Sentencia CIVIL Nº 272/2018, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 290/2018 de 05 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PALENCIA
SENTENCIA: 00272/2018
: N10250
PLAZA DE LOS JUZGADOS -PALACIO DE JUSTICIA - 1ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 979.167.701 Fax: 979.746.456
Equipo/usuario: CIV
N.I.G. 34120 41 1 2017 0001363
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000290 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 7 de PALENCIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000225 /2017
Recurrente: Antonio , Ana
Procurador: DAVID VAQUERO GALLEGO, DAVID VAQUERO GALLEGO
Abogado: FLORENCIO BERMUDEZ BENITO, FLORENCIO BERMUDEZ BENITO
Recurrido: CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A.U (BANCO CEISS)
Procurador: MARTA DELCURA ANTON
Abogado:
Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente:
SENTENCIA Nº 272/18
SEÑORES DEL TRIBUNAL:
Ilmo. Sr. Presidente
Don Ignacio Javier Ráfols Pérez
Ilmos. Sres. Magistrados
Don José Alberto Maderuelo García
Don Juan Miguel Carreras Maraña
En la ciudad de Palencia, a cinco de julio de dos mil dieciocho.

Vistos, en grado de Apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario
sobre nulidad contractual, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Palencia, en virtud del
Recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 15 de marzo de 2018,
entre partes, de un lado, como apelantes, Don Antonio y Doña Ana , representados por el Procurador Don
David Vaquero Gallego y defendido por el Letrado Don Florencio Bermúdez Benito; y, de otra, como apelada
la entidad Banco CEISS, representada por el Procurador Don Marta Delcura Antón y defendida por el Letrado
Don Jorge Capell Navarro; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Ignacio Javier Ráfols Pérez.
SE ACEPTAN los antecedentes fácticos de la Sentencia impugnada.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Fallo de dicha Sentencia, literalmente dice: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Antonio y Dña. Ana , acuerdo los siguientes pronunciamientos: 1º.- Que debo absolver y absuelvo al demandado BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A., de las pretensiones contra el mismo ejercitadas en este procedimiento D.

Antonio ; sin hacer expresa imposición de las costas procesales derivadas del ejercicio de dichas pretensiones, a ninguna de las partes.

2º.- Estimar las pretensiones ejercitadas por Dña. Ana contra la entidad demandada, acordando: a) Declarar nulo el contrato, orden de adquisición de siete títulos de Obligaciones Subordinadas celebrado entre Dña. Ana y la entidad demandada en fecha 22 de agosto de 2008, lo que conllevará la retroacción de todos los efectos al momento inmediatamente a la celebración de este contrato de adquisición de dichos títulos.

b) Declarar la consecuente anulación de la conversión de las Obligaciones Subordinadas en Bonos convertibles, así como la final conversión en acciones de Banco CEISS.

c) Condenar a la entidad demandada, por un lado, a estar y pasar por la anterior declaración, retrotrayendo los efectos del contrato, orden, declarando nulo al momento anterior a la celebración del contrato, y por otro caso, reintegrar a la actora la cantidad inicialmente invertida en la adquisición de Obligaciones subordinadas, esto es siete mil euros (7.000.- €), más los intereses legales devengados por esta cantidad desde la fecha de la adquisición de los títulos hasta su efectiva devolución, minorando esta cantidad en la suma recibida por la actora en concepto de intereses brutos o rendimientos, incrementados estos intereses desde la fecha de su recepción en el interés legal, debiendo reintegrar la actora a la demandada los títulos.

d) Condenar a la parte demandada, BANCO CEISS, al pago de las costas procesales derivadas del ejercicio de pretensiones contra ella por parte de Dña. Ana '.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia presentó la parte demandante, Don Antonio y Doña Ana , escrito de interposición del presente recurso de apelación, del que, una vez admitido, se dio traslado a la parte contraria para que en el plazo de diez días presentara escrito de oposición al recurso, o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultare desfavorable.



TERCERO.- La parte apelada, la entidad Banco CEISS, presentó dentro de plazo escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la contraria, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia Provincial para resolver el recurso de apelación.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida que se dan aquí por reproducidos, salvo en lo que puedan entrar en contradicción con lo que seguidamente se expondrá.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de fecha 15 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Palencia, en la que se estimó parcialmente la demanda interpuesta por la parte actora, Don Antonio y Doña Ana , en la que se ejercitaba una acción de nulidad del contrato de obligaciones subordinadas frente a la entidad Banco CEISS, se interpone ahora por la parte demandante el presente recurso de apelación, en el que se insiste de nuevo en la misma pretensión de la demanda, si bien referida únicamente a la parte de la misma que fue desestimada, la relativa a la pretensión ejercitada por Don Antonio en la que solicitaba la nulidad de la suscripción realizada en su momento de 45 títulos de obligaciones subordinadas posteriormente canjeados por bonos de Unicaja.

En el recurso, tras afirmar la legitimación activa del recurrente, se solicita se declare la nulidad absoluta y, en su defecto la anulabilidad o la resolución del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas suscrito entre las partes, con restitución recíproca de sus prestaciones y en concreto de los 45.000 euros aportados por el actor para la adquisición del producto financiero. Como motivos de impugnación, se sostiene la existencia de infracción normativa en relación a la falta de legitimación activa de la parte actora estimada en la sentencia y la valoración de la renuncia efectuada ( arts. 10 LEC y 1208 CC), así como error en la valoración de la prueba respecto del supuesto cumplimiento por la entidad bancaria demandada del deber de información en lo tocante a la inicial contratación de los productos financieros suscritos, déficit de información que, a juicio de los recurrentes, generó un error que vició el consentimiento prestado.

Por su parte, la parte apelada se opone al recurso de apelación interpuesto, solicitando la confirmación de la resolución recurrida, oponiéndose al recurso por estimar procedente la apreciación de la excepción de falta de legitimación activa de los actores al haber renunciado de forma expresa al ejercicio de acciones y haber transmitido voluntariamente el objeto litigioso, invocando también el cumplimiento de sus obligaciones de información, lo que impide la apreciación de vicio de consentimiento.

Los diversos motivos alegados por las partes van a ser tratados de forma conjunta por su evidente relación entre sí, adelantando, ya de antemano, que el recurso de apelación se va a estimar conforme a la doctrina sentada de forma reiterada por esta Audiencia Provincial en asuntos similares al que ahora nos ocupa, ( SS. AP. Palencia, 38/2017 de 8 de febrero, 157/2017 de 12 de junio, 173/2017 de 26 de junio, 218/2017 de 28 de julio, 224/2017 de 1 de septiembre, 85/2018 de 27 de febrero, entre otras muchas).



SEGUNDO.- Para la resolución del recurso de apelación interpuesto es preciso partir de los siguientes hechos, cuya realidad consta en las actuaciones: a) el día 8 de agosto de 2008, se suscribió entre Don Antonio y la entidad Caja España una orden de valores para la suscripción por aquél, cliente de la entidad bancaria demandada, de 45 títulos de obligaciones subordinadas denominadas 'OBL. C. ESPAÑA 08-JUL', con un valor nominal de 1.000 euros por cada título, en total 45.000 euros; b) en mayo de 2013, dichas obligaciones fueron necesariamente convertidas en Bonos de Banco CEISS a instancia del FROB, Bonos que eran necesaria y contingentemente convertibles en acciones ordinarias de nueva emisión de la entidad bancaria demandada; y c) posteriormente, el 26 de diciembre de 2013, esos activos se canjearon por una combinación de Bonos necesaria y contingentemente convertibles en acciones de la entidad Unicaja Banco, siendo suscrito el canje en escritura pública, donde consta la renuncia del actor al ejercicio de cualquier tipo de reclamación o acción judicial o extrajudicial, presente o futura, tanto contra Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria como contra Unicaja Banco.



TERCERO.- La sentencia de instancia ha decidido que el mencionado actor carece de legitimación activa al no ser titular de las obligaciones subordinadas inicialmente adquiridas ni tampoco de los Bonos del Banco CEISS, pues se transmitieron voluntariamente por canje a la entidad Unicaja Banco, admitiendo la validez de la renuncia al ejercicio de acciones judiciales contra dichas entidades.

Por el contrario, esta Sala considera que sí tiene plena legitimación activa para intervenir en este pleito de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 LEC, ya que lo discutido es el conjunto de la operación de inversión realizada por él con la entidad bancaria demandada, tratándose de una relación contractual continuada que se ha venido desarrollando durante un cierto tiempo y en el curso de la cual se ha producido un cambio objetivo, concretamente, la sustitución de las obligaciones subordinadas por acciones, como consecuencia del canje impuesto por la Comisión Rectora del FROB.

En este sentido, no está de más señalar que según reiterada jurisprudencia, véase por ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2013, la novación no tiene en nuestro Derecho un significado riguroso, por lo que su efecto extintivo de la obligación a que se refiere es excepcional y no puede presumirse, exigiéndose una declaración expresa. En consecuencia, el concepto de novación está considerablemente ampliado en nuestro ordenamiento de modo que, al lado de la novación extintiva, se encuentra la meramente modificativa, siendo esta última la que se produce en todos los supuestos del artículo 1203 CCLegislación citada, salvo que otra cosa se manifieste expresamente por las partes o que la antigua y la nueva obligación sean de todo punto incompatibles en los términos que se indican en el art. 1204 CC. Por lo demás, se debe también indicar que no existe en nuestro ordenamiento jurídico base alguna para fundamentar la tesis de que la simple modificación objetiva o subjetiva de una obligación implique de forma necesaria la extinción de la misma ( S. TS. 26 de julio de 1997).

Lo anterior se indica porque aunque el actor transmitió los títulos voluntariamente por canje a favor de Unicaja, quien no es parte en este pleito, se debe tener en cuenta que, en la actualidad, la entidad bancaria demandada forma ahora parte del grupo Unicaja, como es notorio y conocido por todos, y que la novación producida debe considerarse nula si lo fuere también la obligación primitiva ( art. 1208 CC)Legislación citada, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen.

Pues bien, esta Sala considera que la transmisión voluntaria por canje a favor de Unicaja no priva de legitimidad al actor Don Antonio para pedir la nulidad de la adquisición de las iniciales obligaciones subordinadas, ya que la acción ejercitada sólo a él le corresponde por ser quien, en su día, celebró el negocio jurídico cuya nulidad pide, existiendo entre el contrato de adquisición de las obligaciones subordinadas y su posterior canje una clara vinculación causal por lo que nada impide ahora que el referido cliente bancario pueda ejercitar las correspondientes acciones judiciales, ya que dicho canje no era sino un mero mecanismo para recuperar parte de la inversión realizada. Pensemos, por otro lado, que la legitimación del actor se justifica por coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, que no es otra que la declaración de nulidad del contrato de adquisición de obligaciones subordinadas suscrito inicialmente por el actor con la entidad demandada, dándose pues una evidente consistencia jurídica y adecuación entre la titularidad jurídica que se afirma y el objeto jurídico que se pretende.

Por otro lado, es evidente que los efectos de la nulidad del contrato de adquisición de estos productos deben afectar también al canje realizado con posterioridad, pues como señala la Audiencia Provincial de Barcelona de 3 de noviembre de 2016, 'desaparecida la causa del primer contrato en virtud de la nulidad declarada, desaparecen los presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él por efecto de aquella declaración de nulidad. En efecto, de los hechos que la sentencia recurrida declara probados se desprende que los contratos concertados con posterioridad tenían una vinculación causal plena con el primero declarado nulo y no se habría concertado en el caso de que el primero no hubiera producido efectos en virtud de la nulidad que posteriormente se declaró. El principio aplicable sería, en consecuencia, simul stabunt, simul cadent (juntos caerán quienes juntos estén). En aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, la nulidad de los contratos señalada arrastra la del canje realizado para la conversión de las obligaciones, considerando de tal modo que, excluida la confirmación o conversión del contrato nulo la ineficacia por nulidad relativa abarca o engloba el contrato inicial y los posteriores con el mismo origen'.

Véase también la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2010 donde se dice que 'los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, dado que sin las pérdidas del primero no se hubiera celebrado el segundo, que tenía por finalidad tratar de paliarlas o conjugarlas. Por ello, debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya'. Así, pues, de ser nula la adquisición de las obligaciones subordinadas, es evidente que todas las nuevas obligaciones de ella derivadas adolecerán de los mismos vicios que la obligación novada; salvo el supuesto, que no concurre en este caso, en que la voluntad de los interesados pueda y quiera subsanar los defectos con la concurrencia de los requisitos que impone el art. 1311 CC y la jurisprudencia ( SS. TS. 16 de octubre de 2017).

Así las cosas, no encontramos inconveniente alguno para declarar la nulidad del contrato objeto de autos en el hecho de que el actor haya transmitido los títulos por canje a la entidad Unicaja. La relación e intervención de ambas entidades en la operación objeto de autos es patente, pues basta observar como la renuncia al ejercicio de acciones de reclamación no sólo se produce respecto a la entidad Banco CEISS sino también respecto a la entidad Unicaja Banco. Por otro lado, según el art. 1303 CC la consecuencia de la nulidad es la restitución de las respectivas prestaciones, de las cosas que hubieren sido materia del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses. Ese deber de restitución Legislación citada CC art. 1303 es aplicable no sólo a los supuestos de anulabilidad sino también a los de nulidad absoluta, tratándose de conseguir a través del mismo que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante, restitución para la que no se necesita petición expresa,Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 08-01-2007 (rec. 2487/1999 ) dado que la obligación de restitución no nace del contrato, sino de la ley ( SS.

TS. 22 de mayo de 2006 y 8 de enero de 2007). Pero tampoco debemos olvidar lo dispuesto en el art. 1307 CC, según el cualLegislación citada CC art. 1307 siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiera devolverla por haberla perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la fecha, ya que tal y como ha establecido la jurisprudencia sobre la materia, el término haber perdido incluido en el texto legal, debe de ser entendido en sentido amplio, incluyendo conceptos como pérdida culpable o por caso fortuito o por haberse transmitido a tercero adquirente de buena fe.

Por supuesto, dicha transmisión voluntaria por canje a Unicaja en modo alguno puede suponer la convalidación de la compra anterior de las obligaciones subordinadas en aplicación de la doctrina de los actos propios, por cuanto, como señala la Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de diciembre de 2016 'la conducta previa contra la que no se puede ir posteriormente ha de tener ciertos caracteres, y así la jurisprudencia había ya recogido la necesidad de la relevancia jurídica de la conducta, afirmando que los actos deben ser reveladores de alguna manera del designio de decidir la situación jurídica de su autor, y en cuanto a la significación jurídica del acto anterior es menester que ésta pueda ser valorada objetivamente como índice de una actitud adoptada respecto a la situación jurídica en la cual ha sido realizada. En esta línea, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Enero de 1990 , 5 de Marzo de 1991 , 4 de Junio de 1992 , 12 de Abril de 1993 y 30 de Mayo de 1995 ) que únicamente son actos propios los caracterizados por una clara, expresa, y concluyente manifestación de voluntad encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho, siendo el propio acto revelador de la voluntad expresa del autor o de la voluntad tácita deducible de los actos inequívocos realizados'.



CUARTO.- Por lo que se refiere a la renuncia por el actor al ejercicio de acciones judiciales y extrajudiciales, no está de más señalar que el Tribunal Supremo, en sentencia de 12 de noviembre de 2016, ha señalado que 'la renuncia de derechos no puede realizarse aisladamente sobre un determinado hecho o acto jurídico desligado de la relación jurídica de la que trae causa o razón. Su valoración, por tanto, debe partir de la interpretación sistemática de la relación obligacional examinada en su conjunto y no centrada, exclusivamente, en los antecedentes del propio documento de renuncia, tal y como hace la parte recurrente.

Sentada esta precisión, la desestimación del motivo queda evidenciada en la doctrina jurisprudencial que el propio recurrente trae a colación, particularmente de la citade la STS de 28 de enero de 1995 Jurisprudencia citada a favorLa renuncia de derechos debe ser personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguna., en donde se destaca que: '[...] la renuncia de derechos, como manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser, además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguna, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos'.

Pues bien, en este caso el documento en el que aparece la renuncia del actor no cumple con los requisitos que, para su validez, se exige por más que conste en un documento notarial que, es por todos conocido, no supone necesariamente el cumplimiento del control de transparencia y de comprensión para con los clientes bancarios de los contratos bancarios complejos como el que ahora nos ocupa, ni exonera a la entidad bancaria del deber de información al cliente consumidor, véase en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2017.

Claramente se observa que los documentos obrantes que vinculan a las partes fueron redactados previamente por la entidad bancaria sin la intervención del cliente y que, si éste plasmó su firma, fue con la única finalidad de intentar mitigar las pérdidas sufridas como consecuencia de la suscripción de las obligaciones subordinadas, de lo que debe deducirse que su voluntad no fue la de renunciar de forma clara al ejercicio de acciones.

Si se examinan los documentos en cuestión se aprecia que mal pudo darse cuenta el ahora apelante de las consecuencias que se podían derivar de tal renuncia. Así, cabe señalar que en ellos se indica que la efectividad del canje y de la activación del mecanismo de revisión está condicionada a hechos totalmente inciertos, como a la obtención de unos porcentajes de aceptación por parte de accionistas y bonistas, sin especificar las características, circunstancias y consecuencias de los mismos. Además, se establece que los bonos, necesaria y contingentemente convertibles, serán convertibles necesariamente en acciones ordinarias de Unicaja como máximo el 30 de junio de 2016, aunque bajo determinadas circunstancias podían serlo antes, sin especificar qué consecuencias podían derivarse para los propios clientes bancarios. Igual indeterminación se producía en relación a los intereses a percibir pues hasta la conversión en acciones, los bonos devengarían un determinado interés pero condicionado a que la entidad tuviese beneficios y, sin perjuicio, de la posibilidad que se brindaba a Unicaja para decidir la posibilidad de declarar un supuesto de no remuneración.

En definitiva, ante supuestos tan inconcretos y poco claros, no se puede sostener con acierto que, con el perfil del actor, la renuncia se hubiera producido con plena comprensión del alcance real y exacto de todas las consecuencias que se podrían derivar ni de la renuncia en cuestión ni de los canjes contratados, razón por la cual dicha renuncia al ejercicio de acciones judiciales deben carecer de todo efecto jurídico para la apelante, conforme a los criterios antes señalados. Recordemos en este mismo sentido que el TJUE, en sentencia de 14 de marzo de 2016, admite la renuncia del consumidor a hacer valer sus derechos, pero siempre y cuando sea consciente y esté debidamente informado.

Por otro lado, en el caso de la venta del producto del canje obligatorio, su aceptación sólo podría ser 'confirmación' si hubiera 'ánimo confirmatorio', pero no cuando lo que se pretende es minimizar la pérdida, aceptando el mal menor que supone el cambio, pues la actora no pretendió hacer eficaz el contrato viciado sino evitar una pérdida completa de lo invertido.

En último lugar, conviene señalar que la nulidad que se acuerda es de pleno derecho y no a la anulabilidad, por lo tanto no puede decirse con acierto que sea lícito ni la convalidación ni la confirmación, puesto que es imposible, jurídicamente hablando, convalidar un contrato nulo mediante su sustitución por un acuerdo y ello aunque pueda ser más favorable al consumidor, ya que lo que lo que es radicalmente nulo no puede ser convalidado contractualmente. Lo que ha pretendido la entidad bancaria demandada, al ofertar a la actora el canje con la renuncia de derechos, no es sino tratar de paliar los efectos de un contrato que es nulo de pleno derecho. Esta postura ha sido ha sido mantenida por esta misma Sala en sentencia de 14 de noviembre de 2016 y por otras muchas Audiencias Provinciales como, por ejemplo, la de Zaragoza de 17 de enero de 2017.



QUINTO.- La misma suerte desestimatoria ha de correr el alegato de la entidad bancaria referido al cumplimiento, por su parte, del deber de información a los clientes, lo que provocaría, a juicio de la apelada, que las acciones anulatorias no podrían prosperar por voluntad formada e informada de la apelante, sin posibilidad de afirmar la existencia de un vicio del consentimiento. En contra de tales afirmaciones esta Sala entiende que sí puede afirmarse la existencia de error invalidante del consentimiento.

En contra de lo alegado por la entidad recurrente, ni de la prueba documental obrante ni de la practicada en el plenario se puede deducir con acierto que su cliente hubiese sido informado debidamente de las características y circunstancias del producto ni de sus graves riesgos y ello con independencia de que el procedimiento de canje hubiese estado tutelado por el FROB. Un examen de la prueba documental aportada nos revela a las claras que, en modo alguno, se facilitó al actor, con antelación suficiente, información clara y suficiente, con los ejemplos y simulaciones precisas sobre los riesgos del producto, como tampoco se hizo respecto de las consecuencias reales, como sucedería en aquellos casos de no percepción de las remuneraciones o de la absorción de pérdidas o acerca de la perpetuidad o del orden de prelación en relación con los acreedores comunes y subordinados del emisor o del riesgo elevado de pérdidas tanto en el nominal como en la venta posterior, así como tampoco se advirtió de la posibilidad de iliquidez en el mercado o de la falta de garantía de que los títulos pudieran ser revendidos o de la existencia de riesgo de liquidación de la emisión por disolución o liquidación del emisor o sobre el riesgo de la variación de la calidad crediticia.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2017, a partir de la de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014Jurisprudencia citada, que la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (asunto C-604/2011), afirma que la cuestión acerca de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente (apartado 53); y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 de la Directiva 2006/73, que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE.

El art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como «la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros». Y el art. 52 de la Directiva 2006/73/CE aclara que «se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)», que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

Al interpretar tales preceptos de las Directivas, el TJUE entiende, en la sentencia antes mencionada, que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un contrato, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, «que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público» (apartado 55).

Así mismo, en las sentencias del Tribunal Supremo 102/2016, de 25 de febreroJurisprudencia citada y 411/2016, de 17 de junioJurisprudencia citada, se dice que para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la celebración de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

En consecuencia, resultaba plenamente aplicable a la orden de compra de obligaciones subordinadas el art. 79 bis.6 LMV (en su redacción vigente en esas fechas), que obligaba a la entidad de servicios de inversión a informarse sobre los conocimientos y experiencia del cliente antes de recomendarle el producto o servicio concreto.

En este caso, ni el examen de las ordenes de valores, ni del contrato tipo de depósito o de administración de valores, suscritos por el cliente, se puede decir que la entidad bancaria hubiera dado cumplimiento material, más allá de una simple apariencia formal, de esas obligaciones puesto que los términos del contrato de suscripción inicial y del posterior canje, fueron tan genéricos e indeterminados que realmente no indicaban nada ni sobre los riesgos del producto ni sobre los conocimientos financieros del cliente. Es más, la declaración del testigo empleado de la entidad bancaria demandada tampoco acredita que al actor se le hubiese informado, con claridad y precisión, de todos los riesgos y circunstancias del producto, más allá de indicarle que no le había asegurado la recuperación de la inversión. Obligación de información que cobraba una trascendencia especial en un caso como el presente en que, según el propio testigo empleado del banco, la evaluación de la conveniencia de Don Antonio fue negativa, aunque no existe constancia de que formalmente se hubiere realizado.

Por lo que se refiere a la experiencia financiera inversora de Don Antonio , no consta que hubiese realizado inversiones financieras fuera de las habituales de un pequeño ahorrador, pues lo cierto es que el propio Banco asume que tenía un perfil claramente conservador, sin que pueda afirmarse que se tratase de persona con conocimientos financieros más allá de los que puede poseer cualquier persona normal. En esta situación, la ausencia de información adecuada para contratar un producto complejo como son las obligaciones subordinadas, sin conocimiento suficiente de los riesgos de una inversión sin garantías, supone una infracción del deber de información que legalmente obliga a la entidad bancaria. Se incumplió el deber de informar al cliente minorista de forma comprensible sobre el producto ofrecido, con expresa advertencia sobre sus concretos riesgos que iban a ser asumidos con la suscripción, pero también se incumplió el deber del Banco de cerciorarse de que el clienta era capaz de comprender esos riesgos y las características del producto ( S.

TS. 18 de abril de 2013).

No debemos olvidar que el actor era un inversor minorista (la inversión en el producto de autos fue de 45.000 euros) y que si bien no está prohibido en nuestro ordenamiento jurídico que los inversores minoristas no puedan invertir en productos de riesgo, es necesario que por las entidades bancarias informen a su cliente, de forma clara, precisa y comprensible, de las características y riesgos del producto, requisitos estos que no se han cumplido por la entidad financiera apelada.

Es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que exige un riguroso deber de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión, pues así lo impone la ley. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas se ha mantenido en las sentencias de dicho Tribunal 244/2013, de 18 de abrilJurisprudencia citada; 458/2014, de 8 de septiembreJurisprudencia citada; 489/2015, de 16 de septiembreJurisprudencia citada; 102/2016, de 25 de febreroJurisprudencia citada; 603/2016, de 6 de octubreJurisprudencia citada; 605/2016, de 6 de octubreJurisprudencia citada; 625/2016, de 24 de octubreJurisprudencia citada; 677/2016, de 16 de noviembreJurisprudencia citada; 734/2016, de 20 de diciembreJurisprudencia citada; y 62/2017, de 2 de febreroJurisprudencia citada. Según estas resoluciones, en el ámbito del mercado de valores y de los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien, como excepción, no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, en general, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso, la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, básicamente en la fecha de suscripción de las órdenes de compra litigiosas, los arts. 78 bis y 79 bis LMV y el RD 217/2008, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza. Tales previsiones normativas, procedentes de la Directiva MIFID, son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen carácter esencial, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

Sobre las consecuencias jurídicas de ese incumplimiento, debemos recordar que el Tribunal Supremo en sentencias de Sala de fecha 20 de enero de 2014 y 24 de octubre de 2016, ha dicho Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 24-10-2016 (rec. 1349/2014 )que se debe imponer a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como son las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos, siendo tal información imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata, pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada. Y este error es esencial pues afecta a los presupuestos que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

En este sentido, es jurisprudencia constante que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, lo que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos se haya entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo, tal como ocurre en este caso como ya antes hemos indicado al no constar demostrado que se haya suministrado la información adecuada. Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 28-10-2015 (rec. 667/2012 )Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 20-01-2014 (rec. 879/2012 ) En consecuencia con todo ello, es evidente que debe declararse la nulidad de los contratos suscritos por las partes litigantes, de conformidad con el art. 1300 CC, en relación con los arts. 1255 y 1256 de esa misma norma jurídica, tal como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 4 de abril de 2017.

Precisamente, sobre la incidencia que en la apreciación de error vicio del consentimiento tiene el incumplimiento por la entidad financiera del deber de información cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo, como son las obligaciones subordinadas, reiteradamente se ha pronunciado ya la jurisprudencia en el sentido de que elJurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 20-01-2014 (rec. 879/2012 )Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 07-07-2014 (rec. 892/2012 ) Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 15-10-2015 (rec. 452/2012 ) error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto; que el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en su apreciación, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información; y que el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error.

Pues bien, en este caso nos encontramos con que a un cliente minorista se le ofertó por la entidad bancaria demandada un producto altamente complejo y de riesgo, como son las obligaciones subordinadas, no existiendo prueba suficiente de que por parte del banco se le diera una información adecuada sobre el riesgo que asumía, produciéndose con ello un incumplimiento de la normativa dirigida a dar efectividad a ese deber de información, de manera que habiéndose apreciado la existencia de ese error de interpretación en la sentencia recurrida, la aplicación de la doctrina jurisprudencial nos lleva a considerar que concurren en este caso los elementos esenciales para apreciar la existencia de vicios en el consentimiento determinantes de la nulidad del contrato concertado ( SS. TS. 20 de enero de 2014 y 15 de octubre de 2015), afirmando con ello los argumentos que sostienen el recurso que, por ello, debe ser estimado, como correlativamente han de rechazarse los que sostenían la oposición al mismo.



SEXTO.- Debe, por tanto, revocarse la sentencia recurrida, con estimación del recurso de apelación interpuesto; sin hacer imposición de las costas causadas en esta instancia, conforme a lo dispuesto en el art.

398.2 LEC.

La estimación del recurso y, en consecuencia, de la demanda, determina la expresa imposición de las costas de primera instancia a la parte demandada, en aplicación del criterio de vencimiento objetivo establecido en el art. 394.1 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Antonio y Doña Ana , contra la sentencia dictada el día 15 de marzo de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Palencia, en los autos de que este Rollo de Sala dimana, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, y, en su lugar, acordamos estimar íntegramente la demanda inicialmente interpuesta y declarar la nulidad del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas de Caja España, objeto de autos, y condenamos a la entidad Banco CEISS a que también restituya a los actores la cantidad de 45.000 euros, más los intereses legales devengados desde que fue entregada dicha cantidad a la entidad bancaria y hasta su completo pago; los actores deberán restituir a la entidad demandada las cantidades que hubiese podido recibir en concepto de intereses y rendimientos, así como, en su caso, aquellas cantidades que hubiese podido recibir del canje, con los intereses legales correspondientes desde su percepción, debiendo hacer entrega de la titularidad de los bonos recibidos o, en su caso, de los títulos que los hubieran sustituido; confirmando la sentencia de instancia en el resto de sus pronunciamientos que no fueron objeto de impugnación; con expresa imposición de las costas de primera instancia a la parte demandada y sin hacer imposición de las costas de la presente alzada a ninguna de las partes.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.