Sentencia CIVIL Nº 272/2018, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 1217/2017 de 23 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva
Sección 2ª, Civil
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil núm. 1217/2017
Juzgado de origen: Juzgado Mixto Nº 2 de DIRECCION000
Autos de: Juicio Verbal de Guarda y Custodia de un menor Nº 1101/2015
Apelante: D. José .
Apelado: Dª. Ascension
SENTENCIA Nº. 272
PRESIDENTE, ILMO. SR.
FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS.
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ (Ponente)
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA
En la Ciudad de Huelva, a veintitrés de mayo de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Huelva, integrada por los Magistrados
indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Verbal de
Guarda y Custodia y Alimentos procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado. Interpone recurso
de apelación DON José , que en la Primera Instancia ha sido parte demandada, representado por la
Procuradora doña maría Elena Laro González y defendida por el Abogado don Fernando Borrallo León. Es
parte apelada DOÑA Ascension , que en la Primera Instancia ha sido parte demandante, representada por la
Procuradora doña Mercedes Méndez Landero y defendida por el Abogado don Pedro Antonio Pérez Madrid.
Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El referenciado Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de DIRECCION000 dictó sentencia el día 14 de julio de 2017 con el siguiente Fallo: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de adopción de medidas de unión de hecho interpuesta por el Procurador en representación de contra debo adoptar las siguientes medidas definitivas: 1) Se establece la patria potestad sobre los menores Jose Ángel y Leticia , nacidos el día NUM000 de 2007 y NUM001 de 2010, para ambos progenitores que la ejercerán de manera compartida en periodos de tres meses alternos coincidentes con el año natural.

El progenitor no custodio podrá tener al menor en su compañía los fines de semana alternos recogiéndolo a la salida del colegio del viernes y devolviéndolo el domingo a las 21:00 horas. Los puentes corresponderán al progenitor que tenga al menor el fin de semana más próximo al festivo con el mismo régimen de recogida y devolución.

En las vacaciones de verano se fijan dos periodos coincidentes con los meses de julio y agosto. La madre podrá escoger el periodo en que tendrá al menor con ella los años impares y el padre, los pares.

Las vacaciones de Navidad se dividen en dos periodos siendo el primero entre el inicio de las vacaciones y el 30 de diciembre, y el segundo, entre el 3 de diciembre y el día anterior al inicio de las clases en enero o, en su caso, y en tanto el menor no esté escolarizado, el 6 de enero. Corresponde escoger el periodo de disfrute a la madre en los años impares y al padre, en los pares. La tarde del día 5 de enero el progenitor al que no le corresponda la custodia podrá tener al niño en su compañía dos horas.

Las vacaciones de Semana Santa se dividen en dos periodos siendo el primero entre el Viernes de Dolores y el Miércoles Santo, y el segundo, entre el Jueves Santo y el Domingo de Resurrección. Corresponde escoger el periodo de disfrute a la madre en los años impares y al padre, en los pares.

Entre semana, el progenitor no custodio podrá tener a los menores en su compañía los miércoles desde la salida del colegio hasta las 21:00 horas.

La recogida y devolución del menor se realizará siempre en el domicilio de la madre.

Todo lo anterior se acuerda sin perjuicio de la posibilidad de que los padres puedan llegar a acuerdos en otro sentido aplicándose en defecto de dicho acuerdo el régimen anterior.

2) El progenitor no custodio tendrá el derecho y la obligación de relacionarse con el hijo en la forma que acuerde con la madre, procurando ambos progenitores garantizar el interés y el bienestar del menor.

Subsidiariamente y a fin de asegurar el derecho irrenunciable del menor a mantener contacto con su padre, regirá el siguiente régimen de visitas: El progenitor no custodio podrá tener al menor en su compañía los fines de semana alternos recogiéndolo a la salida del colegio del viernes y devolviéndolo el domingo a las 21:00 horas. Los puentes corresponderán al progenitor que tenga al menor el fin de semana más próximo al festivo con el mismo régimen de recogida y devolución.

En las vacaciones de verano se fijan dos periodos coincidentes con los meses de julio y agosto. La madre podrá escoger el periodo en que tendrá al menor con ella los años impares y el padre, los pares.

Las vacaciones de Navidad se dividen en dos periodos siendo el primero entre el inicio de las vacaciones y el 30 de diciembre, y el segundo, entre el 3 de diciembre y el día anterior al inicio de las clases en enero o, en su caso, y en tanto el menor no esté escolarizado, el 6 de enero. Corresponde escoger el periodo de disfrute a la madre en los años impares y al padre, en los pares. La tarde del día 5 de enero el progenitor al que no le corresponda la custodia podrá tener al niño en su compañía dos horas.

Las vacaciones de Semana Santa se dividen en dos periodos siendo el primero entre el Viernes de Dolores y el Miércoles Santo, y el segundo, entre el Jueves Santo y el Domingo de Resurrección. Corresponde escoger el periodo de disfrute a la madre en los años impares y al padre, en los pares.

Entre semana, el progenitor no custodio podrá tener a los menores en su compañía los miércoles desde la salida del colegio hasta las 21:00 horas.

La recogida y devolución del menor se realizará siempre en el domicilio de la madre.

Todo lo anterior se acuerda sin perjuicio de la posibilidad de que los padres puedan llegar a acuerdos en otro sentido aplicándose en defecto de dicho acuerdo el régimen anterior.

3) Cada progenitor hará frente por mitad a los gastos extraordinarios que genere el cuidado, educación y atención sanitaria no cubiertas por la Seguridad Social de su hijo. Como tales gastos se entenderán aquellos que resulten excepcionales, imprevisibles, necesarios, acomodados a la capacidad económica de ambos y previamente consensuados en su naturaleza y cuantía.

Sin hacer expresa imposición de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación, admitido a trámite, realizados los preceptivos traslados y emplazadas las partes, se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se designó Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ, quien expresa el parecer del Tribunal tras haberse llevado a cabo la correspondiente deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.- Don José alega en su recurso de apelación que la sentencia dictada el día 14 de julio de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de DIRECCION000 infringe el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto que el Fallo de la misma no es congruente con respecto al acuerdo alcanzado en sede judicial y con la conformidad del Ministerio Fiscal, por lo solicita la que se dicte por este Tribunal Sentencia revocando la del Juzgado y declarando, conforme al acuerdo alcanzado: 1.- La guarda y custodia compartida por ambos progenitores, ejerciéndose trimestralmente, esto es, por un periodo de tres meses alternos, iniciándose los periodos en el mes de enero, comenzando la madre de los menores. Y en base a ello, declare la eliminación de la patria potestad compartida en periodos de tres meses alternos, pues la patria potestad se ejercerá compartidamente.

2.- La eliminación del punto 2) del fallo de la sentencia, en cuanto al establecimiento de un régimen subsidiario de visitas para el padre.

3.- Que se proceda a homologar el acuerdo alcanzado por las partes, y ratificado por el Ministerio fiscal, consistente en: -Guarda y custodia.- Se acuerda establecer la guarda y custodia compartida entre ambos progenitores, ejerciéndose trimestralmente, esto es, por un periodo de tres meses alternos, iniciándose los periodos en el mes de enero, comenzando la madre de los menores al disfrute del mismo.

-Vacaciones de Semana Santa.- Se dividen en dos periodos, comenzando por el primero desde el Viernes de Dolores hasta el Miércoles Santo, y el segundo periodo desde el Jueves Santo hasta el Domingo de Resurrección. Ambos progenitores se alternaran dichos periodos, correspondiendo escoger el periodo de disfrute en los años impares a la madre, y en los pares al padre.

-Vacaciones de Verano.- Se establecerán dos periodos, siendo el primero en el mes de julio y el segundo en el mes de agosto. Ambos progenitores se alternaran dichos periodos, correspondiendo escoger el periodo de disfrute en los años impares a la madre, y en los pares al padre.

-Vacaciones de Navidad.- Se dividirán en dos periodos, comenzando el primero desde el inicio de las vacaciones hasta el día treinta de diciembre. El segundo periodo comenzará desde el día 30 de diciembre hasta el día anterior al que comiencen las clases. Ambos progenitores se alternaran dichos periodos, correspondiendo escoger el periodo de disfrute en los años impares a la madre, y en los pares al padre.

-Día de Reyes (5 de enero).- El progenitor que no tenga a los menores en su compañía, podrá tener a los menores durante dos horas.

-Fines de semanas alternos.- Los menores estarán con cada progenitor alternativamente desde el viernes a la salida del colegio hasta las 21:00 horas del domingo.

-Miércoles alternos.- Los progenitores se alternaran dicho día, estando en compañía de los menores el progenitor desde la salida del colegio hasta las 21:00 horas.

-Gastos extraordinarios.- Cada progenitor abonará por mitad los gastos extraordinarios a los gastos extraordinarios que genere el cuidado el cuidado, educación y atención sanitaria no cubiertas por la Seguridad Social. Como tales gastos se entenderán aquellos que resulten excepcionales, imprevisibles, necesarios, acomodados a la capacidad económica de ambos y previamente consensuados en su naturaleza y cuantía.

Doña Ascension no presentó escrito de oposición al recurso de apelación dentro del plazo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El Ministerio Fiscal Presentó escrito en el que, aunque consideraba que el cauce adecuado hubiera sido el de aclaración de sentencias previsto en los artículos 214 y 215 de la LEC y 267.1 de la LOPJ , se adhería al recurso de apelación de conformidad con el acuerdo alcanzado por las partes y el Ministerio Fiscal,

SEGUNDO.- Visionada la grabación de la vista, es cierto, como alega la parte apelante, que en dicho acto se alcanzó un acuerdo entre las partes relativo a sus dos hijos menores de edad con la conformidad del Ministerio Fiscal y en los términos que se transcriben en el escrito del recurso de apelación (salvo algunos errores materiales como el relativo al día de la festividad de reyes), acuerdo que, a tenor de su fundamentación jurídica, y aunque no lo diga de forma expresa, la sentencia del Juzgado está homologando, pero al transcribirlo incurre en los errores materiales que pone de manifiesto la parte apelante.

Así las cosas, y aunque los errores materiales de transcripción cometidos en la sentencia del Jugado podían haberse subsanado utilizando con base en los artículos 214 y 215 de la LEC y artículo 267.1 de la LOPJ , tal y como dice el Ministerio Fiscal, el interés de los menores y razones de economía procesal llevan a este Tribunal a estimar el recurso de apelación y, subsanando los errores de transcripción cometidos en la sentencia dictada por el Juzgado, revocar la misma en el sentido de aprobar el convenio realmente alcanzado entre las partes con la conformidad del Ministerio Fiscal, dado que el mismo protege de forma adecuada el superior interés de los hijos menores.



TERCERO. - Estimado el recurso de apelación, no procede hacer expreso pronunciamiento condenatorio en las costas de esta Segunda Instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

I.- Se estima el recurso de apelación interpuesto por don José contra la sentencia dictada el día 14 de julio de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de DIRECCION000 , que se revoca en el sentido de que el acuerdo realmente alcanzado por las partes con la conformidad del Ministerio Fiscal, que se homologa judicialmente es el siguiente: 1.- Patria potestad. Se establece que la patria potestad sobre los menores Jose Ángel y Leticia , nacidos el día NUM000 de 2007 y NUM001 de 2010, se ejercerá de forma compartida por ambos progenitores.

2.- Guarda y custodia. Se acuerda establecer la guarda y custodia compartida entre ambos progenitores, ejerciéndose trimestralmente, esto es, por un periodo de tres meses alternos, iniciándose los periodos en el mes de enero, comenzando la madre de los menores al disfrute del mismo.

3.- Vacaciones de Semana Santa. Se dividen en dos periodos, comenzando por el primero desde el Viernes de Dolores hasta el Miércoles Santo, y el segundo periodo desde el Jueves Santo hasta el Domingo de Resurrección. Ambos progenitores se alternaran dichos periodos, correspondiendo escoger el periodo de disfrute en los años impares a la madre, y en los pares al padre.

4.- Vacaciones de Verano. Se establecerán dos periodos, siendo el primero en el mes de julio y el segundo en el mes de agosto. Ambos progenitores se alternaran dichos periodos, correspondiendo escoger el periodo de disfrute en los años impares a la madre, y en los pares al padre.

5.- Vacaciones de Navidad. Se dividirán en dos periodos, comenzando el primero desde el inicio de las vacaciones hasta el día treinta de diciembre. El segundo periodo comenzará desde el día 30 de diciembre hasta el día anterior al que comiencen las clases. Ambos progenitores se alternaran dichos periodos, correspondiendo escoger el periodo de disfrute en los años impares a la madre, y en los pares al padre.

6.- Día 5 de enero (víspera de Reyes). El progenitor que no tenga a los menores en su compañía, podrá tener a los menores durante dos horas.

7.- Fines de semanas alternos. Los menores estarán con cada progenitor alternativamente desde el viernes a la salida del colegio hasta las 21:00 horas del domingo.

8.- Miércoles alternos. Los progenitores se alternaran dicho día, estando en compañía de los menores el progenitor desde la salida del colegio hasta las 21:00 horas.

9.- Gastos extraordinarios. Cada progenitor abonará por mitad los gastos extraordinarios que genere el cuidado, educación y atención sanitaria no cubiertas por la Seguridad Social. Como tales gastos se entenderán aquellos que resulten excepcionales, imprevisibles, necesarios, acomodados a la capacidad económica de ambos y previamente consensuados en su naturaleza y cuantía.

II. - No se hace expreso pronunciamiento condenatorio en las costas de esta Segunda Instancia.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J .

de acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

A su tiempo devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y debidos efectos.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.