Sentencia CIVIL Nº 272/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 422/2017 de 30 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00272/2018
Modelo: N10250
PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
-
Tfno.: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33
N.I.G. 09059 48 1 2016 0000053
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000422 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de BURGOS
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000068 /2016
Recurrente: Primitivo
Procurador: LUISA FERNANDA ESCUDERO ALONSO
Abogado: EDUARDO PAYNO Y DIAZ DE LA ESPINA
Recurrido: Natalia
Procurador: ALEJANDRO RUIZ DE LANDA
Abogado: GUILLERMO JOSE PLAZA ESCRIBANO
SENTENCIA Nº 272
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS/A S SRES/AS:
PRESIDE NTE:
DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ
MAGISTRADOS/AS :
DOÑA MARIA ESTHER VILLIMAR SAN SALVADOR
DON JOSE IGNACIO MELGOSA CAMARERO
SIENDO PONENTE: DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ
SOBRE: DIVORCIO CONTENCIOSO
LUGAR: BURGOS

FECHA: TREINTA DE JULIO DE DOS MIL DIECIOCHO
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Burgos, constituida por los En el Rollo de Apelación
número 422 de 2017 , dimanante de Juicio de Divorcio Contencioso nº 68 / 2016 , del Juzgado de Violencia
sobre la Mujer Nº 1 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 20 de
Abril de 2017 , siendo parte, como demandado apelante DON Primitivo , representado ante este Tribunal por
la Procuradora Doña Luisa Fernanda Escudero Alonso y defendido por el Letrado Don Eduardo Payno Díaz
de la Espina; y como demandante apelada DOÑA Natalia , representada ante este Tribunal por el Procurador
Don Alejandro Ruiz de Landa y defendida por el Letrado Don Guillermo José Plaza Escribano.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo y posterior aclaración de la misma es del tenor literal siguiente: 'QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. Alejandro Ruiz de Landa en nombre y representación de Dª Natalia , contra D. Primitivo , representado por la Procuradora Dª Luisa Escudero Alonso, DECLARO la disolución del vínculo conyugal por divorcio de los referidos cónyuges con los efectos inherentes a dicha declaración, en especial se acuerda lo siguiente: - Los tres hijos comunes, Vicenta , Luis María y Zaida quedaran bajo la guarda y custodia de la madre.

Se acuerda la suspensión del ejercicio de la patria potestad de D. Primitivo respecto de referidos hijos.

- Se acuerda la suspensión de todo régimen de estancia paterno -filial - Se atribuye a los hijos comunes menores de edad y a la progenitora en cuya compañía quedan, el uso de la vivienda familiar, sita en CALLE000 NUM000 NUM001 NUM002 (Burgos).

- Se establece como pensión alimenticia a satisfacer por D. Primitivo a favor de los tres hijos menores la cantidad de 100 euros/mes por cada uno de ellos ( 300 euros total), obligación alimentaria que se modula en el siguiente sentido: Mientras el demandado siga en prisión deberá aceptar trabajo en el centro penitenciario siempre que exista, de tal modo que no quedara liberado de la obligación de pagar la pensión alimenticia si renuncia a trabajar.

Si en un mes determinado no obtiene ningún ingreso no deberá abonar pensión de alimentos correspondiente a ese mes, pero cualquier cantidad que obtenga-aunque sea por debajo de la cantidad establecida- mensualmente hasta los 300 euros fijados deberá ir íntegramente destinada al abono de alimentos de sus hijos.

Desde el día siguiente de su salida de prisión cualquiera que sea la causa de la salida: revocación de la prisión provisional; beneficios penitenciaros; progresión de grado; cumplimiento de la pena u otro semejante deberá abonar íntegramente 300 euros/mes más el 50% de los gastos extraordinarios y gastos de inicio del curso escolar. Dicha cantidad deberá ingresarla por adelantado, en la cuenta que al efecto designe la actora, dentro de los diez primeros días de cada mes, y se actualizará cada mes de enero de acuerdo con los cambios del IPC que publique el INE u organismo competente. No procede hacer expresa imposición de costas'.

'Que debo acordar y acuerdo aclarar la sentencia de 20 de abril de 2017 en el siguiente sentido: no ha lugar a emitir pronunciamiento sobre cargas del matrimonio. Los gastos derivados de la vivienda familiar cuyo uso se ha atribuido a los hijos menores y a la madre como progenitora custodia se abonaran en la forma establecida en la presente resolución'.



SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Don Primitivo , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a derecho.



TERCERO: Seguido el recurso por sus trámites se señaló para la celebración de la vista el día 24 de Julio de 2018, la que tuvo lugar con asistencia de los Letrados de las partes personadas, quienes informaron en apoyo de sus pretensiones y practicándose las pruebas acordadas.



CUARTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación legal de Primitivo (parte demandada) formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 20-4-2017 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Burgos, aclarada por Auto de fecha 15-6-2017, por los que se declara disuelto por divorcio el matrimonio contraído entre las partes, acordando medidas complementarias.

Ciñe la parte apelante su recurso a los siguientes pronunciamientos: - - Suspensión del ejercicio de la patria potestad respecto de sus hijos - Suspensión del régimen de visitas paterno-filial - Pensión alimenticia de 300€/mes - Pago de gastos extraordinarios al 50%

SEGUNDO.- Entrando en el análisis del recurso y en relación a la medida de suspensión del ejercicio de la patria potestad respecto de sus hijos, la parte apelante señala que se infringen los principios de la reformatio in peius y del non bis ídem, en cuanto que: - se castiga al padre con la privación de la patria potestad sobre sus hijos, cuando ni se solicitó por la parte actora (solo la suspensión de la patria potestad mientras el padre esté en prisión), ni se solicitó por el Mº Fiscal.

- no se celebró ningún tipo de prueba pericial que justifique en interés de los menores esa privación, habiéndose emitido el informe forense con posterioridad a la sentencia en fecha 8 mayo de 2017.

- Se anticipa una condena en el ámbito civil a privaciones de derechos fundamentales, sin ni siquiera haberse celebrado el juicio oral penal, prejudicializándose penalmente al padre con base en la documental de juicio rápido 286/16 y sin establecer limitación temporal.

Lo cierto es que: - No se ha producido una' reformatio in peius' pues la parte apelante la refiere respecto de lo aprobado en la sentencia dictada en primera instancia y aquella solo opera en los supuestos de agravamiento de una medida anterior acordada en otra instancia.

- La sentencia no priva al padre de la patria potestad, sino que en interés de los hijos menores y en razón de las especiales circunstancias que concurrían en la unidad familiar atribuibles al padre, suspende su ejercicio. Además, e iniciado proceso penal contra Primitivo , aquel ha finalizado con un pronunciamiento penal de condena de Primitivo realizado por la Sección 1ª de la A.P. de Burgos, confirmatorio del dictado en 1ª instancia por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos por delitos de violencia familiar y medidas privativas de derechos.

- Más allá de la diferencia temporal entre la sentencia de divorcio (20 abril de 2017) y la penal (12 julio 2017) lo relevante es que en todo caso ésta viene a confirmar el pronunciamiento de suspensión de patria potestad y visitas al impedir toda comunicación entre el padre y sus hijos menores, de modo que el pronunciamiento de condena penal, hoy firme, condiciona absolutamente el pronunciamiento civil a realizar en este procedimiento, determinando en virtud de la liquidación de condena realizada que: ' se prohíbe a Primitivo aproximarse a menos de 500 metros de Natalia , Vicenta , Zaida y Luis María , de su domicilio, lugar de trabajo o estudio o cualesquiera otros lugares que frecuenten y de comunicar con ellos por cualquier tipo de medio o procedimiento por tiempo de tres años y 6 meses.Desde el mismo momento en que acabe la prohibición anterior, se abstenga de aproximarse a menos de 500 metros de Natalia y Luis María , de su domicilio, lugar de trabajo o estudio o cualesquiera otros lugares que frecuenten y de comunicar con ellos por cualquier tipo de medio o procedimiento por un tiempo de un año y nueve meses con Natalia y un año y seis meses con Luis María .' - Aunque el informe pericial sico-social no se practicó previamente al dictado de la sentencia de 1ª instancia, aquel no fue solicitado por la parte apelante y en todo caso las conclusiones sicologico-forenses vienen a confirmar lo adecuado del pronunciamiento realizado estableciendo que: ' Don Primitivo presenta un diagnóstico de trastorno obsesivo-compulsivo de la personalidad. Este tipo de personalidad genera niveles de exigencia muy elevados y ante situaciones que el informado percibe como altamente estresantes, esta personalidad puede verse comprometida con manifestaciones de irritabilidad y pérdida de control, empleando un sistema normopunitivo estricto y excesivamente punitivo con sus hijos. En relación a los menores, Vicenta , Luis María y Zaida , se informa de ciertas alteraciones conductuales iniciales derivadas de la situación vivida, que están remitiendo desde que el progenitor no convive de manera regular con ellos. En cuanto al riesgo, atendiendo al protocolo VCMP, se entiende que existe un nievel de riesgo alto de reproducción de la misma dinámica de funcionamiento familiar en caso de que se retomase la relación. Conclusiones socio forenses: dinámica familiar endogámica y aislada, con escasas relaciones sociales externas y caracterizada por la distribución de tareas en función de los roles tradicionales de género que se ven desbordados tras el nacimiento de los gemelos. Estos extremos, sumados a los aportados por la psicóloga forense, elevan la tensión creándose un clclo de violencia intrafamiliar con repercusiones en todas las esferas de la vida. Así, todos los recursos socio-educativos consultados están de acuerdo en evidenciar los mismos indicios en Doña Natalia (indefensión, tristeza, abatimiento, cierto bloqueo, baja autoestima, culpa, sentimientos ambivalentes hacia el marido) y en los menores relacionados con la experimentación de dicha violencia. Coincidiendo con la entrada en prisión del progenitor, la evolución de Natalia y los menores es favorable'.

- La existencia de los pronunciamientos penales de prohibición de aproximación y de comunicación respecto de los hijos menores durante un periodo tan prolongado, impiden o no aconsejan fijar de antemano un límite temporal a la suspensión acordada, sin perjuicio de las posibilidades de la parte de conseguir quede después aquella sin efecto una vez se acredite en interés de los menores la conveniencia de la reanudación de la patria potestad.

Por todo lo expuesto procede desestimar el motivo.



TERCERO.- En relación a la suspensión del régimen de visitas paterno-filial la sentencia reproduce los argumentos anteriores, señalando que solo se solicitó la suspensión de esas visitas de forma condicionada, indicando que lo fuera mientras esté en prisión.

La parte apelante interesa que la suspensión de las visitas se acuerde mientras el padre esté en prisión, acordando en otro caso un régimen de visitas tutelado a través del P.E.F en la forma en que por el Equipo Técnico se considere más conveniente y necesario para los menores.

La parte apelada indica que la medida tiene encaje en una protección total de los menores y que el artículo 94 CC permite al Juez limitarlo o suspenderlo si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen por lo que no cabe sostener sin más que se ha vulnerado el derecho de los menores al régimen de visitas al prevalecer su interés (favor filii) frente al derecho del progenitor.

Lo cierto es que establecidos en el proceso penal los límites temporales de las prohibiciones de comunicación y aproximación y constatada la necesidad de que el padre se someta a programa/s que le permitan desarrollar después adecuadamente el ejercicio de la comunicación con sus hijos menores, la suspensión lo será hasta que una vez finalizado el cumplimiento de las condenas a las prohibiciones indicadas, se acredite pericialmente en periodo de ejecución de sentencia el momento en que aquellas ya pueden desarrollarse adecuadamente y la forma y progresividad con que pueda ser acordada. Por ello se desestima el motivo

CUARTO.- En relación a la medida de Pensión alimenticia, la sentencia los fija en la cantidad de 100€/ mes por cada hijo= 300€/mes, señalando que ' mientras el demandado siga en prisión deberá aceptar el trabajo en el centro penitenciario siempre que exista, de tal modo que no quedará liberado...'.

La parte apelante señala que: - Las condiciones impuestas en la sentencia son inconstitucionales al imponerle la obligación de trabajar dentro del centro Penitenciario, sancionando en otro caso su conducta con el abono de la totalidad de la pensión, imponiéndole una conducta personal, laboral y familiar, no pudiendo imponerse trabajos en beneficio de la comunidad sin el consentimiento previo del penado ( articulo 49CP).

- No se le permite al preso disponer de un mínimo vital necesaria e imprescindible para su vida diaria dentro del centro, aportando las nóminas abril, mayo, junio y julio de 2017 - Subsidiariamente solicita que se fije la cantidad simbólica de 50€/mes para los tres hijos mientras dure su actual situación de privación de libertad, sin perjuicio de que después y si restablece su contrato con la empresa anterior se establezca la cantidad de 300€/mes.

Interesa que no se fije pensión alimenticia ni contribución a cargas mientras el esposo esté imposibilitado de poder trabajar y obtener ingresos económicos dada su situación de privación de libertad en régimen cerrado.

Lo cierto es que la sentencia no obliga al apelante a trabajar en prisión, sino que advierte que, caso de no hacerlo, no estará liberado de pagar la pensión, habiendo tenido en consideración la limitación de recursos de la madre.

No cabe sostener la nulidad del pronunciamiento en cuanto que el Tribunal Supremo en sentencia nº 564/2014, de 14 de octubre ha señalado que:'.... La obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los cónyuges, o, como precisa el artículo 93 del Código Civil , de 'las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento'. En lo que aquí interesa supone que no es necesaria una liquidez dineraría inmediata para detraer de la misma la contribución sino que es posible la afectación de un patrimonio personal al pago de tales obligaciones para realizarlo y con su producto aplicarlo hasta donde alcance con esta finalidad, siempre con el límite impuesto en el artículo 152 2º) del CC si la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia. Ningún alimento se puede suspender por el simple hecho de haber ingresado en prisión el progenitor alimentante, gravando a la madre de los menores con la obligación de soportarlos en exclusiva, cuando nada de esto se acredita.

Y fija la siguiente doctrina jurisprudencial : 'La obligación de pagar alimentos a los hijos menores no se extingue por el solo hecho de haber ingresado en prisión el progenitor que debe prestarlos si al tiempo no se acredita la falta de ingresos o de recursos para poder hacerlos efectivos'.

Por otra parte, hemos de tener en cuenta que el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que: ' Los recursos que, conforme a la ley, se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieren acordado en ésta' y que actualmente ha recuperado su actividad laboral anterior percibiendo 1.300€/mes .

Por todo ello no cabe declarar la nulidad del pronunciamiento realizado y disponiendo actualmente de suficientes ingresos para hacer efectiva la escasa cantidad inicialmente aprobada, la pretensión debe ser desestimada.



QUINTO.- En relación al Pago al 50% de gastos extraordinarios de los hijos menores señala que mientras el demandado esté en prisión provisional no puede cumplir, ni generar deuda alguna por este concepto. Una vez tenga trabajo remunerado en régimen de libertad y jornada completa no se opone.

Lo cierto es que la sentencia apelada no declara su obligación de abonar los gastos extraordinarios mientras se mantenga la situación de prisión; solo lo hace desde el momento de salida del centro penitenciario.

Distinto es el pronunciamiento que se realiza sobre los gastos derivados de la vivienda familiar, pero que no ha sido objeto de impugnación. Se desestima el motivo

SEXTO.- Finalmente interesa la inclusión del apartado G/ disolución de la sociedad de gananciales por ser un hecho obligado por ministerio de la ley sobre el que la sentencia nada resuelve, debiendo incluirse en el fallo.

Siendo este un pronunciamiento que se produce por ministerio de la ley ( artículo 1392 CC) pudo solicitarse su aclaración en la primera instancia. En todo caso e indiscutido por la parte apelada que tal es el régimen económico del matrimonio, procede completar el fallo con el pronunciamiento solicitado.

SÉPTIMO.-Costas.- Dada la especial naturaleza de las pretensiones discutidas, manteniendo el pronunciamiento de no imposición de costas realizado en la 1ª instancia, no se hace tampoco expresa imposición de costas en el recurso.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Primitivo contra la sentencia dictada en fecha 20-4-2017 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Burgos, aclarada por Auto de fecha 15-6-2017, se confirman sus pronunciamientos pero acordando su complemento en el solo sentido de añadir a los pronunciamientos realizados el de disolución del régimen económico matrimonial de la sociedad de gananciales.

Se mantiene el pronunciamiento de no imposición de costas realizado en la 1ª instancia, sin hacer tampoco expresa imposición de costas en el recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo.Sr. Magistrado Ponente Don MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.