Sentencia CIVIL Nº 272/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 549/2017 de 08 de Mayo de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-00-50-10. Fax: 950-00-50-22
SENTENCIA 272/18
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ILTMOS. SRES.
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE.
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ.
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.
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En Almería, a 8 de mayo de 2018.
Vistos por los magistrados reseñados de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial en
grado de apelación, Rollo 549/17, los autos procedentes del Juzgado de lo Mercantil 1 de Almería,
incidente concursal 496/16, de una como apelante D. Pedro Francisco Y DOÑA Soledad , representado
por el/la procurador Sr/Sra. Jiménez Tapia y defendida por el/la letrado/a Sr./Sra. López Gutiérrez,
frente a ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, PROMOCIONES CRUZ DE CARAVACA S.A. (Concursada)
y CENTRO RESIDENCIAL SIERRA SALUD SL, representado este último por el/la procurador Sr./Sra.
Moreno Otto y defendido por el/la letrado/a Sr./Sra. Moreno Otto, venimos a resolver conforme a los
siguientes.
El objeto del procedimiento ha sido incidente concursal.

Antecedentes

PRIMERO : Por sentencia de fecha 15 de marzo de 2017 dictada en el incidente concursal 496/17, dimanante del Concurso de Acreedores de PROMOCIONES CRUZ DE CARAVACA S.A., tramitado en el juzgado de lo mercantil 1 de Almería, se desestimó la demanda presentada.



SEGUNDO: Con fecha 4 de abril de 2017 se interpuso recurso de apelación alegando error en la apreciación de la prueba.



TERCERO: Mediante escrito de fecha 18 de abril de 2017 se presentó oposición al recurso.

Por escrito de fecha 25 de abril de 2017 se presentó oposición por la administración concursal.



CUARTO: Elevados los Autos a esta Audiencia provincial y tras designación de ponente, quedaron vistos, tras estudio, para deliberación, votación y fallo para el día 8 de mayo de 2018.

En las presentes actuaciones fue designado ponente D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero : Delimitación del objeto del recurso.

Al objeto de resolver el recurso de apelación planteado debemos señalar que, conforme obra en autos, nos encontramos en la fase de liquidación del citado concurso de acreedores y en una actuación de gestión del plan de liquidación aprobado. La parte apelante presentó demanda incidental solicitando la nulidad de la subasta celebrada sobre el 30% del pleno dominio de la finca registral número NUM000 de Benahalux, con carácter restringido para que fuera repetida. En su demanda la parte se fundamenta escuetamente en los artículos 192 , 193 y 194 de la LEC como supuestos de fondo con referencias a los artículos 35 , 36 y ss. de una norma no identificada y el relativo a las presunciones judiciales del artículo 386.1 LEC que ni explica, ni expone ni desarrolla. La parte igualmente formula dos motivos de apelación: 1º. En primer lugar, alude en mayúsculas y subrayado a 'incongruencia omisiva' que sustenta en valoración probatoria por no haber tenido en cuenta, según afirma, la sentencia determinadas pruebas. 2º. En segundo lugar error en la valoración probatoria lo que expone en diferentes apartados de forma indiscriminada.

Confunde el apelante la referencia a incongruencia omisiva con el error en la valoración de la prueba en el primero de sus motivos. Como señala la STS de 3 de abril de 2012 ' El principio de congruencia recogido en el artículo 218 LEC (que, en su modalidad de omisión, tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del artículo 120.3 CE y también una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que consagra el artículo 24.1 CE ) exige que la sentencia resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas una respuesta suficientemente razonada. Solo cabe tildar la respuesta judicial de incongruente por falta de argumentación acerca de una cuestión cuando «no cabe entender que hay una desestimación implícita derivada claramente de lo razonado en el cuerpo de la resolución» ( SSTS de 12 de junio de 2007 y 1 de abril de 2008, RC núm. 222/2001 ). La congruencia que se exige de la sentencia se refiere a la correlación entre las pretensiones de las partes y el fallo, aunque no excluye las omisiones cometidas en la fundamentación de la sentencia si tienen trascendencia en el fallo. Es menester que la sentencia omita examinar o resolver sobre alguna pretensión, o incurra en la preterición de algún aspecto del petitum (petición) o de la causa petendi (causa de pedir) -es decir, los presupuestos en que se funda la petición-, pero no sobre los diversos argumentos expuestos para defender una pretensión...'. No es esto lo que señala el recurrente que se refiere a la valoración de la prueba al objeto de considerar que ha habido una omisión pero que en realidad , la sentencia, da respuesta a la acción ejercitada sobre la que trataremos a continuación. Procede por tanto rechazar dicho motivo.

Segundo: Sobre la acción ejercitada.

Tal y como está planteada la demanda incidental, por tanto, debemos partir de una acción del artículo 192 LEC , pero en realidad lo que plantea es una nulidad de un acto de administración que estaría proscrito de conformidad a lo previsto en el último apartado de dicho precepto: ' No se admitirán los incidentes que tengan por objeto solicitar actos de administración o impugnarlos por razones de oportunidad. ' Y ello en relación a lo previsto en el artículo 33.1. b.2º. en relación al apartado f) del mismo cuerpo legal . No es el plan de liquidación el que se discute sino la forma en que finalmente se ejecuta dicho plan en relación a un determinado bien y por fallos del, conforme señala, sistema, aunque pretendiendo la presunción de maniobras o maquinaciones fraudulentas en dicha subasta cuya curiosidad de desarrollo parece ser que se realiza por pujas al alza.

En cualquier procedimiento previsto en la ley de enjuiciamiento civil dicho planteamiento podría realizarse mediante impugnación de la resolución de adjudicación o mediante el incidente de nulidad. La Disposición final 5ª de la Ley Concursal viene a señalar que ' En lo no previsto en esta Ley será de aplicación lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, y específicamente en lo que se refiere al cómputo de plazos determinados en la misma, así como en relación con la documentación de las actuaciones mediante sistemas de grabación y reproducción de la imagen y el sonido. En el ámbito de los procesos concursales, resultarán de aplicación los principios de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a la ordenación formal y material del proceso .' De conformidad al artículo 194 LC en su párrafo segundo ' Si el Juez estima que la cuestión planteada es impertinente o carece de entidad necesaria para tramitarla por la vía incidental, resolverá, mediante auto, su inadmisión y acordará que se dé a la cuestión planteada la tramitación que corresponda.

Contra este auto cabrá recurso de apelación en los términos establecidos en el apartado 1 del artículo 197 .' A partir de ello la idea de la petición de nulidad en su caso nos llevaría a lo dispuesto en los artículos 225 y ss. de la LEC una vez que se hubiera agotado, algo que no ha quedado acreditado, la vía de recursos ( de reposición en su caso) en el procedimiento específico. Y por ello la situación solo se daría en supuesto de prescindir de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

Planteado en su caso el incidente de nulidad el último apartado del artículo 228 LEC nos señala que Contra la resolución que resuelva el incidente no cabrá recurso alguno.

En el supuesto de concursos la situación varía cuando nos encontramos con un plan de liquidación que externaliza las operaciones de liquidación y por tanto no sigue la regla de 'subasta judicial' para pasar a ser una subasta extrajudicial. Lo normal es que desde su celebración y resolución de adjudicación exista posteriormente un acto procesal que permita la cancelación de cargas. De esta forma tenemos dos posibilidades: 1º. Por un lado considerar la decisión de la administración concursal y frente a ella actuar. Esto es lo que se ha realizado por la demandante y ahora apelante. Si bien entonces eso es un mero acto de administración en relación a la liquidación y a sus funciones de liquidador. Por lo tanto, frente a este no cabe el planteamiento de incidentes. 2º. Por otro lado impugnar en reposición la decisión judicial y frente a ella interponer el recurso de reposición correspondiente o revisión en su caso y plantear igualmente el incidente de nulidad. El fin de ambos es esa instancia pues no cabe recurso de apelación.

La utilización por tanto del incidente concursal en este supuesto supone un fraude a las normas procesales que permite la apertura de un trámite de recursos ( como el de apelación) diferente al legalmente establecido y por tanto la inadmisión de la demanda y su trámite correspondiente, que debería haberse realizado conforme señalamos, se convierte en causa de desestimación en el presente.

Tercero: Fondo del asunto.

No obstante lo anterior y a fin de agotar la respuesta en el presente procedimiento debemos señalar que lo que realmente está discutiendo la parte , sin citar precepto alguno para ello en su demanda al objeto de la nulidad pretendida y solo refiriéndose a preceptos procesales o de valoración probatoria, es la misma dinámica de celebración de la subasta. Ello ha sido valorado por la juzgadora considerando que no ha quedado probada la misma con la prueba practicada y que parte de un axioma que localizamos en su demanda y en el recurso de apelación: 'la cual se iba (referida a la página web en donde tenía lugar la subasta) refrescando continuamente'. La denuncia puesta por los hoy demandantes pone de manifiesto que realizan, algo no discutido, una oferta que dicen es de 28 de julio de 2016 y que conectados en la tarde del 29 de julio habían comprobado que no había oferta que hubiere mejorado la suya. Y que posteriormente han recibido un correo diciéndoles que había otra que había mejorado la suya por once céntimos. Protocolizan ante notario una fotografía que es imposible de ver en autos por estar en negro y que recoge el notario como manifestaciones de los hoy recurrentes en proceso finalizado y dos ofertas. De todo ello, algo tampoco discutido, se realizó acta notarial que se dice se aporta (documento 1), pero no consta en autos. No obstante, la sentencia recoge este apartado y la referencia al acta que no ha sido discutida. Por lo tanto, el procedimiento queda cerrado con la fe del propio notario. De conformidad a ello el planteamiento por la demandante es de un fallo del sistema (la propia apelante se refiere a ello en su demanda) y dudas sobre la forma en que se realiza el mismo. Pero para poder entrar en ese fallo debemos considerar si el mismo fue propio o del sistema en sí mismo en cuanto a lo primero y, por otro lado, y en cuanto al segundo, debería haber discutido la misma acta notarial que da fe de todo ello. En relación al primero la prueba se ha centrado en su propio sistema y en la capacidad para soportar el mismo y no en el contrario. Existe, por tanto, como señala la juzgadora, esa falta de prueba que en líneas generales supone su carga probatoria de conformidad al artículo 217 LE y a lo señalado en la Sentencia de 4 de septiembre de 2014 del TS . El alto tribunal afirma que '[l]a carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. La prohibición de una sentencia de 'non liquet' (literalmente, 'no está claro') que se establece en los arts. 11.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1.7º del Código Civil , al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, hace que en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba'. En relación al segundo debemos dar prueba plena a ello de conformidad al artículo 319 LEC . Por ello también hemos de rechazarla.

Cuarto:Costas y depósitos.

Procede la aplicación del artículo 398 de la LEC en costas y el destino que legalmente corresponda a los depósitos para recurrir.

De conformidad a los anteriores hechos y fundamentos de derecho venimos a resolver.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia de fecha 15 de marzo de 2017 dictada en el incidente concursal 496/17, dimanante del Concurso de Acreedores de PROMOCIONES CRUZ DE CARAVACA S.A., tramitado en el juzgado de lo mercantil 1 de Almería y en consecuencia DEBEMOS CONFIMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con expresa imposición de costas a la apelante en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos .

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso En supuestos concursales debe estarse a lo previsto en el artículo 197 Ley Concursal y Disposición Final 5ª de la misma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando este Tribunal constituido en Audiencia Pública. CERTIFICO.