Sentencia CIVIL Nº 272/2018, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 208/2018 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
LEON
SENTENCIA: 00272/2018
Modelo: N10250
C., EL CID, 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 987233159 Fax: 987/232657
Equipo/usuario: MAM
N.I.G. 24115 41 1 2015 0015326
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000208 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.6 de PONFERRADA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000403 /2015
Recurrente: Natalia
Procurador: MARIA ISABEL MACIAS AMIGO
Abogado: EMILIA LUISA ESTEBAN FERNANDEZ
Recurrido: Jaime
Procurador: MARIA ENCINA FRA GARCIA
Abogado: JOSE MANUEL CRESPO DIEZ
SENTENCIA Nº. 272/18
ILMOS . SRES.:
D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente
D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado
D. RICARDO RODRIGUEZ LOPEZ- Magistrado.
En León, a veintiocho de septiembre de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de León, los autos de
Procedimiento Ordinario nº 403/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Ponferrada, a
los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) nº 208/2018, en los que aparece como parte
apelante Dña. Natalia , representada por la Procuradora Dña. María Isabel Macías Amigo y asistida por la
Abogada Dña. Emilia Luisa Esteban Fernández; y como parte apelada e impugnante D. Jaime , representado
por la Procuradora Dña. María Encina Fra García y asistido por el Abogado D. José Manuel Crespo Díez;

sobre acción de división de cosa común, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ALBERTO FRANCISCO
ALVAREZ RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 16/01/18, cuya parte dispositiva, literalmente copiada, dice así: 'FALLO: Que estimando la demanda presentada por D. Jaime contra Dª Natalia , debo condenar y condeno a la demandada a pasar por la división del inmueble y muebles recogidos y enumerados en el hecho primero de la demanda con extinción del condominio debiendo realizarse en ejecución de sentencia por los trámites legalmente previstos al respecto, debiendo tener en cuenta los siguientes: - La tasación de la vivienda debe tener en cuenta la atribución temporal del uso de la vivienda a la parte demandada en virtud de la sentencia de 2 de abril de 2013.

- Deben tasarse e incluirse todos los bienes enumerados en el hecho primer de la demanda.

Se imponen las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandada recurso de apelación y que también fue impugnada por la parte demandante, ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por éstas se presentaron escritos de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación el pasado día 25/09/18.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la base de la copropiedad, en indivisión y al cincuenta por ciento, de un piso destinado a vivienda situado en la planta NUM000 , finca número NUM001 de la edificación sita en DIRECCION000 y que hace chaflán entre las CALLE000 y DIRECCION001 y que tiene como anejos en la planta sótano un trastero y una plaza de garaje, así como de los muebles y ajuar doméstico existente en el mismo, por D.

Jaime se formuló demanda de juicio ordinario contra Dña. Natalia ejercitando acción de división de la cosa común, solicitando la extinción y disolución de la proindivisión existente tanto sobre el inmueble como sobre los muebles y la venta en pública subasta, para con el precio obtenido cancelar los préstamos que pesan sobre la finca, referidos en la propia demanda (ambos con garantía hipotecaria y con Caixabanc, uno -el nº.

NUM002 - por importe de 128.000 € y un capital pendiente de amortizar de 97.128,71 € y el otro -nº. NUM003 - por importe de 69.000 € y un capital pendiente de amortizar de 56.862,17 €) y con el sobrante hacer un reparto por mitad entre las partes.

La demandada se opuso a la demanda en base a la existencia una sentencia de familia, guarda, custodia y alimentos de hijos menores no matrimoniales, de fecha 02.04.13, por la que atribuyó a la hija menor de los litigantes (nacida el NUM004 .10) y a la Sra. Natalia el uso de la vivienda familiar hasta que se procediera a la división del patrimonio común de los progenitores; en base a que desde enero de 2012 la única que ha hecho frente a las amortizaciones de uno de esos préstamos hipotecarios ha sido ella (guarda silencio respecto del otro), como ha sido ella la que se ha hecho cargo de hacer efectivas las primas de la póliza de seguro de hogar y de las amortizaciones de un préstamo personal por importe de 15.000 euros, con vencimiento el 30 de abril de 2016; y en base, por último, a que los muebles de la vivienda fueron adquiridos en exclusiva por la demandada.

La sentencia dictada en primera instancia, 'estimado la demanda', condenó a la demandada 'a pasar por la división del inmueble y de los muebles recogidos y enumerados en el hecho primero de la demanda con extinción del condominio debiendo realizarse en ejecución de Sentencia', añadiendo que 'La tasación de la vivienda debe tener en cuenta la atribución temporal de la vivienda a la parte demandada en virtud de la sentencia de 2 de abril de 2013' y que 'deben tasarse e incluirse todos los bienes enumerados en el hecho primero de la demanda'.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de la demandada que, aun reconociendo que no ocupa la vivienda por encontrarse residiendo en la ciudad de Vitoria por motivos laborales, alega que tiene previsto regresar a DIRECCION000 en breve y que la juzgadora 'a quo' ha errado al valorar la prueba practicada, para evidenciar lo cual entra a especificar y a valorar los bienes que integran el patrimonio común, el pasivo y las cantidades que ha abonado en exclusiva su representada, todo ello a efectos de determinar la cantidad que 'el esposo' adeuda a la 'Comunidad Gananciales', que cifra en 26.971,72 euros, insistiendo, por lo demás, en que no procede la división de la vivienda al pesar sobre ella su atribución a la hija habida de los litigantes, lo que redundará en su menor valor caso de llegar a enajenarse. Solicitando, en definitiva, la total desestimación de la demanda.

Al dar traslado del anterior recurso a la contraparte, por ésta se impugnó la sentencia al considerar la misma incongruente al introducir que hay que tener en cuenta la atribución temporal de su uso al tiempo de proceder a su tasación. Puesto que esto no se discutió ni se pidió al contestar a la demanda.



SEGUNDO.- Llama la atención el carácter errático de los distintos escrito formulados por las partes a lo largo del procedimiento y de la solución dada a la contienda.

Así, en la contestación a la demanda, de apenas cuatro folios, frente a los diecisiete del recurso de apelación, se limita a solicitar la desestimación de aquélla en base a la sentencia que atribuyó a la demandada y a su hija el uso de la vivienda, haciendo referencia, a continuación, pero sin decir a qué efectos, a una serie de pagos relacionados con la vivienda y con los préstamos solicitados para su adquisición, mas sin reconvenir a fin de reclamar la parte que correspondería abonar al Sr. Jaime , y en el escrito de interposición del recurso de apelación la misma representación habla de cónyuges y de sociedad de gananciales, cuando es así, que los litigantes no estaban casados. Y la sentencia además de introducir de 'motu proprio' que al tasar la vivienda se tenga en cuenta la atribución temporal de su uso, se limita a condenar a la demandada a pasar por la división del inmueble y de los muebles referidos en la demanda, con extinción del condominio, sin acordar expresamente su venta en pública subasta en atención a su carácter indivisible y sin tener en cuenta además que en la citada sentencia de 2 de abril de 2013, sobre la base del previo acuerdo de las partes, se atribuyó la vivienda a la hija y a su madre 'hasta que se proceda a la división del patrimonio común de los progenitores'.

Dicho ello, la principal cuestión que suscitó la representación demandada en ambas instancias es la de la improcedencia de la acción de división ejercitada en base a la referida atribución del uso de los bienes que se pretende dividir.

El argumento empleado por dicha representación para oponerse a la demanda no puede prosperar.

Todo comunero puede salir de la comunidad, puesto que el Código Civil (art. 400) permite imponer a los demás la división, incluso en los caso de que sobre el inmueble recaiga un derecho de uso a favor de cualquiera de los condominios o de un tercero, supuesto en el que el Tribunal Supremo (v.gr. STS DE 27.02.12, que cita las de 27.12.99, 04.12.00, 28.03.03 y 08.05.06) ha venido sosteniendo que el derecho del cónyuge titular es oponible a los terceros, que haya adquirido directamente del propietario único, o en la subasta consiguiente a la acción de división'. Criterio proclamado por este mismo Tribunal de apelación en su Sentencia nº 53/2014, de 5 de marzo, en la que expresamente se recoge que "La existencia de la comunidad no afecta a la subsistencia del derecho de uso ..., pues es lo cierto, como señala la STS de 27 de junio de 2007, con cita de la sentencia de 27 de diciembre de 1999, que aún en el supuesto de ejercicio de la acción de división de la comunidad 'el derecho de uso se mantiene indemne (...) y una eventual venta de la cosa en subasta pública debe garantizar la subsistencia de aquella medida, que solo puede ser modificada por la voluntad de los interesados, o por decisión judicial adoptada por el órgano jurisdiccional competente en relación con el proceso matrimonial en que se acordó'".

Ahora bien, como ya hemos señalado y remarcado, la atribución del uso estaba limitado temporalmente, coincidiendo precisamente el 'deis ad quem' del término con la materialización de la división del patrimonio común, que tendrá lugar precisamente con ocasión del éxito de la acción ahora entablada, por lo que la referencia que se contiene en la parte dispositiva de la resolución recurrida, susceptible de platear previsibles problemas de ejecución, a que se tenga en cuenta la atribución temporal del uso de la vivienda a la hora de tasarla debe ser eliminada, máxime si la repercusión que dicha atribución, en su caso, debería haber tenido sería a la hora de publicitar la subasta y no al tasar el bien.

Por lo tanto, la impugnación de sentencia del actor debe encontrar en la presente favorable acogida.



TERCERO.- Por lo que se refiere al recurso principal de la demandada, es preciso señalar que el objeto del proceso se delimita fundamentalmente y salvo supuestos excepcionales, en la fase de alegaciones iniciales. Fijado el objeto del proceso en la demanda, en la contestación, en la reconvención (en su caso) y en la contestación a ésta, ya no podrán alterar las partes lo que sea objeto de debate, sin perjuicio de las facultades que les reconoce la Ley para formular alegaciones complementarias ( art. 412 y 416 de la LEC).

Se trata de la prohibición de la 'mutatio libelli' cuyo fin no es otro que proscribir la indefensión que causaría la introducción sorpresiva de cuestiones nuevas no planteadas en los escritos de alegaciones y ni siquiera en la audiencia previa o en la vista en el juicio verbal ( art. 426 y 443 de la LEC).

El Tribunal no puede, pues resolver sobre cuestiones distintas de las planteadas en dichos momentos procesales, al quedar vinculado por el objeto del litigio tal como lo configuraron las partes.

Es por eso que no entraremos a analizar las posibles deudas que el Sr. Jaime pueda tener para con la Sra. Natalia como consecuencia de haber hecho frente ésta, en exclusiva, a gastos cuyo abono correspondía a ambos. Ciertamente, en su escrito de contestación a la demanda hizo una vaga referencia a ellas, mas sin reclamar nada en relación con las mismas, por lo que no podemos entrar ahora en su análisis ni, por lo tanto, a construir una condena que tampoco se interesa en el escrito de interposición del recurso de apelación que debe, pues, ser desestimado.



CUARTO.- A tenor de lo dispuesto en el art. 398 en relación con el art. 394 de la LEC, las costas de este último deben ser impuestas a la parte recurrente y no impuestas a ninguna de ellas las derivadas de la impugnación de sentencia formulada por la contraparte.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. María Isabel Macías Amigo, en nombre y representación de Dña. Natalia y estimando el formulado, vía impugnación, por la Procuradora Dña. Encina Fra García, en nombre y representación de D. Jaime , contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Ponferrada, en fecha 16 de enero de 2018, en los autos de Juicio Ordinario nº 403/2015 de dicho Juzgado, que fueron elevados a esta Audiencia Provincial el 18 de abril siguiente, la revocamos para dejar sin efecto que en la tasación de la vivienda se tenga en cuenta la atribución temporal del uso a la parte demandada en virtud de la Sentencia de 2 de abril de 2013, confirmándola en lo demás y con imposición a la recurrente de las costas del recurso desestimado y sin imposición a ninguna de las partes de las del estimado.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir por Dña. Natalia .

Se acuerda devolver a la parte impugnante la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Contr a esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.