Sentencia Civil Nº 272/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 1184/2018 de 10 de Junio de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000272/2019
Ilmos. Sr. Presidente
D./Dª. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO
En Pamplona/Iruña, a 10 de junio de 2019.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 1184/2018, derivado del
Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 1418/2017, del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de
Pamplona/Iruña; siendo parte apelante, la demandante, Dª Rosa , representada por la Procurador D. José
María Ayala Leoz y asistida por la Letrada Dª Elena Ergui Zuza; parte apelada, el demandado D. Benito ,
representado por el Procurador D. Ricardo Beltrán García y asistido por la Letrada Dª Ana Belén Cebollada
Losilla.
Siendo Magistrado Ponente el/la Ilmo. Sr. D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 31 de julio de 2018, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Pamplona/ Iruña dictó Sentencia en Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 1418/2017 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'DESESTIMAR LA DEMANDA INTERPUESTA Y DECLARAR QUE NO HA LUGAR AMODIFICAR LA SENTENCIA 271/2015 DICTADA POR ESTE JUZGADO EN EL PROCEDIMIENTO DE DIVORCIO CONTENCIOSO 279/2015.

DECLARAR DE OFICIO LAS COSTAS CAUSADAS.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante, Dª Rosa .



CUARTO.- La parte apelada, D. Benito , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 1184/2018, habiéndose señalado el día 16 de mayo de 2019 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: a) La presente apelación trae causa de la demanda de modificación de medidas definitivas establecidas en la sentencia de 3 de junio de 2015, dictada en el juicio de divorcio 279/2015, entre otras, la atribución de la guarda y custodia del hijo menor al Sr. Benito , con visitas de la Sra. Rosa que 'comenzarán en el Punto de Encuentro Familiar, dejando libertad a esta institución para que una vez analizadas las circunstancias del caso determine el núm. de visitas y régimen de las mismas'.

En su demanda la Sra. Rosa solicita se establezca la custodia compartida por semanas alternas, aunque en la vista retiró esa petición solicitando en su lugar la ampliación del régimen de visitas que se desarrolla actualmente hasta normalizarse de forma progresiva en un período 'más o menos breve'.

b) La sentencia del Juzgado rechazó esa petición porque no concurrían 'circunstancias nuevas que en interés del menor permita modificar el régimen de estancia (.) en el sentido de ampliarlo, así como en el modo de articularse'.

Para llegar a esta conclusión, tras la valoración de la prueba practicada, la juez de familia argumenta, en síntesis, que el 'estado de salud mental de la actora, sus adicciones y las consecuencias que ello pudiera tener al tiempo de relacionarse con el hijo menor fueron determinantes para establecer un régimen de estancias de una hora semanal y en el Punto de Encuentro', y aunque había aportado informes médicos en virtud de los cuales puede afirmarse su evolución positiva, tanto en lo que se refiere a su adicción como a lo que se refiere a su seguimiento en el centro de Salud Mental, valorando también los profesionales del PEF de forma positiva su relación con el menor en los encuentros que tienen, dichos profesionales consideran necesario que las visitas se sigan produciendo a través del Punto de Encuentro para poder asegurarse del estado en que se presenta la Sra. Rosa , que en su interrogatorio afirmó que si solicita la ampliación es porque se lo ha pedido su hijo, quien sin embargo al ser explorado mostró claramente su voluntad firme y segura de no querer pasar más tiempo con su madre, añadiendo que estaba bien con ella, siempre que no bebiera, aunque no estaba seguro de que no fuera a hacerlo, temor que le acompañaba en las visitas y tampoco se sentía cómodo con el comportamiento extraño de su madre, viendo en la misma cosas que prefiere no ver.

c) En el segundo motivo del recurso solicita la actora se amplíen las visitas y en apoyo del mismo argumenta, en síntesis, que ante los problemas que encuentra para normalizar la situación con su hijo, la edad de este 13 años y la actitud poco colaboradora del padre, la única posibilidad real de establecer vínculos fuertes, 'en esta edad tan complicada de la adolescencia', sería la propuesta en la demanda, no encontrando más razón la sentencia apelada para rechazarla que el hecho de que el menor no quiere pasar más tiempo, lo que significa que se encuentra en un círculo del que no puede salir, pues si no pasa más tiempo con su hijo no podrá crear el vínculo afectivo necesario para que quiera estar con ella, pero como el hijo manifiesta que no quiere estar más tiempo se le niega la posibilidad de crear ese vínculo, todo ello obstaculizado por un padre que ha dejado claro que el futbol está antes que las visitas a la madre y que no tiene ningún reparo en pedir ayuda para que su hijo pueda ir a los entrenamientos y a jugar partidos pero no para acudir al Punto de Encuentro, siendo frecuentes sus ausencias injustificadas y negándose siempre a compensar las ausencias con visitas otros días, por lo que hay un 'error claro en el argumento' de la sentencia apelada, al establecer que en interés del menor no es necesario ampliar las visitas, por no existir duda de que su ampliación 'bien a domingos alternos como se propone, bien otra fórmula', permitiría la normalización de las relaciones con su hijo, 'estableciéndose ese vínculo afectivo tan importante para el desarrollo del menor'.

d) El motivo se desestima.

d.1 En precedentes resoluciones de esta Sección se han mencionado las exigencias precisas para que pueda prosperar una modificación de las medidas acordadas por sentencia firme [SAPN 29 diciembre 2014 (JUR 2015, 101425)], señalando que no toda alteración de las circunstancias puede justificar una modificación, 'sino que aquella debe ser, además de imprevisible y no dependiente de la voluntad de quien la trata de hacer valer, sustancial y no accidental, esto es, debe comportar un cierto grado de estabilidad o permanencia, lo que excluye las meras alteraciones de carácter temporal, episódico o coyuntural', incumbiéndole a quien pretende la modificación de las medidas 'la carga de acreditar los anteriores extremos señalados'.

Como se desprende del apartado b), la juez de familia se ajusta a esta doctrina ya que a pesar de reconocer que había existido una evolución positiva tanto en la adicción de la actora y su seguimiento en el centro de Salud Mental, como en su relación con el menor en el Punto de Encuentro, mantiene el régimen de visitas establecido en la sentencia de divorcio por entender que no había existido una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta, relacionadas con el 'estado de salud mental de la actora, sus adicciones y las consecuencias que ello pudiera tener al tiempo de relacionarse con el hijo menor', que fueron determinantes para establecer un régimen de estancias de una hora semanal y en el Punto de Encuentro, ya que los profesionales seguían considerando necesario que las visitas se siguieran produciendo a través del Punto de Encuentro para poder asegurarse del estado en que se presentaba la Sra. Rosa .

Se sostiene lo contrario en el recurso pero sin justificar que la sentencia apelada haya valorado de forma errónea la prueba practicada, y con reiteración viene indicándose por esta Sección que aunque el recurso de apelación que abre la segunda instancia permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa [ SSTS 5 mayo 1997 (RJ 1997, 3669); STC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3)], pudiendo valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, el examen imparcial y objetivo efectuado por el juzgador de instancia no puede quedar desvirtuado por la valoración parcial e interesada que la parte apelante realice de determinados medios de prueba [SSAPN 30 noviembre 2004 (JUR 2005, 87935), 11 septiembre (JUR 2003, 235827) y 5 noviembre 2003 (JUR 2004, 108565)].

No otra cosa acaece en el caso ahora enjuiciado ya que la apelante hace hincapié en los aspectos de la prueba que pudieran favorecer su tesis impugnativa y resta virtualidad a los aspectos adversos, afirmando sin razón que la sentencia apelada no encuentra más razón para rechazar la ampliación de las visitas que el hecho de que el menor no quiere pasar más tiempo.

d.2 En materia de régimen de visitas rige el principio de protección del interés del menor [ SSTS 614/2009, de 28 septiembre (RJ 2009, 7257), 623/2009, de 8 octubre (RJ 2009, 4606), 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre (RJ 2011, 7382) y 154/2012, de 9 marzo (RJ 2012, 5241), 579/2011, de 22 julio (RJ 2011, 5676), 578/2011, de 21 julio 2012 (RJ 2011, 5438)].

En 'la jurisprudencia constitucional son constantes las referencias al superior interés del menor como principio orientador de las medidas de protección frente al interés de los progenitores biológicos ( STC 58/2008, de 28 de abril (RTC 2008, 58)) e igual sucede en la jurisprudencia del TEDH (entre otras muchas, enumeradas en el ATC 28/2001, de 1 de febrero (RTC 2001, 28) , caso WW contra Gran Bretaña de 8 de julio de 1987 (TEDH 1987, 12)'.

En el mismo sentido el art. 9.3 de la Convención, tras señalar que los 'Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular', establece la excepción de que sea 'contrario al interés superior del niño' o, en fin, el art. 44.2 de la Ley Foral 15/2005, para el supuesto de 'no convivir con su padre, con su madre o con ninguno de ellos', se refiere al derecho que los menores tienen a mantenerse en contacto con los mismos, pero ' en los términos y con los límites previstos en el ordenamiento jurídico vigente'.

Como también se desprende del apartado b), en contra de lo que se sostiene en el recurso, la juez de familia tras oír al menor y valorar toda la prueba practicada, llegó a la conclusión de que la ampliación de las visitas podía ser perjudicial, en lo que esta Sección coincide tras oír al menor, que ya ha cumplido 14 años y mostró su oposición a que fuera ampliado el régimen de visitas establecido.



SEGUNDO: a) Otra medida de la sentencia de divorcio fue establecer una pensión de alimentos de 125 euros por cada uno de los dos hijos a cargo de la Sra. Rosa .

En su demanda la Sra. Rosa también solicitaba se extinguiera la pensión de alimentos que debía abonar a su hija Daniela , nacida el día NUM000 de 1998, alegando que era mayor de edad e independiente económicamente y, para el caso de que no se entendiera así, se fijara una fecha cierta para su extinción, sin necesidad de que tenga que acudirse de nuevo a un procedimiento judicial.

b) La sentencia del Juzgado desestimó esta pretensión al concluir la juez de familia tras el examen de la prueba practicada que no se había acreditado que Daniela hubiera alcanzado independencia económica en la actualidad, ante la falta de permanencia en el tiempo de los trabajos y su precariedad, ni que se mantenga una situación de dependencia por su propia voluntad, pues aunque la misma haya abandonado los estudios, sólo tiene 19 años y ha trabajado en cuanto ha tenido la oportunidad, sin que por ello le sea imputable su situación de dependencia económica hasta este momento.

c) En el primer motivo del recurso la actora solicita se extinga la pensión de alimentos que tiene que pagar a Daniela , 'por estar incorporada al mundo laboral desde hace dos años'.

En apoyo del motivo alega la actora, en síntesis, por un lado, que la jurisprudencia ha establecido que la obligación de prestar alimentos a hijos mayores de edad no puede prorrogarse indefinidamente en aquellos supuestos en los que los hijos no tengan ninguna deficiencia que les impida alcanzar su propia autonomía en un tiempo razonable, estando acreditado por haberlo admitido la propia Daniela que hace dos años abandonó sus estudios para incorporarse al mercado laboral, omitiendo la sentencia apelada que también declaró que en el momento de la vista no trabajaba porque nada más acabar el último contrato había sufrido un accidente de circulación y estaba de baja, por lo que es más que previsible que en el momento que cure de sus lesiones se reincorpore al mundo laboral, pese a lo que se mantiene la pensión de alimentos en contra de los criterios jurisprudenciales respecto a la pensión de alimentos ( SSTS 703/2014, de 19 de enero de 2015, 603/2015, de 28 de octubre, 558/2016, de 21 de septiembre, 395/2017 de 22 de Junio).

Por otro, que la sentencia apelada también valora de forma errónea la prueba practicada cuando señala que tampoco puede considerarse que Daniela se mantenga en una situación de dependencia por su propia voluntad, ya que abandonó sus estudios en cuanto cumplió 18 años (septiembre de 2016) y se incorporó al mundo laboral, trabajando de forma continua, con un parón por una situación de baja temporal por un accidente, sin que sea creíble que tuviera que abandonar los estudios para ayudar en casa cuando solo le faltaban las prácticas para obtener el título, ya que el padre ya trabajaba, reconociendo éste en su declaración que no vuelve a casa hasta las 8/9 de la noche y muchos días ha faltado a la cita en el Punto de Encuentro por estar ocupado en el trabajo, siendo lo cierto que Daniela no tiene ninguna intención de retomar sus estudios, sino de seguir trabajando, por lo que desaparece la causa de prestar alimentos.

d) El motivo se desestima.

d.1 El art. 152.3 CC excluye la prestación de alimentos en el supuesto de que el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria.

Como señala la jurisprudencia [ SSTS 31 diciembre 1942 ( RJ 1942, 1542), 9 diciembre 1972 (RJ 1972, 4944) y 10 julio 1979 (RJ 1979, 2948)], tal ejercicio de oficio, profesión o industria 'no ha de entenderse como mera capacidad subjetiva, sino como posibilidad concreta y eficaz en relación con las circunstancias'.

Examinada la prueba practicada esta Sección comparte el criterio de la sentencia de Juzgado, en el sentido de entender que Daniela no había alcanzado la independencia económica y que esa situación no era imputable a la misma, al estar acreditado que hasta este momento sólo ha trabajado 5 meses en un bar de DIRECCION000 , por el que cobraba 450 euros al mes, y tres meses en otro establecimiento a media jornada, por lo que cobraba 700 euros al mes, aparte de trabajar durante las Fiestas, y echaba curriculum cuando podía para que le contrataran en bares, lo que se desprende de su declaración, en la que añadió que había estudiado hasta 2º de la ESO y le gustaría retomar los estudios si pudiese, aunque ahora no podía porque el tiempo que invertiría no podría emplearlo en trabajar y si no trabajaba tendría que 'tirar' del dinero de su padre (minutos 12:19 a 22).

No desconoce con ello esta Sección, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 1 marzo 2001 (RJ 2001, 2562), que el art. 152.3 CC debe interpretarse teniendo en cuenta la 'realidad social', ex art. 3.1 CC, en el sentido de entender que no es necesario que se trate de contratos de trabajo por tiempo indefinido, ya que el supuesto ahora enjuiciado nada tiene que ver con el que fue objeto de la citada sentencia de 1 de marzo de 2.001, donde no cabía dudar de la independencia económica de los hijos mayores de edad, al tratarse de 'dos personas, graduadas universitariamente, con plena capacidad física y mental y que superan los treinta años de edad', que no se encontraban 'hoy por hoy, y dentro de una sociedad moderna y de oportunidades, en una situación que se pueda definir de necesidad, que les pueda hacer acreedores a una prestación alimentaria', pues lo contrario sería favorecer una situación pasiva de lucha por la vida, que podría llegar a suponer un 'parasitismo social'.

d.2 En cuanto a las sentencias del Tribunal Supremo citadas en el recurso, también recayeron en supuestos diferentes al caso ahora enjuiciado, debiendo tenerse en cuenta, como señala la sentencia de 21 de septiembre de 2016 (RJ 2016, 4443), que la Ley 'no establece ningún límite de edad y, de ahí, que el casuismo a la hora de ofrecer respuestas sea amplio en nuestros tribunales, en atención a las circunstancias del caso y a las socioeconómicas del momento temporal en que se postulan los alimentos'.

En concreto, la sentencia del Tribunal Supremo de 28 octubre de 2015 (RJ 2015, 4785) recayó en un supuesto en el que estaba acreditado que 'el hijo mayor de edad ha accedido al mercado laboral de forma intermitente desde 2007, que tiene una vivienda en propiedad, que ha abandonado su formación reglada y que no se ha probado la reiniciación de su vida académica, lo que denota pasividad que no puede repercutir negativamente en su padre'.

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 22 junio de 2017 (RJ 2017, 3040) recayó en un supuesto en el que estaba acreditado que 'el hijo mayor de edad reunía capacidades suficientes para haber completado su formación académica, debiéndose las interrupciones y la prolongación en el tiempo a su escasa disposición para el estudio', sin que tampoco constase 'intento de inserción laboral'.

d.3 En el recurso la apelante ya no pide que se fije un límite temporal, razón por la cual esta Sección no puede pronunciarse sobre la petición subsidiaria de la demanda, al estar sujeto el proceso al principio dispositivo o de justicia rogada, y aunque el recurso de apelación que abre la segunda instancia permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa [ SSTS 5 mayo 1997 (RJ 1997, 3669); STC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3)], pudiendo valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, tiene el límite marcado por el principio 'tantum devolutum quantum apellatum', conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, ex art. 465.4 LEciv.



TERCERO: Cuando la estimación es total el art. 394 LEciv establece como regla general el principio del vencimiento objetivo.

No obstante, se atribuye al tribunal la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de 'serias dudas de hecho o de derecho' que justifiquen la no imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, configurándose como una facultad del juez [ SSTS 17 julio 2008 ( RJ 2008, 4383), 30 junio 2009 ( RJ 2009, 5490), 10 febrero 2010 ( RJ 2010, 528), 17 marzo 2016 (RJ 2016, 857)], 'discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes' [ STS 10 diciembre 2010 (RJ 2011, 1417)].

En el caso enjuiciado la cuestión debatida sobre el régimen de visitas se ha resuelto atendiendo al interés del menor en base a la prueba practicada, y tras valorar todas las circunstancias concurrentes, cuestión compleja que suscitaba serias dudas que hace que no se considere procedente imponer las costas procesales a la parte apelante.

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Pamplona, en el procedimiento de modificación de medidas 1418/2017, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.