Sentencia CIVIL Nº 272/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 134/2017 de 23 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA; SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO MERCANTIL Nº UNO DE MÁLAGA.
JUICIO ORDINARIO Nº 1565 DE 2014.
ROLLO DE APELACIÓN Nº 134 DE 2017.
SENTENCIA Nº 272/18
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En Málaga, a veintitrés de marzo de 2018.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
Ordinario nº 1565 de 2014 del Juzgado Mercantil nº Uno de Málaga, sobre Condiciones Generales de
Contratación, seguidos a instancia de Don Roberto y de Doña Zaira representados en el recurso por
el Procurador D. Enrique Carrión Marcos y defendidos por el Abogado Don Eduardo López Abad, frente a
Cajamar Caja Rural, Sociedad Cooperativa de Crédito representada por el Procurador Don Carlos González
Olmedo y defendida por el Letrado Don Rafael Monsalve del Castillo, pendientes ante esta Audiencia en virtud
de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Mercantil nº Uno de Málaga dictó sentencia de fecha 30 de noviembre de 2016 en el Juicio Ordinario nº 1565 de 2014 del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva es la siguiente: 'FALLO: QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta a instancia de la representación procesal de D. Roberto y Dª Zaira , contra la entidad CAJAMAR SCC, y en consecuencia: 1º Estimo la excepción de cosa juzgada parcial, en cuanto a la nulidad por falta de transparencia/ abusividad de la cláusula suelo/techo, cláusula SUELO / TECHO, contenida en el apartado NOVACIÓN MODIFICATIVA-PRIMERA- tipo de interés inicial-último apartado, de contrato de fecha 22 de agosto de 2007, suscrito entre las partes litigantes en el presente con fundamento en las Sentencias del Pleno-sala 1ª del TS , de fecha 9 de mayo de 2013 .

2/.-No ha lugar a la devolución de cantidades abonadas en aplicación de la cláusula suelo por las razones expuestas en los fundamentos jurídicos de la presente.

3/.- No ha lugar a la condena al abono de los intereses 4/.- En materia de costas, no se hacen pronunciamientos en esta materia.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante, del que se dio traslado a la otra parte, presentado escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el 21 de marzo de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la anterior instancia, estima parcialmente la demanda iniciadora de la presente litis, formulada por Don Roberto y Doña Zaira , frente a Cajamar Caja Rural, Sociedad Cooperativa de Crédito, declarando, como efecto de la declaración de nulidad de la cláusula objeto de litis, la condena a la demandada a la devolución de los pagos ya efectuados por la parte actora desde la fecha de la publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 , hasta la supresión de la cláusula suelo. Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación la parte demandante a fin de que, estimándose íntegramente la demanda, se condene a la entidad demandada a pagar a la actora la cantidad de 6.677,39 euros abonados en exceso mas los intereses moratorios devengados. Respecto de esta cuestión, esta Sala, en su primera Sentencia de 12 de marzo de 2014 declaró la procedencia de la retroactividad de la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula declarada nula cuando se ejercita una acción individual, pese a lo sostenido en la sentencia más de 9 de mayo de 2013 que resuelve sobre una acción colectiva, criterio que mantuvo hasta el dictado por el Tribunal Supremo de la Sentencia de 25 de marzo de 2015 . En esta Sentencia, el Pleno del Tribunal (con voto particular de dos Magistrados) concluye que la entidad bancaria no está obligada a devolver los pagos efectuados por los prestatarios con anterioridad a la publicación de su sentencia de 9 mayo 2013 , declarativa de la nulidad de las cláusulas suelo. Y venía a establecer como doctrina jurisprudencial que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la citada sentencia se declare abusiva y, por tanto nula, la cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la misma. Confirma así la irretroactividad de la sentencia, como excepción a la regla general de la retroactividad de las declaraciones de nulidad de los contratos o de alguna de sus cláusulas, para evitar un trastorno grave del orden público económico (Fundamentos Jurídico 6º a 11º). Con posterioridad, fue planteada una cuestión prejudicial, primero por el Juzgado Mercantil de Granada y después por la Audiencia Provincial de Alicante, lo que motivó que esta Sala dictara con criterio seguido en resoluciones posteriores, Auto de 3 de noviembre de 2015 en el que se accedía a la solicitud de suspensión de la tramitación del recurso de apelación, valorando la nueva redacción del artículo 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial por Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por estimar que, dada la trascendencia de la cuestión prejudicial, al resultar aplicable a numerosos procedimientos, y suscitar dudas la interpretación que haya de hacerse de los efectos retroactivos de la acción individual de nulidad contractual, que han servido de fundamento para el planteamiento de la cuestión prejudicial, no sólo por el Juzgado Mercantil de Granada sino también por otros Tribuales. El Tribunal Supremo por Auto de 12 de abril de 2016 acordó igualmente la suspensión de la tramitación del recurso. Con fecha 21 de diciembre de 2016 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha resuelto las cuestiones prejudiciales planteadas, por el Juzgado Mercantil n.º 1 de Granada ( C 154/15 ), así como por la Audiencia Provincial de Alicante ( C 307/15 y C 308/15 ), declarando en síntesis que la jurisprudencia española que limita en el tiempo los efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo contenidas en los contratos de préstamo hipotecario en España es incompatible con el Derecho de la Unión. Transcribimos por su importancia los parágrafos 72 a 75 de la citada Sentencia: ' 72. Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

73. De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60).

74. En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C 173/09, EU:C:2010:581 , apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C 441/14 , EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C 614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C 554/14 , EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70).

75. De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.' Las anteriores consideraciones llevan al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) a declarar: 'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.' Como se afirma en las sentencias de esta Sala nº 893/16 y nº 898/16 de 22 de Diciembre de 2016, el dictado de la Sentencia por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea lleva a esta Sala a volver a su criterio originario sentado en la Sentencia de 12 de marzo de 2014 , resultando procedente la devolución de las cantidades indebidamente pagadas en virtud de la cláusula declarada nula, sin que proceda fijar como límite la publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , doctrina que el Tribunal Supremo ha seguido a partir de la sentencia 127/2017, de 24 de febrero , debiendo ser por todo ello estimado el recurso con revocación de la sentencia apelada en este extremo.



SEGUNDO.- En segundo lugar también procede ser estimado, procediendo su revocación el hecho de que en el fallo de la sentencia se establezca que no ha lugar a la condena al abono de los intereses legales devengados, al considerar en el fundamento de derecho sexto de la misma que, al no proceder devolución de cantidad alguna, no es posible que devengara ningún tipo de interés legal desde la interposición de la demanda, toda vez que, al haberse declarado en esta Sentencia de alzada la procedencia de la devolución de las cantidades abonadas en exceso por aplicación de la cláusula suelo con anterioridad al 9 de mayo de 2013, conforme a lo dispuesto en los artículos 1100 , 1101 y 1108 del Código Civil , los intereses legales de dichas cantidades abonadas de más desde la fecha de interposición de esta demanda, al no constar reclamación extrajudicial anterior, en aplicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.009 del Pleno de su Sala Primera (que fija criterio unificador recogido en Sentencias posteriores de dicho Alto Tribunal, entre ellas, la de 23 de noviembre de 2.011 y la de 24 de noviembre de 2.010 ), conforme al cual los intereses moratorios son exigibles desde que el actor/ejecutante acredite fehacientemente un requerimiento de pago extrajudicial o un requerimiento judicial, bien sea el acto de conciliación, o, en su defecto, la fecha de interposición de la demanda .



TERCERO.- De acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas del mismo a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de general y oportuna aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Enrique Carrión Marcos en nombre y representación de Don Roberto y de Doña Zaira , con revocación parcial de la sentencia dictada el 30 de noviembre de 2016 por el Juzgado Mercantil nº Uno de Málaga en el Juicio Ordinario nº 1565 de 2014, debemos condenar y condenamos a Cajamar Caja Rural, Sociedad Cooperativa de Crédito, a la devolución a los actores de la cantidad de SEIS MIL SEISCIENTOS SETENTA Y SIETE EUROS CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (6.677,39 euros) mas los intereses legales moratorios desde la fecha de interposición de la demanda, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/