precedentes artículos 72 y 73, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente habrá de incluir, en la medida en que resulten apropiados, datos como la experiencia inversora, nivel de estudios o profesión. Precepto que, en su apartado 2, establecía que '[e]n ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información prevista en los apartados 6 y 7 del art. 79 bis de la Ley/1988, de 28 de julio'.

QUINTO.-Premisas para decidir la controversia

-A Catalunya Banc SA incumbía acreditar que cumplió su antecesora la obligación de ofrecer a sus clientes una información adecuada, suficiente y previa a las debatidas contrataciones, al constituir el incumplimiento aducido en la demanda un hecho negativo ( art. 217 LEC ).

-Es indiscutida la calificación como minoristas de los Sres. Florentino / Elena (carecían de preparación específica en materia económica o financiera o experiencia en esos campos), en quienes concurría, además, la condición de consumidores y que, a tenor de los datos que obran en autos, presentaban un perfil básicamente conservador. Adviértase que de las fichas del Sr. Florentino y su hija aportadas a los folios 266 a 275 a las que, sin mayores explicaciones, se remite la apelante para intentar justificar que se trataba de clientes 'sin aversión al riesgo', se deduce que la mayor parte de sus ahorros se hallaban invertidos en productos sin riesgo o únicamente con riesgo de rentabilidad, no pudiendo concluir esta sala a partir de los sucintos datos que expresan tales documentos que, más allá de los que motivan la presente controversia, fueran titulares de otros productos financieros complejos.

-A los fines analizados, es irrelevante la circunstancia de que, con anterioridad a las operaciones aquí impugnadas, hubieran adquirido los cónyuges Florentino / Elena obligaciones subordinadas de la propia entidad. Porque ni siquiera ha intentado acreditar la demandada la información ofrecida con ocasión de aquellas previas adquisiciones y, obviamente, si recuperaron en su momento sin problema alguno los importes invertidos, mal puede deducirse el pretendido conocimiento de los riesgos asociados al producto.

-Como antes se ha apuntado, ninguna consecuencia favorable a la entidad financiera demandada cabe derivar del hecho de que las primeras controvertidas inversiones se contrataran con anterioridad a la trasposición al ordenamiento interno de la Directiva 2004/39/CE.

Ya la STS del Pleno de 18 de abril de 2013, recurso num. 1979/2011 , citada en la de 8 de julio de 2014 y recaída en un proceso que versaba sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado también antes de aquella transposición, se refería al elevado estándar de la información exigible a las empresas que prestan este tipo de servicios respecto del inversor no experimentado, como obligación que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial.

Con cita de la de 8 de noviembre de 1996 y remisión a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en concreto, a la STJUE de 8 de octubre de 1987, caso 'Kolpinghuis Nijmegen', asunto 80/86), recuerda, además, la mencionada STS de 18 de abril de 2013 que las normas de derecho interno han de ser interpretadas a la luz de la letra y finalidad de las directivas en lo relativo al elevado estándar de actuación de buena fe, prudencia y deberes de información que incumben a las empresas de servicios de inversión y, en concreto, en cuanto a la obligación de informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones, sus objetivos y de transmitirles de forma adecuada toda la información que proceda en el marco de las negociaciones que con ellos mantengan, obligación que ya contemplaba el artículo 4.1 del Anexo al Real Decreto 629/1993 .

Como razona la STS de 30 de septiembre de 2016 , la no aplicabilidad por razones temporales de la normativa MiFID 'puede justificar que no se apliquen los requisitos formales introducidos por la Ley 47/2007, de 19 de noviembre, o que no se utilicen las categorías legales establecidas en la misma, pero no puede servir para excusar a la entidad bancaria de cumplir un alto estándar de diligencia en el cumplimiento de sus deberes de información frente a sus clientes, tanto para recabar información sobre el perfil y necesidades de dicho cliente como para transmitir a éste la información suficiente sobre la naturaleza y riesgos del producto que se le ofrece, especialmente cuando se trata de un cliente no experto en productos financieros complejos'.

-La circunstancia de que las entidades de crédito no estén obligadas a conservar el registro de operaciones más allá del plazo de seis y cinco años sucesivamente vigente (Circular 3/1993, de 29 de diciembre, de la CNMV en relación con el art. 9-2 del RD 629/1993 y art. 32 del RD 217/2008, de 15 de febrero ) no excusa la insuficiente actividad probatoria desplegada por Catalunya Banc en el proceso pues parece evidente que la entidad debía acomodar su conducta a fin de estar en condiciones de defender su posición ante una reclamación judicial como la que aquí nos ocupa.

-Prestó CX a los Sres. Florentino y Elena un auténtico servicio de asesoramiento en materia de inversión según los criterios que prevé el artículo 52 de la Directiva 2006/73 que aclara la definición de tal tipo de servicios contenida en el artículo 4.4 de la Directiva MiFID .

Conviene recordar que la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 SL (C-604/2011) calificó como asesoramiento en materia de inversión toda recomendación de suscribir (en ese caso, unswap) realizada por la entidad financiera 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (en el mismo sentido, SSTS de 7 de julio de 2014, rec. 1520/2012 , y 8 de julio de 2014 ).

Lo relevante, pues, no es tanto la naturaleza del instrumento financiero en sí como la forma en que es ofrecido al cliente inversor. Ofrecimiento que, en el caso de autos, no cabe sino calificar como una 'recomendación personalizada' del empleado de la sucursal bancaria de la que era cliente el matrimonio, dadas las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en la contratación.

Por tanto, en el caso de las primeras operaciones, debió recabar CX de los clientes los precisos datos sobre su situación financiera, experiencia y objetivos de inversión, deber que ya contemplaba el artículo 4.1 del Anexo al Real Decreto 629/1993 . Y, antes de las formalizadas a partir del año 2008, debía haber llevado a cabo la Caja el denominado test o juicio de idoneidad del producto que, en coherencia con el artículo 19.4 de la Directiva 2004/39/CE , imponía el artículo 79 bis. 6 LMV, suministrando una información comprensible y adecuada que incluyera la advertencia sobre los concretos riesgos que asumían los inversores, cerciorándose de que eran capaces de comprenderlos y de que, a la vista de su situación financiera (ingresos, gastos, patrimonio) y objetivos (duración prevista, perfil de riesgo, finalidad), era el ofrecido el que más les convenía.

SEXTO.-Información ofrecida por Caixa Catalunya

Partiendo de las expuestas bases fáctica, jurisprudencial y normativa, no cabe sino coincidir con el Juzgado en que no ha acreditado la entidad financiera demandada el cumplimiento de la obligación de suministrar a sus clientes una adecuada información previa a las debatidas contrataciones. Así:

-No hay en los autos prueba alguna de la entrega de documentación explicativa de los productos y de sus riesgos, en especial, del folleto informativo de las emisiones, obligatorio a partir del RD 1310/2005, de 4 de noviembre (artículo 25 ).

Como declara la sentencia del TS de 12 de enero de 2015 , con cita de la de 18 de abril de 2013 , 'la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante'.

-Las declaraciones testificales de los entonces empleados de la sucursal bancaria donde se formalizaron las operaciones, D. Felix y D. Gervasio , no permiten concluir que la información verbal previa ofrecida se ajustara a los exigibles parámetros pues ambos admitieron que ni las participaciones preferentes ni las obligaciones subordinadas se consideraban en las fechas en cuestión como productos de riesgo e, incluso, que se ofrecían a los clientes como 'alternativa' a los depósitos a plazo.

-En el caso de las primeras operaciones, incumplió CX, en cuanto prestadora de un servicio de asesoramiento en materia de inversiones mediante una recomendación personalizada, el deber de recabar del matrimonio Florentino / Elena los precisos datos sobre su situación financiera, experiencia y objetivos de inversión, deber que ya contemplaba el artículo 4.1 del Anexo al Real Decreto 629/1993 y, en las formalizadas a partir del año 2008, la de someter al Sr. Florentino y su hija al llamado test de idoneidad que preveían el apartado 6 del artículo 79 bis LMV y el artículo 72 del RD 217/2008 , en coherencia con el artículo 19.4 de la Directiva 2004/39/CE , esto es, de valorar la idoneidad del producto, sumando al test de conveniencia (conocimientos y experiencia) un informe sobre la situación financiera de los clientes (ingresos, gastos, patrimonio) y objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo, finalidad) a los fines de recomendarles el servicio o instrumento más apropiado.

Ni siquiera cumplimentó la Caja el test de conveniencia que, como antes se ha visto, prevén los apartados 7 y 6 del artículo 79 bis LMV, obligación esta última que, no habiéndose aportado el documento expresivo del supuesto resultado favorable, no se puede entender cumplida mediante la formal expresión plasmada en las órdenes aportadas a los autos ('A los efectos de la normativa sobre protección de los inversores en instrumentos financieros, la inversión resulta adecuada de acuerdo con el resultado del test de conveniencia').

Hay base, pues, para presumir (obviamente, no consta lo contrario) la invocada falta de conocimiento suficiente de los productos contratados y de sus riesgos asociados por ausencia de la obligada información previa ( SSTS del Pleno, de 20 de enero de 2014 , 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012 y 8 de julio de 2014 ).

-Tampoco cabe concluir, en fin, que quedaran debidamente informados los clientes a través del contenido de los documentos contractuales.

Ante todo, porque la información se debía ofrecer en la fase precontractual, no siendo suficiente al efecto la información contenida en los propios contratos y ni siquiera ha acreditado la entidad financiera demandada la entrega de una copia de las órdenes de compra y del folleto de las emisiones con antelación al momento de la firma ( art. 5 del código de conducta anexo al RD 629/1993 , art. 62 del RD 217/2008 y SSTS de 8 de julio de 2014 , 4 de febrero y 14 de julio de 2016 ).

Pero es que, además, no han sido aportadas a los autos la mayoría de las órdenes de compra y en las suscritas en octubre de 2008 y mayo de 2010, sin información de riesgos alguna, se calificó el producto (participaciones preferentes) como 'conservador' e indicado para 'inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto'. En inexplicada incoherencia, en la orden fechada en febrero de 2011, se definieron las obligaciones subordinadas como producto 'agresivo' e indicado 'para inversores que buscan la rentabilidad de la renta variable con un horizonte superior a 3 años y estén dispuestos a asumir disminuciones a corto plazo de la inversión y mayores volatilidades', calificando la inversión como adecuada para los clientes (el Sr. Florentino y su hija) 'de acuerdo con el resultado del test de conveniencia' que, como se ha dicho, no ha sido aportado a los autos.

Nula eficacia cabe reconocer, en fin, a la abstracta declaración de conocimiento plasmada al final de las órdenes de compra ('El/Los abajo firmante/s hacen constar que conocen el significado y la trascendencia de la presente orden ...'); declaración que, ante la falta de prueba del contenido de la información ofrecida, se revela como una simple fórmula predispuesta vacía de contenido ( STS de 18 de abril de 2013, rec. 1979/2011 , arts. 5 y 7 LCGC y art. 89-1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , que califica como cláusulas abusivas las 'declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios, y las declaraciones de adhesión del consumidor y usuario a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato').

En definitiva, incumplió Caixa de Catalunya de forma flagrante la obligación de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y de suministrarles con carácter previo a las debatidas contrataciones una información imparcial, clara y no engañosa de la naturaleza, características y riesgos de los específicos instrumentos financieros ofrecidos a los fines de que pudieran decidir con pleno conocimiento de causa.

Debe recordarse que, como razona la STS del Pleno de 20 de enero de 2014 , la complejidad de este tipo de productos justifica la especial protección conferida al inversor minorista -como es el caso- en su asimétrica relación con el proveedor de los servicios; necesidad de protección que se acentúa porque, al comercializarlos, las entidades financieras 'prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros' en la medida en que, auxiliándole en la interpretación de dicha información, le ayudan a tomar la decisión de contratar (en el mismo sentido, SSTS de 8 de julio y 8 de septiembre de 2014 ).

SÉPTIMO.-Consecuencias del incumplimiento contractual de CX

Tratándose de productos financieros complejos, la ausencia o insuficiencia de la información ofrecida permite apreciar un error excusable en la formación de la voluntad del inversor-consumidor ( artículos 1266 y 1300 CC ). Pero también -como aquí se invocaba y declaró el Juzgado- un incumplimiento de los deberes informativos y de confianza y lealtad que deben inspirar la actuación de una entidad de crédito que, como es el caso, concierta con el cliente una relación para la comercialización de uno de sus productos ( artículos 1101 y 1258 CC ).

En efecto, como aclaran las SSTS de 18 de abril de 2013, resolviendo los recursos 1979/2011 y 2353/2011 , si bien los llamados 'códigos de conducta' regulan principalmente aspectos jurídico-públicos relacionados con la actuación de las empresas que actúan en el mercado de valores, integran también el contenido preceptivo de los contratos para los que están previstos. Tienen, por tanto, incidencia directa en aspectos tales como la imparcialidad, buena fe y nivel de diligencia exigibles al profesional o la información previa que ha de recabar y, a su vez, facilitar a los clientes. En palabras de la sentencia de 18 de abril de 2013, rec. 2353/2011 , constituyen tales códigos de conducta 'estándares o modelos de comportamiento contractual, impuestos, por la buena fe, a las prestadoras de tales servicios [de inversión] y, al fin, deberes exigibles a la misma por el otro contratante - artículos 1258 del Código Civil y 57 del Código de Comercio -'.

Nótese que, con apoyo en la doctrina sentada por las antedichas sentencias, ya la STS de 30 de diciembre de 2014 , seguida por otras, apreció un déficit de información a inversores de perfil conservador por parte del banco con el que tenían concertada una relación de depósito y administración de valores que les recomendó la suscripción de un producto de renta fija (preferentes de un banco islandés) sin advertirles de los riesgos inherentes al producto. Concluyó por tanto allí el Tribunal Supremo que, de conformidad con el artículo 1101 del CC , el banco que incumplió el deber contractual informativo está obligado a resarcir a sus clientes por la pérdida casi total de la inversión.

OCTAVO.-Relación causal entre el incumplimiento y la pérdida patrimonial

La entidad bancaria demandada niega el imprescindible nexo causal entre el incumplimiento contractual que se le imputa y la invocada pérdida patrimonial, a los efectos del artículo 1101 CC .

Afirma Catalunya Banc SA que la pérdida de valor de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas es atribuible de modo exclusivo a la imprevisible crisis económica desatada a partir del año 2009 o bien a una decisión estrictamente administrativa (canje imperativo por acciones de nueva emisión) que los demandantes no impugnaron en su momento, haciendo hincapié en que la venta de sus acciones al Fondo de Garantía de Depósitos fue estrictamente voluntaria.

El argumento carece de viabilidad.

Como en supuestos similares ha razonado esta Sección, la mera lectura de las normas urgentes de rango legal que hubo de aprobar España para hacer frente al saneamiento del sector financiero español revela que se trataba de unas medidas de apoyo a las entidades de crédito -entre las más relevantes, Caixa de Catalunya- necesitadas de capital por razón de la gestión llevada a cabo en su seno y no por circunstancias político-económicas de naturaleza imprevisible o por catástrofes inevitables.

En ese marco hay que situar las medidas acordadas por el FROB en junio de 2013 que trataban de implementar el plan de apoyo financiero a Catalunya Banc, entre las cuales destaca la de gestión de los instrumentos híbridos consistente en el canje obligatorio de participaciones preferentes y de deuda subordinada de la entidad por acciones de nueva emisión, que iba acompañado de la opción concedida a los clientes minoristas (a quienes, en virtud de ese canje, se convertía en tenedores de unos títulos carentes de liquidez) para que pudieran proceder a su venta al FGD -cuyas funciones se ampliaban de manera extraordinaria y temporal- a precios de mercado.

El artículo 43.2 de la Ley 9/2012 , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, enfatiza el carácter vinculante de las medidas de gestión de instrumentos híbridos tanto para la entidad como para los titulares de esos instrumentos.

En coherencia con ello el artículo 49 de la mencionada Ley 9/2012 impide a los afectados por una acción de gestión de instrumentos híbridos reclamar por el incumplimiento de las condiciones de la emisión o por las pérdidas que deriven de la concreta acción de gestión implementada.

Debe remarcarse, sin embargo, que la demanda origen de este proceso no se fundaba en ninguna de esas circunstancias sino que pretendía la indemnización del perjuicio derivado del incumplimiento de la entidad comercializadora de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas en los instantes previos a la efectiva contratación de tales productos.

El íntimo engarce entre las distintas operaciones integrantes del plan de saneamiento -entre otras- de Caixa Catalunya, predecesora de Catalunya Banc, muestra que la depreciación constatada en junio de 2013 de las inversiones llevadas a cabo por los Sres. Florentino / Elena entre los años 2004 y 2011 fue una consecuencia natural de la acuciante situación de la entidad emisora de los productos financieros depreciados, no de las decisiones de apoyo financiero acordadas por terceros.

Se da pues la inexcusable relación de causalidad entre la actuación contractual de la antecesora de la aquí demandada y el perjuicio patrimonial de los inversores en los términos sentados por las SSTS de 30 de diciembre de 2014 y 16 de noviembre de 2016 .

NOVENO.-Supuesta confirmación de las operaciones

No realizaron ni los cónyuges Florentino / Elena ni su hija -actual demandante única-, actos que puedan calificarse de confirmatorios de las operaciones, como aduce Catalunya Banc SA a los efectos de la aplicación de la doctrina de los actos propios. Como razona la STS de 10 de noviembre de 2015 , 'un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica', requisito que aquí no concurre. Así:

-Nos parece clara en primer lugar la ineficacia del cobro periódico de los rendimientos para demostrar una inequívoca voluntad convalidatoria, cobro que guardaba coherencia con la percepción subjetiva de los clientes -propiciada por la propia entidad- de haber contratado una especie de depósitos a plazo. Mientras percibieron tales rendimientos de forma regular, no pudieron tener pleno conocimiento de que se les había suministrado la incorrecta o insuficiente información (por tanto, efectiva posibilidad de ejercitar la acción), conocimiento que no cabe sino situar en la fecha en que por imposibilidad material manifiesta - quiebra técnica- dejó de pagarlos la emisora, momento en que pudieron plantearse dudas sobre la verdadera naturaleza de las inversiones ( STS de 10 de noviembre de 2015 ).

-Idéntica conclusión se ha de alcanzar respecto a la ordinaria recepción de los extractos de la cuenta de valores y de la información fiscal anual.

-El canje de los derivados financieros por acciones de Catalunya Banc SA y la inmediata venta en junio de 2013 al FGD carece asimismo de trascendencia a los fines ahora analizados. Porque el canje fue obligatorio y la venta, dadas las circunstancias en las que se produjo, de ninguna manera demuestra la pretendida voluntad convalidatoria de los originarios contratos. Por el contrario, se explica como respuesta forzada al callejón sin salida en que se vieron los inversores al descubrir la iliquidez sobrevenida de los originarios títulos, patentizada en la inviabilidad de su transmisión a terceros en el mercado secundario, ante la caída de la demanda de valores de Catalunya Banc SA como consecuencia de su delicada situación financiera que concluyó con su intervención por el Estado. No se trató, en fin, de un negocio estrictamente voluntario desconectado de la contratación de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes años antes, sino del simple intento de recuperar la perdida liquidez (v. expresivo tenor de la oferta del FGD y STS de 6 de octubre de 2016 ).

DÉCIMO.-Sobre el importe de los daños y perjuicios

A pesar de lo que al respecto aduce la entidad financiera demandada en el escrito de interposición del recurso, dedujo el Juzgado de la indemnización reclamada los rendimientos obtenidos por los inversores mientras fueron titulares de las debatidas participaciones preferentes y obligaciones subordinadas (24.552'11 euros); pronunciamiento éste que impugna la actora con argumentos que hemos de compartir.

En efecto, no impugnándose en la demanda la validez y eficacia de los contratos de los que traen causa, constituyen los rendimientos en cuestión la lógica retribución por la entrega del capital del que CX pudo disponer obteniendo, a su vez, el correspondiente beneficio. Su retención por los inversores tiene, por tanto, su explicación (en definitiva, su causa) en la relación contractual que mantuvieron las partes y en virtud de la que, como contrapartida a la entrega del capital invertido, se obligó a abonar determinadas retribuciones (frutos).

No existe tampoco la situación de enriquecimiento injusto pretendida por Catalunya Banc SA.

Recordemos que, para dotar de relevancia en el mundo de las obligaciones a una situación de este tipo, es preciso que no exista causa justa (negocial o legal) que justifique la desarmonía producida. No cabe apreciar, por tanto, enriquecimiento injusto cuando el beneficio patrimonial obedece a una razón jurídica, entendiéndose por tal cualquier situación que lo legitime, tanto si es consecuencia de pactos libremente asumidos por las partes, como si deriva de una expresa disposición legal que lo autoriza ( SSTS de 19 de diciembre de 1996 , 18 de febrero , 26 de junio y 31 de julio de 2002 , 8 de julio de 2003 , 16 de febrero de 2006 y 10 de octubre y 5 de noviembre de 2007 ). Y hemos de reiterar que no se impugnaba en la demanda la validez y eficacia de los contratos de los que traen causa los repetidos rendimientos, contratos que, por tanto, ni se han anulado ni han quedado resueltos.

UNDÉCIMO.-Conclusión

Desestimando en consecuencia el recurso formulado por Catalunya Banc SA y, acogiendo la impugnación formalizada por la Sra. Tania , se fijará en 89.556'38 euros (diferencia entre el capital invertido y el recuperado) la suma de cuyo pago ha de responder la entidad demandada en concepto de daños y perjuicios. Dicha suma devengará los correspondientes intereses legales desde la fecha de la venta de las acciones canjeadas al FGD hasta la de esta sentencia y los previstos en el artículo 576 LEC desde ésta hasta su completa ejecución.

DECIMOSEGUNDO.-Costas

Conforme al artículo 394-1 LEC , dado que la demanda ha sido íntegramente acogida, a la entidad demandada se impondrán las costas causadas en primera instancia.

Habrá de responder asimismo Catalunya Banc SA de las costas motivadas por su recurso, sin que quepa efectuar especial pronunciamiento sobre el resto de las devengadas en esta alzada ( art. 398-1 en relación con el 394-1 y 398-2 LEC ).

DECIMOTERCERO.-Recursos

A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 €- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de laLlei4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC SA y, acogiendo la impugnación formalizada por Dª Tania contra la sentencia dictada en fecha 26 de marzo de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Barcelona , fijamos en 89.556'38 euros la suma a cuyo pago es condenada CATALUNYA BANC SA, suma que devengará los correspondientes intereses legales desde el 27 de junio de 2013 hasta la fecha de esta sentencia y los previstos en el artículo 576 LEC desde ésta hasta su completa ejecución.

Se imponen a CATALUNYA BANC SA las costas causadas en primera instancia así como las motivadas por su recurso, sin que quepa efectuar especial pronunciamiento sobre el resto de las devengadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la apelante de conformidad con lo establecido en los apartados 1 , 3b / y 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ .

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que con los autos originales se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.